Текст книги "Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции"

Таким образом, реформы Петра I, имевшие для истории России принципиальное значение, коснулись и области добровольной юрисдикции. Общий вектор на усиление государственного начала во всех сферах жизнедеятельности общества был задан и в этой сфере. Именно с начала XVIII в. в России появляется нотариат, начинает развиваться институт записи актов гражданского состояния, дела об установлении статуса лиц также получают частичное законодательное регулирование.

Начинания Петра I были восприняты и развиты в последующем законодательстве. Формы осуществления добровольной юрисдикции (судебная, нотариальная, административные), начиная с этого времени, приобретают более или менее знакомые современному праву черты.

В последующем законодательстве появляется и получает свое развитие институт вызывного производства¹⁷⁰.

В Вексельном Уставе 1729 г. впервые в российском законодательстве появляется упоминание о «публичных нотариусах». С 1781 года постепенно учреждаются частные маклеры и нотариусы для торговых сделок, в 1831 г. учреждены особые «биржевые нотариусы и маклеры», и наконец Положением о нотариальной части 1866 г. институт нотариата в России получил четкую законодательную регламентацию.

Однако необходимо отметить, что еще в конце XVIII в., в период царствования Екатерины II, совершение крепостных актов было передано в уездные суды и палаты гражданских судов, в них были учреждены специальные «крепостные отделения» из крепостных писцов и надсмотрщиков, которые составляли крепостные акты. Составленные ими акты вносились в «докладную книгу», которая поступала на рассмотрение присутствия суда¹⁷¹. Суд, удостоверившись в «самоличности совершавших данный акт, в праве продавца или залогодателя на отчуждение имущества и в отсутствии в условиях чего-либо противозаконного, отмечал на акте „совершить по закону“ и возвращал его надсмотрщику. Последний дословно вносил акт в крепостные книги»¹⁷². Такая форма осуществления добровольной юрисдикции не является еще нотариальной, хотя и приближается к ней. Она весьма напоминает форму ostenzio cartae, получившую развитие на севере Италии начиная с IX в. и распространившуюся затем на юг Франции.

Институт опеки также получил свое развитие в последующем законодательстве. Как уже отмечалось, Петр I сделал опеку государственным учреждением. Окончательное же «установление таких учреждений принадлежит императрице Екатерине II: по Учреждению о губ. 1775 г., для дворян устанавливается дворянская опека при уездном суде, а для граждан – городовой сиротский суд при магистрате (Учр. о губ., ст. 209–222 и 292–305; опека над малолетними из казенных крестьян поручена в 1797 г. волостному голове; опека над лицами духовного сословия поручена духовному начальству в 1817 г.). Тогда в законе определяются качества, требуемые от опекуна; опекуном не может быть банкрот и подсудимый; тогда же определен порядок отдачи в опеку, власть опекуна и прекращение опеки; если опекун не назначен в завещании, его назначает дворянская опека или сиротский суд; оставленному имуществу составляется опись с участием упомянутых правительственных мест»¹⁷³.

Однако какой-либо системы законодательство в сфере бесспорной юрисдикции не имело. Ко времени издания Устава гражданского судопроизводства 1864 г. бесспорные гражданские дела рассматривались различными органами – как судебными, так и административными.

Тем не менее необходимо отметить, что многие дела добровольной юрисдикции входили в компетенцию судов, называясь делами судебного управления. Сведения о многочисленных делах «охранительного производства», как назвал их автор, их подведомственности, содержатся в работе С.И. Зарудного «Охранительные законы частного гражданского права. Опыт исследования о системе русских гражданских законов», изданной в 1859 г¹⁷⁴.

Из данного исследования можно увидеть, что в Своде законов Российской Империи, в особенности в томе X, к середине XIX в. уже содержалось достаточное количество «охранительных законов» частного права, т. е. законов, регулирующих способы укрепления, удостоверения, подтверждения субъективных прав¹⁷⁵. Однако системности в вопросах регулирования подведомственности этих дел, а также процедур их рассмотрения и разрешения не было. Имелись лишь различные накопившиеся со времен Петра I законодательные акты, помещенные в разные тома Свода законов Российской Империи, регулирующие те или иные вопросы, касающиеся рассмотрения этих дел. Самих категорий дел добровольной юрисдикции, как это видно из таблицы С.И. Зарудного, размещенной в вышеупомянутом исследовании, насчитывалось уже достаточное количество¹⁷⁶.

3.2. Охранительное судопроизводство по Уставу гражданского судопроизводства 1864 г.

Новая веха в истории бесспорной юрисдикции в России начинается с 1866 г., с даты принятия Книги IV Устава гражданского судопроизводства, регламентирующей порядок рассмотрения дел охранительного производства¹⁷⁷.

Содержание Книги IV Устава гражданского судопроизводства хорошо известно, в научной литературе выявлены достоинства и недостатки законодательной регламентации охранительного судопроизводства¹⁷⁸.

Однако в отечественной научной литературе совершенно не затронут вопрос о том, каким же виделось в теоретическом плане судопроизводство охранительное законодателю и ученым XIX в.? Интересным представляется сравнить законодательную концепцию и теоретическое осмысление современного особого производства в гражданском процессе и судопроизводства охранительного.

Прежде всего необходимо оговориться, что исследование сущности и особенностей деятельности суда по рассмотрению дел неспорного характера, неисковых дел в России началось лишь с начала XIX в. До этого времени осмысление самого гражданского процесса, т. е. даже деятельность судебных органов по рассмотрению споров о праве гражданском, было весьма скудным.

Как отмечает Г.Ф. Блюменфельд, первая «попытка "теории" в этой области знания принадлежит Филиппу-Генриху Дильтею», из-под пера которого в 1779 г. появился труд на латинском и русском языках под названием «Изследование юридическое о принадлеажемъ для суда месте, о судебной власти, о должности судейской и т. д.»¹⁷⁹. Однако указанное произведение, в силу его особенностей, «осталось чуждым русскому читателю и было предано забвению»¹⁸⁰.

После этой работы в России стали появляться труды, в которых изучению подвергалась судебная деятельность по разрешению споров о праве гражданском, а также деятельность суда в рамках добровольной юрисдикции, однако, видимо, первым в России автором, который уделил достаточно много внимания проблеме бесспорных дел, рассматриваемых судами, был В.Г. Кукольник. Ему же отдают и «первенство "теории" в области русского гражданского процесса», ввиду того, что другие авторы затрагивали эту область знаний в своих трудах лишь «попутно», либо писали «весьма темно»¹⁸¹.

В своей работе «Российское частное гражданское право», увидевшей свет в 1815 г., В.Г. Кукольник посвятил изложению «обряда гражданского судебного делопроизводства» целый том (вторую часть работы), а «охранительной юрисдикции» один параграф во второй части работы¹⁸².

Различие в деятельности суда по разрешению исковых и неисковых дел В.Г. Кукольник видел в целях деятельности. «Хотя главная цель гражданского суда состоит в доставлении подсудным требуемого ими правосудия, состоящего в восстановлении нарушенных их прав и в решении споров, происходящих от сомнительности оных, однако же кроме тяжебных дел, отнесены еще к гражданским судам некоторые другие неисковые дела, имеющие целью упреждение нарушения прав граждан, либо сомнительности, могущей произойти об оных»¹⁸³.

Конечная цель искового процесса – восстановление права, когда оно нарушено, охранительной юрисдикции – предупреждение прав граждан от нарушения.

Мысль В.Г. Кукольника о разграничении дел исковых и дел охранительного производства по целям деятельности суда, по всей видимости, не была новой в то время для зарубежной литературы¹⁸⁴. Однако в России она была высказана и обоснована впервые, что имело существенное значение для последующего осмысления деятельности суда по рассмотрению и разрешения дел охранительного производства.

Достаточно указать на то, что указанный труд В.Г. Кукольника был известен С.И. Зарудному и использовался им в качестве материала для разработки норм Устава гражданского судопроизводства, касающихся охранительного производства¹⁸⁵.

Следующая заметная работа, которая волею судеб так и осталась до настоящего времени в России единственной, где автор достаточно детально рассмотрел примеры зарубежных (западноевропейских) законодательств и проанализировал мнения, высказанные в зарубежной доктрине, касательно сущности дел «добровольной или неспорной юрисдикции», – это уже упомянутый выше труд С.И. Зарудного «Охранительные законы частного гражданского права. Опыт исследования о системе русских гражданских законов», вышедший в 1859 г.

Для понимания значения этой работы для нашего гражданского судопроизводства следует лишь указать, что ко второй половине XIX в. в России еще не сложилось какого-либо теоретического представления о целях и задачах суда при рассмотрении неисковых (бесспорных) дел. Дело в том, что компетенцией по разрешению исковых дел обладали не только «судебные места», но и органы исполнительной власти. Теория разделения властей не была четко проведена в нашем законодательстве, и рассмотрение споров осуществлялось по весьма запутанным правилам различными органами исполнительной власти. Как отмечал Г.Ф. Блюменфельд, в одном из рескриптов начала XIX в. (25.08.1801) «сама верховная власть признавала, что "правила обрядовъ, бывъ разсеяны во многих законахъ, едва лучшимъ законоискусникамъ во всей подробности ихъ сведомы"»¹⁸⁶.

Тем более это касается дел бесспорных, или дел «добровольной юрисдикции», как их называли в то время в европейских странах, следуя традициям римского права. С.И. Зарудный по этому поводу писал: «Для сих последних дел в наших законах нет особых правил. Нет даже полного исчисления оных, или какого-либо определения, обнимающего все частные случаи. Есть только указания на существование особого рода дел, отнесенных к частному порядку и называемых, по примечанию к ст. 496 т. X ч. II зак. гражд. судопр., весьма неправильно, делами судебного управления»¹⁸⁷.

Общий беспорядок, царивший в области судопроизводства по гражданским делам, конечно, не позволял без осмысления и законодательного закрепления общих начал судоустройства и судопроизводства приступить к сколько-нибудь детальному изучению частностей и исключений из общих правил гражданского процессуального права.

Однако, несмотря на большое количество неясностей даже в области фундаментальных начал правосудия, усердие С.И. Зарудного позволило ему при подготовке судебной реформы изучить проблему «охранительных законов гражданского права» через призму теории и практики иностранных государств. Его смело можно назвать отцом охранительного судопроизводства, появившегося в нашем гражданском процессе в 1866 г. вместе с книгой IV Устава гражданского судопроизводства.

Каким же виделось охранительное судопроизводство С.И. Зарудному?

Анализируя точки зрения иностранных авторов, С.И. Зарудный приходит к выводу, что «законы гражданского права могли бы быть подразделены на два отдела: 1) законы положительные о существе прав и обязанностей; 2) законы охранительные, определяющие где и каким порядком установляются, утверждаются, охраняются и ограничиваются права и обязанности»¹⁸⁸.

При этом «законы охранительные заключают в себе ничто иное, как правила о составлении доказательств по всем предметам гражданского права и потому самому относятся как к личным правам, так и к правам по имуществу».

Какие же государственные органы должны «приводить в исполнение законы охранительные»? По мнению С.И. Зарудного, обязанности по «совершению действий охранительного порядка» по общему правилу должны быть возложены на «места правительственные»¹⁸⁹.

В чем же состоит отличие функций суда по рассмотрению дел «тяжебного» производства от функций по рассмотрению дел добровольной юрисдикции, которые по общему правилу не должны осуществляться судом?

Поскольку «порядок охранительного производства» состоит в «создании и утверждении предварительными бесспорными действиями правительства» прав и обязанностей, для того чтобы они «считались законными», то и целью его является «не что иное, как утверждение существующего права и составление доказательств в видах предупреждения спора». Если «в первом случае (в тяжебном производстве – А.А.) разрешается спор двух лиц, имеющих противоположные интересы, во втором (в охранительном производстве – А.А.) исполняется согласное желание лиц, в видах обеспечения исполнения свободной воли, получившей силу права, и это желание облекается в законную, обязательную форму»¹⁹⁰.

В чем же состоят «главные неудобства неопределительности правил о делах охранительного порядка» и почему по общему правилу суды не должны осуществлять добровольную юрисдикцию? Во-первых, потому что «судебные места отвлекаются от главных своих обязанностей – рассмотрения судебных дел, – множеством занятий, принадлежащих собственно к ведомству мест и лиц правительственных». Во-вторых, «жалобы спорящихся поступают в те же судебные места, которые совершали охранительные действия. Но может ли судебное место, совершившее акт или другое охранительное действие, рассматривать беспристрастно тяжбу, возникшую вследствие неправильного совершения акта, назначения опеки, т. е. судить о последствиях неправильности своих действий?»¹⁹¹. Понятно, что нет, ибо правило, известное со времен римского права «Nemo judex in causa sua», не знает исключений.

В то же время, если общим правилом должно являться совершение охранительных действий «правительственными местами», то в качестве исключения оправдана и судебная подведомственность по такого рода делам. В чем же должны состоять исключения?

По мнению С.И. Зарудного, в области личных прав на места правительственные должна быть возложена обязанность составления актов состояний, а на места судебные обязанность разрешать вопрос о лишении либо ограничении прав состояния. «Общее всем государствам» и закрепленное в законах о состояниях Российской империи правило гласит, что «никто не может быть лишен прав состояния или ограничен в сих правах иначе как по суду»¹⁹². Это правило должно распространяться, например, на судебную подведомственность дел о признании лица безвестно отсутствующим – «признание безвестного отсутствия, как сопряженное с лишением гражданских прав», должно быть предоставлено «местам судебным»¹⁹³. То же можно сказать про дела о назначении опеки и попечительства. С.И. Зарудный с сожалением отмечает, что «общее свойство всех европейских законодательств, кроме России, состоит в том, что назначение опеки, как ограничение прав личных и имущественных, принадлежит судебным, а не правительственным местам. Напротив того, назначение опекунов принадлежит правительственным местам»¹⁹⁴.

В области имущественных прав ввиду особого значения публичности прав на недвижимое имущество и несовершенства ипотечной системы на судебные места необходимо возложить обязанность по вводу во владение недвижимым имуществом, а также обязанность по принятию охранительных мер в отношении наследственного имущества.

Здесь тоже проявляется общее правило: «право состояния и право собственности должны состоять под исключительным и полным покровительством судебной власти. Ограждение этих прав есть главная цель существования судебных мест во всем мире. Это не национальное, а общенародное начало»¹⁹⁵.

Однако возложение обязанности по принятию охранительных мер в отношении наследственного имущества, по мнению С.И. Зарудного, необходимо возложить на мирового судью по образцу французского права.

С.И. Зарудный отмечает интересную деталь французского законодательства того времени, а именно: наличие во французском гражданском судопроизводстве фигуры мирового судьи, который является «важным и необходимым органом судебной власти» и «служит весьма часто посредником между судебными и правительственными местами, а потому учреждение его носит в себе характер тех и других. Мировой судья есть что-то среднее между судебной и административной властью… Вообще участие его является всегда там, где вследствие необходимости или каких-либо других причин, допускается смешение власти судебной и правительственной»¹⁹⁶.

Как известно, институт мировой юстиции появился и в нашем законодательстве во времена судебной реформы 1864 г. Мировой судья рассматривал в порядке охранительного производства дела «о вызове наследников умершего лица и об охранении его имения», а также о разделе наследства (движимого имущества) на сумму менее 500 руб.¹⁹⁷

В результате судебной реформы рассмотрение дел о вводе во владение недвижимым имуществом было поручено суду, что объяснялось отсутствием надлежащей системы регистрации прав на недвижимое имущество, а рассмотрение дел об охранении наследственного имущества было поручено мировому судье, который является «там, где по видимому обязанности мест судебных и правительственных сталкиваются, и где по недостатку в лицах, теория о разделении властей не может быть приведена в действие»¹⁹⁸.

Итак, по мнению С.И. Зарудного, «дела охранительного производства» должны быть поручены местам правительственным, но в качестве исключения и местам судебным. Суды должны рассматривать лишь конкретные категории дел охранительного производства ввиду их особого значения. Кроме этого, желательно, чтобы рассматривали такие дела мировые судьи, которые являются посредниками между судебной и исполнительной властью.

Поскольку С.И. Зарудный имел огромное влияние на работу комиссии, подготавливающей судебные Уставы 1864 г., его взгляд на охранительное производство и функции суда по рассмотрению дел добровольной юрисдикции воплотился в нормах права, содержащихся в Книге IV Устава гражданского судопроизводства¹⁹⁹.

Разработчикам IV книги УГС (Судопроизводство охранительное) сущность охранительного судопроизводства виделась «исключительно в определении порядка производства дел по удостоверению или охранению прав частных лиц в тех случаях, когда по действующим ныне законам гражданским требуется, в удостоверение воли частных лиц, содействие мест или лиц судебного ведомства»²⁰⁰.

Необходимость в существовании правил охранительного производства в отечественном гражданском процессе связывалась дореволюционными авторами с несовершенством норм материального права (которое надеялись исправить после принятия Устава гражданского судопроизводства), а именно нормами, содержащимися в томе X Свода законов Российской Империи, которыми была определена судебная подведомственность, в частности дел о принятии охранительных мер в отношении наследственного имущества²⁰¹.

К сожалению, охранительное производство не пользовалось особым «успехом» у наших дореволюционных авторов, и за короткий период в пятьдесят с небольшим лет по этой теме не было написано полноценных монографических работ теоретического плана. В основном ученые касались проблем охранительного производства лишь попутно – в учебных курсах либо научных статьях. Кроме этого, имеются две работы, посвященные исключительно охранительному производству, но они носят практический характер, являясь, по – сути, пособиями по ведению (рассмотрению) дел охранительного производства²⁰².

И все же последующее теоретическое осмысление охранительного производства имело уже отправной пункт в законодательстве, а значит, нужно было лишь время, чтобы более детально изучить с учетом сложившейся судебной практики сущность и особенности охранительного производства²⁰³. Однако его как раз у дореволюционных ученых не оказалось в достатке ввиду разрушительных последствий революции 1917 года.

Итак, какой же виделась авторам правовая природа дел охранительного производства?

Охранительное судопроизводство, осуществляемое судами, предполагалось лишь частью более обширной области «охранительного производства» или «охранительного судопроизводства в самом широком смысле», в которую включалась деятельность и несудебных органов по охранению и удостоверению гражданских прав. Как уже отмечалось, С.И. Зарудный в своей работе привел «систематическую таблицу русских охранительных законов гражданского права», из которой можно увидеть, что, кроме видов охранительного производства, урегулированных позднее книгой IV Устава, существует еще множество других видов охранительных производств. Э.И. Гельвих также отмечал, что охранительное судопроизводство в самом широком смысле охватывает всю область норм охранительного судопроизводства, «как-то все производство об опеке, дела брачные и т. д… в которых судебные органы не принимают участия»²⁰⁴. Работа В.Л. Исаченко «Русское гражданское судопроизводство. Практическое руководство для студентов и начинающих юристов», второй том которой посвящен охранительному судопроизводству, построена по системе «широкого» понимания охранительного производства, т. е. в работе содержится информация и о делах охранительного производства, не подведомственных судебным органам²⁰⁵. В.Л. Исаченко прямо указывает, что «некоторые охранительные дела подведомы не судебным установлениям, а разным правительственным, административным и даже сословным учреждениям»²⁰⁶. Д. Азаревич отмечал, что дела охранительного судопроизводства «относятся к так называемому судебному управлению в широком смысле слова и могут быть поручаемы не только судам, но и другим учреждениям и должностным лицам (например, нотариусам, ипотечным учреждениям)»²⁰⁷.

Следовательно, судебные охранительные производства (т. е. виды охранительного судопроизводства) виделись авторам лишь одними из многих видов общего, родового для всех как судебных, так и несудебных его видов, охранительного производства. Действительно, общих норм охранительного производства в книге IV Устава не содержалось, кроме этого, наряду с судом, деятельность по охранению и удостоверению прав осуществляли различные несудебные органы.

Такой подход к исследованию охранительного судопроизводства вполне соответствует истории развития бесспорной юрисдикции, которая имеет истоки в римской jurisdictio voluntario (т. е. истоки в римском судопроизводстве), а затем в течение средневековья постепенно «обрастает» новыми формами, которые в итоге, в связи с принятием теории разделения властей, разделились на судебные и несудебные.

Поскольку охранительное судопроизводство появилось в Уставе лишь по причине того, что в нормах материального права содержалось указание на судебную подведомственность ряда бесспорных дел, такая ситуация, по-видимому, казалась временной, существующей в силу несовершенства законодательства. По крайней мере, судебная подведомственность по такого рода делам не была правилом, но, наоборот, исключением.

Однако последующее развитие законодательства пошло по обратному пути, не устранения охранительного судопроизводства как формы судебной деятельности, а наделения суда компетенцией по рассмотрению все большего количества дел охранительного производства.

Думается, что связно это было не с признанием единства целей деятельности суда в исковом и охранительном производстве, а с другими обстоятельствами.

Во-первых, Уставом были предусмотрены порядки рассмотрения не всех видов охранительных дел, которые относились материальным законодательством к компетенции суда. Как отмечал Э.И. Гельвих, «скоро по введении судебных уставов, однако оказалось, что многие виды удостоверений прав судебною властью вовсе не нормированы судебными уставами… каковые пробелы восполнены частью законодательным порядком, частью сенатскою практикой»²⁰⁸.

Во-вторых, многими учеными были осознаны удобства и преимущества, которые дает судебное рассмотрение ряда охранительных дел. При наличии общих норм для всех дел охранительного производства рассмотрение охранительных дел судом, конечно, имеет ряд преимуществ перед их рассмотрением несудебными органами. Гарантий, предоставляемых четким нормированием порядка рассмотрения дел, а также качествами суда, которыми он должен обладать в силу судоустройственных принципов гражданского процесса, конечно, больше. Все это привело в начале XX в. к существенному расширению судебной подведомственности по охранительным делам.

Однако, по мнению ученых, суд не осуществлял защиту права в порядке охранительного судопроизводства, такая цель стояла перед ним лишь при рассмотрении исковых дел.

Так, например, А.И. Загоровский видел различие целей суда в исковом и охранительном производстве в следующем. В исковом производстве «ближайшей целью процесса» является защита нарушенного или оспоренного права, а в охранительном производстве – охрана прав лица «не от настоящего только, но от будущего, еще не существующего, но возможного нарушения»²⁰⁹.

Охранительное судопроизводство не называлось дореволюционными процессуалистами даже «гражданским процессом», поскольку «гражданским процессом» вслед за немецкой доктриной (в частности, следуя теориям Бюлова, Канштейна и др.) многими авторами объявлялось лишь юридическое отношение между судом и сторонами спора либо совокупность юридических отношений между участниками искового процесса²¹⁰.

Представляется, что концепция охранительного производства и не мыслилась как форма защиты права, рассмотрение судом охранительных дел не являлось правосудием. Перед судом стояли совершенно другие задачи: удостоверить, охранить бесспорное право. Такие же задачи стоят и перед несудебными органами, например нотариатом.

Так, Э.И. Гельвих отмечал, что по первоначальному проекту книги IV Устава к делам охранительного производства относились также и крепостные дела (удостоверение прав на недвижимое имущество). А нотариальные дела, хотя и отнесены к компетенции нотариусов, являются лишь видом охранительного производства²¹¹.

Можно сделать вывод, что в Уставе была проведена концепция охранительного судопроизводства как административно-правовой деятельности (неправосудие), порученной ввиду определенных причин судебным местам. Это подтверждается и тем, что по итогам рассмотрения дел охранительного производства принимались определения, а не решения, они не вступали в законную силу и могли быть пересмотрены в порядке искового производства. Определения могли быть обжалованы не в апелляционном, как решения по исковым делам, а в частном порядке. Выводы суда, сделанные при рассмотрении дел охранительного производства, не носили окончательный характер. Таким образом, эти судебные акты были, скорее, похожи на административные акты, чем на акты правосудия.

И хотя Устав не содержал общих норм, которые могли бы применяться при рассмотрении всех дел охранительного судопроизводства (и в связи с отсутствием которых нельзя говорить об охранительном судопроизводстве как о процессуальной форме рассмотрения и разрешения бесспорных дел), судебная практика и теория ввиду необходимости пытались их выработать путем применения при рассмотрении охранительных дел общих правил искового судопроизводства. Поэтому и возникла потребность в сравнении охранительного и искового производства.

Если уж законодатель решил отнести к компетенции судебных органов рассмотрение ряда охранительных дел, но создал для их рассмотрения различные, не объединенные общими нормами правила, то ввиду отсутствия этих общих норм была поставлена под сомнение сама возможность применения этих различных порядков. А поскольку рассматривать эти дела суды были обязаны, то им и пришлось вырабатывать общие правила путем приспособления норм искового производства к особенностям производства охранительного. Таким образом, возникло понимание: 1) возможности применения ряда общих правил искового производства и при рассмотрении дел охранительного производства; 2) существования исключений и особенностей, характерных только для охранительного производства.

Например, отсутствие в законе правил, запрещающих или устанавливающих особенности применения таких институтов искового производства, как вступление в дело третьих лиц, отказ от иска, признание иска приводило к недоразумениям в судебной практике, которые разрешались часто только на уровне Сената, в то время как, например, возможность возврата заявления по основаниям его неправильного оформления, как и в исковом производстве, было принято без особых споров²¹².

Выявление норм, распространяющихся на все дела охранительного производства, в частности выявления ряда общих для искового и охранительного производства норм, привело, как представляется, в итоге к мысли о сходстве в деятельности суда по исковым делам и охранительным. То есть общность в правилах производства привела к выводу об общности в целях и задачах деятельности. Однако такие выводы были сделаны уже в советской доктрине гражданского процесса.

Кроме того, необходимо отметить, что «прототипом» правил нашего охранительного производства явились нормы французского ГПК 1806 г., который являлся во время судебной реформы лучшим в Европе кодексом гражданского процессуального права.

Французская доктрина гражданского процесса повлияла на формирование взглядов российских ученых, работавших во времена судебной реформы 1864 г., в т. ч. в области теории бесспорного, охранительного судопроизводства.

Во французской доктрине для рассмотрения бесспорных дел долгое время применялся (и до сих пор некоторые современные авторы полагают, что они идентичны) порядок рассмотрения заявлений о принятии охранительных мер. В этом смысле добровольная юрисдикция представлялась в качестве одной из разновидностей частного производства, хотя и независимого от основного (искового) и возбуждаемого самостоятельно, но все же весьма похожего, например, на производство по заявлениям о принятии временных обеспечительных мер.

Такой подход к делам добровольной юрисдикции в нашей литературе не нашел особого развития, поскольку еще С.И. Зарудным было отмечено принципиальное различие дел частного производства и дел «апелляционных»: первые, в отличие от вторых, направлены на разрешение вопросов дополнительных, частных в основном производстве, они не разрешают основного вопроса по существу. Дела же добровольной юрисдикции часто разрешаются по существу, не являясь «осложнениями» основного процесса²¹³.

Однако осмысление ряда дел охранительного производства как дел частного производства все же нашло поддержку в дореволюционной судебной практике, а также в ряде работ, в частности в трудах К.И. Малышева. Хотя он и не занимался проблемами добровольной юрисдикции специально, но, будучи знаком с зарубежной литературой по этому вопросу, в своем «Курсе гражданского судопроизводства» поддержал взгляд, популярный у французских авторов, на добровольную юрисдикцию как на одну из форм «материально сокращенного производства». Он находил, что «отличительные признаки материально сокращенных производств замечаются, кроме того, в разных видах охранительного судопроизводства, например, по охранению наследств, по делам нотариальным, конкурсным и т. п. Требования заинтересованных лиц поверяются в этих формах процесса только prima facie, а возникающие притом споры выделяются в общий исковой порядок, существующий параллельно с охранительным»²¹⁴ и ставил в один ряд дела по охранению наследств, дела опекунские, дела нотариальные и крепостные и охранительные меры по обеспечению исков и доказательств, относя их к судопроизводству охранительному²¹⁵.