Текст книги "Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования"

В силу того, что материальная составляющая является непременным элементом договора коммерческой концессии, необходимо учитывать ряд замечаний, вызывающих затруднения на практике. Ведь споры о действительности заключенных договоров коммерческой концессии порою выходят за пределы предпринимательских отношений и касаются вопросов соблюдения, например, налогового законодательства в части получения налоговых льгот (экономически нецелесообразные сделки, направленные на неправомерное включение в состав расходов затрат по договору коммерческой концессии для уменьшения налоговой базы), что требует проведения правовой оценки соблюдения требований закона при заключении обозначенных договоров[168]168
  См., например: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7.11.2013 по делу № А70-3295/2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2009 по делу № А40-61132/08-35-270. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2010 № 09АП-13537/2010-АК. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление ФАС Московского округа от 19.11.2009 № КА-А40/10309-09. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.06.2015 № Ф05-6722/2015. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Последнее неотделимо от понимания характеристик и особенностей предоставления отдельных объектов по договору коммерческой концессии.

Прежде всего, нужно понимать, что перечень объектов исключительных прав, которые можно передать по договору коммерческой концессии, не является строго установленным и охватывает весь спектр объектов интеллектуальной собственности, что явствует из п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Ограничения на передачу содержатся в отдельных статьях ГК РФ, посвященных лишь некоторым видам объектов интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1474, п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Поэтому мы не можем согласиться с авторами, указывающими на неполноту правового регулирования, что изменение законодательства в части внесения новых объектов в ст. 1027 ГК РФ является существенным расширением перечня исключительных прав, которые можно предоставить по договору коммерческой концессии[169]169
  См., например: Лаптев Г. А. Указ, соч; Черничкина Г. Н. Указ. соч.


[Закрыть]. Полагаем, что их воззрения базируются на неверном толковании норм права. Ранее мы отмечали, что для устранения данной неопределенности законодательство некоторых стран СНГ содержит полный список объектов исключительных прав, которые можно предоставить по договору, что позволяет решить данную «проблему». Этот аспект позволяет наглядно показать предпринимательскому сообществу широкую сферу применения договора коммерческой концессии.

К коммерческому обозначению относят незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое предпринимателями в процессе своей деятельности (ст. 1538 ГК РФ). Оно идентифицирует не столько самого предпринимателя, а объект его хозяйственной деятельности[170]170
  Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н, Арсланов К. М. Указ. соч. С. 528.


[Закрыть]. Как отмечают авторы, коммерческое обозначение может совпадать с фирменным наименованием юридического лица (в части собственно наименования юридического лица, безотносительно организационно-правовой формы)[171]171
  Кисурина Л. Г. Сложные сделки: учет, налоги, право [Электронный ресурс] – М.: АКДИ «Экономика и жизнь», 2007. С. 148. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. В то же время п. 1 ст. 1538 ГК РФ устанавливает, что коммерческое обозначение не является фирменным наименованием. А п. 1 ст. 1541 ГК РФ устанавливает раздельный режим существования коммерческого обозначения и фирменного наименования. На практике нередко возникают споры относительно соотношения обозначенных исключительных прав (п. 64–65[172]172
  См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Рос. газ. № 70. 2009. 22 апреля.


[Закрыть])[173]173
  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.10.2015 № С01 -864/2015. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.06.2015 № С01-451/2015. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление ФАС Поволжского округа от 20.06.2011 по делу № А65-16740/2010. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2009 № Ф09-3543/09-С6. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Для пресечения использования сходных объектов индивидуализации, облеченных в формы различных исключительных прав, суды обоснованно признают правомерность того средства индивидуализации, использование которого началось ранее (п. 6 ст. 1252 ГК РФ)[174]174
  Темникова Н. А., Юрицин А. А. Указ. соч. С. 21–22.


[Закрыть].

В то же время, несмотря на обозначенные доводы, нужно понимать, что в случае передачи коммерческого обозначения, совпадающего с элементами фирменного наименования, на основе договора коммерческой концессии фактически обходится запрет на передачу права на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК РФ). Ведь, несмотря на самостоятельный режим данных объектов, в гражданском обороте подобное коммерческое обозначение может восприниматься как фирменное наименование правообладателя по причине тождественности объектов исключительных прав. Проблемы, связанные с последствиями тождественности средств индивидуализации, также могут возникнуть и при передаче коммерческого обозначения, включающего в себя части товарного знака или включенного в него[175]175
  См., например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.04.2016 № С01-265/2016. Доступ из СПС «Консультант-Плюс»: версия «Проф»; Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу № А43-25878/2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3.06.2014 по делу № А41-53786/13. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В литературе со ссылкой на правоприменительную практику указывают, что сама по себе тождественность средств индивидуализации частям иных исключительных прав не дает правовых и фактических оснований для вывода о том, что данные объекты являются частями друг друга. Особую актуальность данному вопросу придает факт возможности злоупотребления правом, например, при отчуждении правообладателем товарного знака, тождественного части фирменного наименования его организации, и последующему заявлению требования о признании недействительности правовой охраны переданных объектов (абз. 3 п. 6 ст. 1252 ГК РФ). В обозначенном деле суды установили правомерность использования отчужденного товарного знака, так как он не является частью фирменного наименования[176]176
  Джермакян В. Ю. 500 вопросов по товарным знакам: разъяснения правоприменительной практики [Электронный ресурс] // Подготовлен для системы «КонсультантПлюс». 2015. Вопрос 186. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Полагаем, что данная коллизия актуальна также и в отношении коммерческого обозначения. В то же время судьи отмечают, что тождественность произвольных частей фирменного наименования юридических лиц при отличиях в организационно-правовой форме допускает вероятность смешения фирменных наименований при участии в хозяйственном обороте, что само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование (п. 17)[177]177
  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 2.


[Закрыть].

Тем самым правоприменительная практика не свидетельствует о наличии какой-либо однозначности в вопросах правовых последствий тождественности друг другу частей различных средств индивидуализации. Однако и п. 6 ст. 1252 ГК РФ допускает принятие судом различного рода решений: от частичного запрета использования объектов исключительных прав в определенных видах деятельности или на какой-либо территории до признания недействительным предоставления им правовой охраны. Значение для подобных дел могут иметь факторы различного рода, например, правомерное использование фирменного наименования до регистрации права на товарный знак (п. 18)[178]178
  Там же.


[Закрыть], факт длительной известности о наличии тождества.

Поэтому необходимо четко и однозначно формулировать объекты договора коммерческой концессии, а также их юридический режим, от чего может зависеть устойчивость договорных отношений в перспективном периоде, в частности, споры о полноте предмета договора и факте и законности его заключения. Существует также и обратный риск попыток недобросовестной стороны доказать квалификацию сделки об использовании средств индивидуализации в качестве договора коммерческой концессии, с апелляцией к необходимости регистрации объектов отношений, а также к пересмотру режима охраны самих исключительных прав. С учетом специфической сферы – объекты творческого труда – прогнозировать перспективы решения споров или вывести убедительные критерии довольно-таки сложно.

В связи с этим нужно заметить, что законодателем приняты правильные решения в части изменения последствий отсутствия регистрации предоставленных прав. Полагаем, что самого факта указания в договоре на наличие иных объектов исключительных прав, сходных с теми, что передаются по сделке, а также указания сферы их действия достаточно для отрицания споров подобного рода, так как контрагенты будут полностью информированы о том, какие именно средства индивидуализации подлежат передаче, а какие нет, что будет являться фактом, прямо оговоренным в договоре. Это должно исключить ситуации, когда контрагент заявляет о передаче иных объектов исключительных прав или о том, что в действительности был заключен другой договор.

В соответствии со ст. 1477 ГК РФ, к товарному знаку (знаку обслуживания) относят удостоверенное свидетельством обозначение, позволяющее идентифицировать товар (исполнителя работ или услуг), производимый каким-либо предпринимателем. С учетом формулировки договора коммерческой концессии (п. 1 ст. 1027 ГК РФ) согласование условия о предоставлении товарного знака (знака обслуживания) представляется необходимым, в противном случае договор потеряет свою индивидуальность[179]179
  Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н, Арсланов К. М. Указ. соч. С. 524; Определение Верховного Суда РФ от 24.08.2015 № 305-ЭС15-9511. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Как мы неоднократно отмечали, п. 1 ст. 1027 ГК РФ требует предоставления в составе комплекса исключительных прав не только права на товарный знак, но также и иных объектов исключительных прав, что является существенным условием для квалификации заключенного договора в качестве договора коммерческой концессии.

Для предотвращения разногласий пользователю стоит запросить все необходимые документы, подтверждающие наличие и принадлежность товарного знака, у правообладателя. Так, по одному делу суд признал неправомерность требований о признании сделки ничтожной, несмотря на то, что пользователь на момент заключения договора субконцессии сам не обладал исключительным правом на товарный знак. Суд указал, что коммерческие юридические лица несут при осуществлении своей деятельности имущественные и иные риски, ввиду чего условия гражданского оборота требуют от таких лиц при осуществлении предпринимательской деятельности с учетом характера совершаемых сделок должной заботливости и осмотрительности, из чего следует, что вторичный пользователь должен был самостоятельно удостовериться в наличии правоустанавливающих документов либо обратиться к открытому реестру товарных знаков и знаков обслуживания. Умолчание о факте временного отсутствия предоставляемого права (ожидание решения по итогу регистрационных действий) не свидетельствует о намерении ввести в заблуждение контрагента[180]180
  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2015 № С01 -174/2015. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Данное решение является скорее исключением из правила: никто не может передать больше прав, чем имеет сам[181]181
  См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу № А67-4427/2010. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2017 № С01 -1255/2016. Доступ из СПС «Консультант-Плюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

Если обратиться к судебной практике, то можно заметить не раскрытую в законодательстве (п. 2 ст. 1027 ГК РФ) и должным образом не изученную в литературе характеристику объектов исключительных прав: объем предоставляемых прав. Так, по одному делу суд на примере характеристики исключительного права на товарный знак указал, что объем предоставляемых прав есть не что иное, как сфера деятельности, которую идентифицирует то или иное исключительное право, зарегистрированное в соответствии с правилами Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ)[182]182
  Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков. Заключено в Ницце 15.06.1957. Вступило в силу для СССР с 26.06.1971. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В судебной практике отмечено, что сфера использования товарного знака, право пользования которым подлежит передаче, должна соответствовать тем товарам и услугам, которые он идентифицирует[183]183
  См., например: Определение ВАС РФ от 27.10.2010 № ВАС-13836/10. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Т. е. нельзя реализовывать товары (услуги) под товарным знаком (знаком обслуживания), который изначально идентифицирует товары (услуги) в иной сфере деятельности. Данное положение соответствует правилам МКТУ. Поэтому содержание договора, касающееся его объектов, должно включать в себя сферы деятельности, аналогичные либо частично совпадающие с теми, которые указаны в свидетельстве о регистрации исключительного права[184]184
  Определение ВАС РФ от 8.04.2013 № ВАС-3422/13. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Следовательно, нарушение данных предписаний автоматически исключает это исключительное право из сферы действия договора, а возможно, и придает ему качество недействительности (например, если имеет место единственный товарный знак в рамках комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии). Суды также отмечают необходимость точной конкретизации исключительных прав, подлежащих передаче путем их описания, указания номера свидетельства о регистрации, так как простая констатация намерения передать исключительные права без их описания либо отсутствие номеров из свидетельств делает условия об их передаче несогласованными, а договор незаключенным[185]185
  См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу № А67-4427/2010. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2017 № С01 -1255/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В связи с этим неслучайны изменения гражданского законодательства в части того, что лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака (знака обслуживания) должен содержать наряду с иными условиями перечень товаров (работ, услуг), в отношении которых предоставляется право использования товарного знака (п. 1.1 ст. 1489 ГК РФ). Нужно помнить, что данные нормы субсидиарно применяются к регулированию договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). В связи с этим полагаем, что перечень товаров, работ и услуг – существенные характеристики ключевого объекта предмета договора коммерческой концессии, дополнительная регламентация которого – обязательное требование закона.

При этом исключение не будет составлять право на коммерческое обозначение, которое, как известно, не подлежит государственной регистрации. В связи с этим судам следует самостоятельно выявить сферу деятельности предприятия, которое индивидуализирует себя коммерческим обозначением.

Судебная практика отмечает возможность заключения договоров коммерческой концессии в отношении объектов исключительных прав, не существующих на момент заключения договора. Однако предоставление права пользования данным объектом возможно не ранее возникновения исключительного права[186]186
  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.02.2017 № С01-1320/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. В то же время необходимо, чтобы воля сторон действительно была направлена на создание (регистрацию) данного объекта исключительных прав. В противном случае будет иметь место передача несуществующего товарного знака (например, предоставление торговой марки), тогда данные отношения могут быть квалифицированы как лицензионные при условии наличия иных объектов исключительных прав и фактического исполнения обозначенного договора[187]187
  См., например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.11.2016 № С01-973/2016. Доступ из СПС «Консультант-Плюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В силу п. 1, 2 ст. 1486 ГК РФ, правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Из чего следует, что пользователь должен проверить, действительно ли правообладатель использует товарный знак в отношении всех классов МКТУ. Полагаем, что заключение договора коммерческой концессии является фактом, пресекающим возможность оспаривания правовой охраны товарного знака в отношении отдельных классов МКТУ, так как собственно использование товарного знака предполагает его применение как правообладателем, так и его предоставление на основании специально установленных договоров и требований к ним (включая соответствие классов МКТУ)[188]188
  Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 20.05.2014 № С01-185/2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.09.2016 № С01-729/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.09.2016 № С01-742/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Это следует из того, что изготовление на основании договора с третьим лицом товара с нанесением на него товарного знака является использованием товарного знака в смысле положений ст. 1484 ГК РФ, однако не любое использование товарного знака учитывается в целях применения положений ст. 1486 ГК РФ, а лишь совершение действий, предусмотренных в п. 2 ст. 1484 ГК РФ, непосредственно связанных с введением товара в гражданский оборот (п. 34)[189]189
  Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 23.09.2015 «Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 11.


[Закрыть]. Из чего следует, что собственно производство товаров и их гражданско-правовой оборот сами по себе не свидетельствуют об использовании товарного знака правообладателем или третьим лицом. Последний должен производить или реализовывать продукцию на основании лицензионного договора или иных договоров, если имеется использование товарного знака под контролем правообладателя (п. 2 ст. 1486 ГК РФ), например, как в договоре коммерческой концессии или договоре простого товарищества[190]190
  Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.10.2014 № С01-596/2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

Пункт 2 ст. 1027 ГК РФ относит к числу объектов договора использование коммерческого опыта и деловой репутации. Однако отмечается, что деловая репутация используется пользователем автоматически без какой-либо передачи. Действительно, трудно представить себе ситуацию использования комплекса исключительных прав без передачи деловой репутации. Можно предположить, что условие о предоставлении репутации включается автоматически[191]191
  Шорников Д. В. Указ. соч. С. 124.


[Закрыть], а закон дает указание на характер ее использования, т. е. без нанесения ей ущерба.

3. В. Каменева указывает, что ни законодательство, ни наука не содержат общего подхода к пониманию деловой репутации, что является веским фактором, усложняющим использование данного объекта. В самом общем виде она представляет собой мнение, сложившееся о лице на основе оценки его качеств, значимых для общества. Внешний характер оценки, а также известность информационной базы отличают данное явление от понятий достоинства и чести, при этом последняя предполагает морально-нравственную оценку. Закономерно, что деловая репутация – феномен более узкий, в то же время имеющий распространение на юридических лиц, который, с точки зрения гражданского оборота, представляет собой нематериальный актив – предпосылку успешной деятельности, – отражающий профессиональные качества лица. Соответственно, в отличие от иных нематериальных благ, деловая репутация юридических лиц может являться объектом договорных отношений, что характеризует ее как личное неимущественное право с имущественным элементом[192]192
  Каменева 3. В. Деловая репутация как объект гражданского права [электронный ресурс] // Адвокат. 2014. № 5. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Гришаев С. П. Эволюция законодательства об объектах гражданских прав [Электронный ресурс] // Подготовлен для системы «КонсультантПлюс». 2015. С. 76. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Однако ст. 1027 ГК РФ указывает на передачу деловой репутации безотносительно особенностей статуса предпринимателей, т. е. действует на правообладателей, которые являются ИП.

Аналогичными свойствами обладает и коммерческий опыт, который прямо не фигурирует в числе объектов гражданского права (ст. 128 ГК РФ), а значит, не может быть передан в натуре. Полагаем, что предоставление данного объекта находит свое выражение в различного рода обязательствах, связанных с предоставлением документов, передачей знаний посредством обучения, консультаций, вытекающих непосредственно из предмета договора, где в общем устанавливается данная обязанность.

В связи с этим в литературе обоснованно выделяют ряд не указанных в законодательстве требований к лицу, которое изъявило желание быть франчайзером: разработка франшизной документации и концепции, проведение маркетингового исследования[193]193
  Филина Ф. Н. Указ. соч. С. 14–16.


[Закрыть], принятие стандартов работы участников сети[194]194
  Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2016 № 13АП-7942/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2012 по делу № А56-58606/2011. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Весь этот пакет документов по сути представляет собой «инструкцию по эксплуатации» в отношении подлежащего передаче бизнеса, ведь франчайзинг обычно предполагает заимствование успешной системы управления начинающим предпринимателем. Не случайно франчайзинг в понимании Всемирной организации интеллектуальной собственности представляет собой соглашение об использовании разработанной правообладателем системы ведения бизнеса, которая предполагает наличие средств индивидуализации и иных объектов, исключительных прав, а также различной конфиденциальной информации[195]195
  Стригунова Д. П. Указ. соч.


[Закрыть].

Поэтому умолчание в договоре об указанной документации, возможно, будет свидетельствовать об отсутствии у правообладателя нематериального базиса для осуществления предпринимательской деятельности посредством договора коммерческой концессии, ведь для оформления простой передачи исключительных прав существуют и другие договоры. Наши доводы находят свое подтверждение в неформальном делении договоров коммерческой концессии на те, что построены по модели лицензионных отношений, имеющих малый текстовый объем, в рамках которого устанавливаются лишь обязательства сторон по использованию объектов исключительных прав, а также на те, что подробно регламентируют различные вопросы ведения предпринимательской деятельности, отраженные в гл. 54 ГК РФ, что выражается в сложной структуре договора, наличии многочисленных приложений к нему[196]196
  Сова В. В. Договоры о распоряжении исключительным правом на интеллектуальную собственность: сегодня и завтра [Электронный ресурс] // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 12. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

Существует точка зрения, что предпринимательский опыт можно сравнить с информацией, составляющей коммерческую тайну, так как франчайзинг не предполагает продажу готового бизнеса, а является точкой опоры для его построения посредством передачи успешной методологии его развития, содержание которой может привлекать конкурентов, что требует установления в ее отношении режима особой охраны[197]197
  См. подробнее: Воробьев Л. Ю. Ноу-хау в договоре франчайзинга (коммерческой концессии) [Электронный ресурс] // Информационное право. 2009. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Это может выражаться, например, в подключении пользователя к информационным системам правообладателя[198]198
  Кондратьева Е. А. Указ. соч.


[Закрыть], в передаче сведений. Очевидно, что указания и правила, содержащиеся в документации, составляют содержание правоотношения, однако указание на ее наличие, объем и необходимость передачи должны также входить в предмет договора[199]199
  Темникова Н. А., Юрицин А. А. Указ. соч. С. 23.


[Закрыть]. В связи с этим Р. Б. Кац отмечает, что нематериальный характер передаваемых «объектов» позволяет использовать их неограниченному кругу лиц, поэтому необходимо во избежание неопределенности согласовывать объем передаваемых исключительных прав по территории, количеству реализуемых товаров, работ, услуг[200]200
  Кац Р. Б. Указ. соч. С. 28.


[Закрыть].

Затрагивая вопрос о передаче информации, составляющей коммерческую тайну, необходимо удостовериться в том, что данные сведения действительно обладают такими признаками, как наличие коммерческой ценности, неизвестность третьим лицам, отсутствие свободного доступа, принятие разумных мер по сохранению конфиденциальности (п. 1,2 ст. З[201]201
  Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283.


[Закрыть], ст. 1465 ГК РФ). Для придания информации специального режима охраны ее обладатель должен принять комплекс мер по определению сведений, относящихся к коммерческой тайне, ограничению доступа к ней, регулированию отношений по использованию данных сведений и учету лиц, обладающих доступом к ней, а также по маркировке материальных носителей (п. 1,2 ст. 10)[202]202
  Там же.


[Закрыть]. В противном случае режим не будет считаться установленным, следовательно, факт передачи сведений как информации, составляющей коммерческую тайну, будет отсутствовать[203]203
  Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10.12.2014 по делу № А60-31028/2014. Доступ из СПС «Консультант-Плюс»: версия «Проф»; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2007 по делу № А56-39537/2006. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 5.05.2014 № С01 -331 /2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В то же время коммерческая тайна, содержащая сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность, может быть по-разному воспринята различными предпринимателями, из чего следует необходимость заблаговременного уточнения состава и общей характеристики данной информации во избежание приобретения бесполезных сведений. Также важно понимать, что помимо сведений, составляющих коммерческую тайну, правообладатель может передать пользователю иную конфиденциальную коммерческую информацию, не имеющую режима коммерческой тайны. Однако разглашение подобных сведений будет являться прямым нарушением обязанностей пользователя (абз. 6 ст. 1034 ГК РФ), что не умаляет принятия пользователем необходимых разумных мер в рамках исполнения взятых на себя обязательств.

Соответственно, вне зависимости от наименования объектов договора участники отношений должны соблюдать требования, предъявляемые к данной информации как к объекту интеллектуальной собственности или предпринимать все разумные меры, вытекающие из договорного отношения. В последнем случае будет иметь место иной режим охраны объектов – основанный на обязательстве пользователя не разглашать иную конфиденциальную информацию, не относящуюся к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК РФ).

Стоит заметить, что собственно ст. 1027 ГК РФ упоминает о предоставлении права на секрет производства (ноу-хау). В литературе указывают, что законодатель длительное время не отвечал на вопрос о соотношении данного объекта исключительных прав с информацией, составляющей коммерческую тайну. Является ли последняя объектом интеллектуальной собственности, особенно если доступ к ней имеет множество лиц? Принятие четвертой части ГК РФ ознаменовало отождествление данных объектов, что связано с тождественностью дефиниций данных объектов[204]204
  См. подробнее: Терехова Е. В. Трансграничная передача информации, составляющей коммерческую тайну: проблема правовой квалификации [Электронный ресурс] // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

Возникает оправданный вопрос: каковы последствия передачи секрета производства, не имеющего коммерческой ценности? В большинстве случаев суды признают недоказанными факты несоответствия переданной информации требованиям, предъявляемым к коммерческой тайне, несмотря на то, что в действительности имело место оказание услуг (консультирование, обучение, информационная поддержка, инструкции)[205]205
  См., например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 5.10.2016 № С01 -623/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 № 15АП-15579/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть], так как необходимо лишь установление таких фактов, как неизвестность третьим лицам, отсутствие свободного доступа, принятие мер по охране сведений[206]206
  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.04.2014 № С01-243/2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В ряде судебных решений было отмечено, что секрет производства – это не имеющие охранного документа и не обладающие изобретательским уровнем полностью или частично конфиденциальные знания, опыт, навыки, включающие сведения технического, экономического, управленческого, финансового или иного характера, использование которых обеспечивает определенные преимущества и коммерческую выгоду лицу, их получившему[207]207
  Постановление ФАС Московского округа от 16.01.2014 № Ф05-15872/2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. К этим сведениям могут относиться методы, способы и навыки, необходимые для проектирования, расчетов, строительства и производства каких-либо изделий, научно-исследовательских, опытно-конструкторских и прочих работ; составы и рецепты материалов, веществ, сплавов и пр.; методы и способы лечения; методы и способы добычи полезных ископаемых; спецификации, формулы и рецептура; документация, схемы организации производства, опыт в области дизайна, маркетинга, управления, экономики и финансов и прочая недоступная широкой общественности информация[208]208
  Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6.02.2014 по делу № А41-26955/13. Доступ из СПС «Консультант-Плюс»: версия «Проф»; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6.02.2014 по делу № А41 -26946/13. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Тем самым любой опыт и знания различного характера, не являющиеся общедоступными, могут представлять собой сведения, составляющие коммерческую тайну и секрет производства.

Из этого следует, что доказать факт отсутствия собственно ноу-хау как объекта договора, на получение которого рассчитывал контрагент, практически невозможно по причине широкого понимания данного результата интеллектуальной деятельности, за исключением случаев неисполнения обязанности по их передаче[209]209
  Постановление Президиума Верховного суда Удмуртской Республики от 28.01.2011. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Тем более что субъективная оценка перспектив получения прибыли посредством объектов исключительных прав должна происходить до заключения договора. Ведь рискованный характер предпринимательской деятельности никак не связан с фактическим получением доходов от использования результатов интеллектуальной собственности[210]210
  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 5.02.2014 № С01-399/2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Тем самым неправильная оценка экономического потенциала любых объектов исключительных прав не дает оснований искать формальные мотивы для неисполнения встречных обязательств. В то же время необходимо иметь критерии, позволяющие заранее установить ценность отдельных результатов интеллектуальной деятельности для предотвращения рисков возможного недобросовестного поведения правообладателей.

К сожалению, в большинстве случаев установление факта отсутствия коммерческой ценности возможно только при помощи экспертизы, назначенной судом. Так, по одному делу было установлено, что переданная информация является общеизвестной, носит регламентный характер, представляет собой управленческие директивные указания материнской компании дочерним, а также сведения описательного, компиляционного характера в форме реферата из разных источников, широко известных отраслевой общественности, содержит описание общеизвестных продуктов и услуг, технологий, используемых в отрасли десятилетиями. Стандарты деятельности, предоставленные по договору, являются аналогичными международным документам. Переданные сведения не могут быть использованы в профессиональной деятельности получателя, так как их действительная и потенциальная коммерческая ценность не подтверждена. Следовательно, данная информация не может быть признана секретом производства и не может составлять предмет договора (лицензионного).

Суд также установил, что для квалификации наличия или отсутствия ноу-хау необходимо установить в совокупности его новизну (необщеизвестность), ограниченность доступа к нему (конфиденциальность) и наличие действительной или потенциальной коммерческой ценности. Из чего также следует, что потенциальной коммерческой ценностью могут обладать лишь ресурсы внутренних баз данных организаций[211]211
  См. подробнее: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 № 09АП-56340/2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В то же время возможность оспорить передачу информации в качестве секретов производства может быть опосредована установлением факта отсутствия принятия мер по охране конфиденциальности информации, установленных законом (п. 1,2 ст. 10[212]212
  Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283.


[Закрыть]). Наши доводы находят свое подтверждение в материалах судебной практики[213]213
  См., например: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3.04.2015 № 02АП-1270/2015. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 5.05.2014 № С01-331/2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

Таким образом, пользователь по договору коммерческой концессии, договариваясь о передаче секретов производства, должен заранее определить характер данной информации, ее соответствие признакам ноу-хау и наличие мер по установлению режима коммерческой тайны. При этом нужно учитывать, что в случае наличия сомнений в получении от правообладателя именно информации, составляющей коммерческую тайну, необходимо немедленно заявлять о недействительности условия о передаче данных объектов, так как заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Иными словами, если пользователь безоговорочно принял информацию, что подтверждается подписанием соответствующих документов, уплачивал вознаграждение и длительное время использовал ее, то факт передачи объектов, не соответствующих заявленным по договору, не может являться основанием для изменения правоотношений[214]214
  Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9.11.2016 № 20АП-6427/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Последние обстоятельства справедливы в отношении иных объектов исключительных прав и исполнения обязательств сторон. Это подтверждается тем, что в отличие от иных сделок договор коммерческой концессии действует и на отношения сторон по передаче иной конфиденциальной информации, к которой законодательством не предъявляется никаких дополнительных требований, что, однако, не освобождает пользователя от принятых на себя обязательств. Следовательно, закон содержит практически неустранимые основания против признания бесполезности передаваемой правообладателем информации, и легкомысленное отношение пользователей к проверке потенциальных объектов договора может быть лишь способом повышения стоимости франшизы.

Конечно, зачастую состав объектов договора коммерческой концессии включает в себя один товарный знак и какие-либо секреты производства. Данная сумма объектов удовлетворяет минимально необходимому и достаточному условию для создания комплекса передаваемых исключительных прав. Полагаем, что решение вопроса о коммерческой ценности информации должно быть заблаговременным во всяком случае. Так как даже успешное доказывание отсутствия передачи секрета производства вряд ли позволит недобросовестной стороне извлечь для себя какие-либо выгоды, поскольку обычно суды квалифицируют подобные отношения в качестве лицензионных. Наконец, согласно п. 2 ст. 431.1 ГК РФ, сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным.

Конечно, данное положение не распространяется на оспоримые сделки, совершенные под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ), однако заблуждение в отношении предмета сделки, его качеств, также требует обоснованного доказывания. Неслучайно суд вправе отказать в признании сделки недействительной, если заблуждение можно было распознать, действуя с обычной осмотрительностью и с учетом содержания сделки, оценки сопутствующих обстоятельств и особенностей сторон. Тем более если установлена недобросовестность поведения пользователя в части встречного неисполнения денежных обязательств. Меры защиты будут наиболее эффективны, если стороны в действительности использовали все возможности для получения и оценки перспективности использования коммерческой информации на этапе переговоров о заключении договора коммерческой концессии. Так, если стороне переговоров была представлена неполная или недостоверная информация либо контрагент умолчал об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до ее сведения, и сторонами был заключен договор, эта сторона вправе потребовать признания сделки недействительной и возмещения вызванных такой недействительностью убытков (п. 21)[215]215
  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 5.


[Закрыть]. В то же время для применения данных механизмов защиты пользователь должен проявить должную осмотрительность при проверке и оценке обозначенной информации, а также должен незамедлительно уведомить правообладателя об отсутствии у него исключительного права на секрет производства, в противном случае будет присутствовать очевидная недобросовестность пользователя в части использования иных объектов договора, так как в противном случае он своими действиями дает основание правообладателю полагаться на действительность сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ).