Текст книги "Открытые и закрытые корпорации. Особенности оборота долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: правовой и экономический аспекты"

Ограничения на переход доли участника в порядке правопреемства к наследникам и правопреемникам

Одним из способов изменения состава участников общества является включение в него наследников умерших и правопреемников реорганизованных участников. По общему правилу доля участника переходит к наследникам граждан и правопреемникам юридических лиц, если иное не предусмотрено уставом общества (п. 8 ст. 21 Закона об ООО).

В целях предотвращения изменения состава участников общества его уставом может быть предусмотрено, что переход доли к наследникам и правопреемникам допускается только с согласия остальных участников (п. 8 ст. 21 Закона об ООО).

В данном случае неприменима конструкция перехода доли с согласия общества (табл. 13).

Таблица 13

Ограничения перехода доли в уставном капитале ООО в порядке правопреемства

Ограничения распределения доли при ликвидации юридического лица – участника общества

Самостоятельным аспектом изменения состава участников общества является ликвидация его участника – юридического лица. В ликвидационную массу, подлежащую распределению между участниками ликвидированного юридического лица, попадает доля в уставном капитале общества, которая принадлежала ликвидированному юридическому лицу. По общему правилу в случае ликвидации юридического лица – участника общества доля переходит к его учредителям (участникам), если иное не предусмотрено уставом общества (п. 8 ст. 21 Закона об ООО).

В целях предотвращения неконтролируемого изменения состава участников общества его уставом может быть предусмотрено, что передача доли, принадлежавшей ликвидированному юридическому лицу, его учредителям (участникам), имеющим вещные права на его имущество или корпоративные права в отношении этого юридического лица, допускаются только с согласия остальных участников общества (п. 8 ст. 21 Закона об ООО).

В данном случае не применима конструкция перехода доли с согласия общества (табл. 14).

Таблица 14

Ограничения распределения доли в уставном капитале ООО при ликвидации юридического лица – участника общества

Необходимость получения согласия участников общества установлена законом.

Закон содержит императивную норму, согласно которой «при продаже доли или части доли в уставном капитале общества с публичных торгов права и обязанности участника общества по таким доле или части доли переходят с согласия участников общества» (п. 9 ст. 21 Закона об ООО).

В Законе есть случай, когда требуется согласие общества не на переход доли третьему лицу, а на совершение иной сделки. Согласно закону отзыв оферты о продаже доли (части доли) после ее получения обществом допускается только с согласия всех участников общества, если иное не предусмотрено уставом общества (п. 5 ст. 21 Закона об ООО).

В литературе высказывается следующая точка зрения. Поскольку Закон не содержит ограничения на применение только одного из двух возможных способов получения согласия на переход доли к третьему лицу (с согласия всех участников или с согласия общества), то в уставе общества можно предусмотреть оба способа. Это пример юридической филологии, когда буквальное прочтение текста не сопоставляется со здравым смыслом. Допустим, в уставе указаны оба способа получения согласия на переход доли к третьему лицу, кто принимает решение какой из них подлежит применению?

Если применять оба способа одновременно, то неизбежен их конфликт: общество в лице уполномоченного органа дало согласие на сделку, а участник с мизерной долей дал отказ в согласии. Совмещение этих принципов возможно в том случае, если общее собрание участников дает согласие единогласным решением всех участников.

Ограничения отчуждения или перехода доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью по иному основанию другим участникам общества

В закрытых корпорациях имеется две самостоятельные проблемы: контроль персонального состава участников общества и контроль концентрации корпоративных прав у отдельных участников корпорации. Вторая проблема решается посредством введения ограничений на возможность продажи или отчуждения иным способом доли (части доли) участниками общества друг другу.

По общему правилу участник общества вправе продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли (части доли) в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества. Согласие других участников общества или общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества (п. 2 ст. 21 Закона об ООО).

Однако в целях предотвращения чрезмерной концентрации корпоративного контроля у отдельных участников уставом общества может быть ограничена продажа или иное отчуждение доли (части доли) участника другим участникам (п. 2 ст. 21 Закона об ООО) (табл. 15).

В уставе ООО допустимо установление опций, ограничивающих продажу и иное отчуждение доли (части доли) участника другому участнику данного общества. Их можно ранжировать от наиболее жестких к менее жестким.

К числу наиболее жестких ограничений можно отнести следующие опции:

● уставом общества ограничен максимальный размер доли участника;

● уставом общества запрещено изменение соотношения долей участников общества.

Такие ограничения не могут быть установлены в отношении отдельных участников общества. Для их введения требуется единогласие всех участников общества (п. 3 ст. 14 Закона об ООО).

Таблица 15

Ограничения продажи и иного отчуждения доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью другим участникам общества

К числу гибких ограничений можно отнести опции, согласно которым отчуждение доли (части доли) участника общества другому участнику общества осуществляется с согласия общества или с согласия всех участников общества.

Если устав общества содержит ограничение максимального размера доли участника, лицо, которое приобрело долю в уставном капитале общества с нарушением этого ограничения, вправе голосовать на общем собрании участников общества частью доли, размер которой не превышает установленный уставом общества максимальный размер доли участника общества.

В случае применения конструкций, направленных на ограничение размера доли отдельного участника или числа голосов, то более привлекательным является ограничение числа голосов, принадлежащих участнику.

Во-первых, смысл рассматриваемых ограничений направлен на предотвращение чрезмерной концентрации корпоративного контроля отдельных участников, что проявляется прежде всего в числе принадлежащих им голосов, а не в праве на дивиденд или иные корпоративные права.

Во-вторых, если в уставе общества предусмотрено ограничение размера доли участника, то в случае нарушения этого требования наступят следующие последствия. Сделка с нарушением устава признается порождающей правовые последствия, но участник, приобретший большую по размеру долю, чем та, которая предусмотрена уставом, имеет право голоса только по той части принадлежащей ему доли, которая не превышает установленных уставом ограничений. По существу данное ограничение сведется к ограничению числа голосов участника.

Уставом общества может быть предусмотрено, что отчуждение доли (части доли) участника общества другому участнику общества осуществляется с согласия общества, или с согласия участников общества.

Законом не урегулирован порядок получения согласия участников общества на совершение таких сделок, соответственно его можно урегулировать в уставе общества. Чаще всего в уставе воспроизводят конструкцию, предусмотренную в абз. 1 п. 10 ст. 21 Закона об ООО, который определяет порядок получения согласия участников общества в случае, если Законом об ООО» и (или) уставом общества предусмотрена необходимость получения такого согласия на переход доли (части доли) в уставном капитале общества к третьему лицу.

Если уставом общества будет предусмотрена необходимость получения согласия участников общества на переход доли (части доли) участника в уставном капитале общества к другим участникам общества и при этом не будет определен порядок получения этого согласия, то в этом случае обосновано применить аналогию закона (ст. 6 ГК РФ). Положения абз. 1 п. 10 ст. 21 Закона об ООО регулируют схожие отношения и могут быть применены по аналогии.

Закон об ООО предусматривает опции, направленные на ограничение отчуждения доли участника общества другому участнику.

В корпоративной практике обозначилась следующая проблема: можно ли в уставе общества применить дополнительные опции, ограничивающие отчуждение доли участника общества другому участнику, которые прямо не предусмотрены законом? Например, предусмотреть в уставе общества право его участников претендовать на приобретение части доли, отчуждаемой участником общества другому участнику. Данная конструкция направлена на ограничение концентрации корпоративного контроля у отдельных участников общества, отчуждаемая доля равномерно распределяются между участниками общества. Далее, в главе о преимущественном праве покупки, будут приведены аргументы, обосновывающие возможность применения такой опции.

Последствия нарушения порядка оборота доли, предусмотренного уставом общества

В Законе об ООО предусмотрены специальные последствия отчуждения либо перехода доли (части доли) в уставном капитале общества по иным основаниям к третьим лицам с нарушением ограничений, предусмотренных законом и уставом общества.

В случае отчуждения либо перехода доли (части доли) в уставном капитале общества по иным основаниям к третьим лицам с нарушением порядка получения согласия участников общества или общества, предусмотренного ст. 21 Закона об ООО, а также нарушения запрета на продажу или отчуждение иным образом доли (части доли) участник (участники) общества либо общество вправе потребовать в судебном порядке передачи доли (части доли) обществу в течение трех месяцев со дня, когда они узнали или должны были узнать о таком нарушении.

В случае передачи доли (части доли) обществу расходы, понесенные приобретателем доли (части доли) в связи с ее приобретением, возмещаются лицом, которое произвело отчуждение доли (части доли) с нарушением указанного порядка (п. 18 ст. 21 Закона об ООО). Продавец доли возмещает расходы, понесенные приобретателем доли, а доля при этом переходит в собственность общества.

В данном случае по судебному решению неправомерно отчужденная доля переходит к обществу.

Истцами по такому иску могут быть как участник общества, так и само общество. Очевидно, что лицо, предъявляющее иск, должно быть участником на момент передачи доли.

Данное положение Закона об ООО породило ряд неясностей.

Во-первых, в Законе говорится о последствиях нарушения порядка получения согласия участников общества или общества, «предусмотренного настоящей статьей. В данной статье (ст. 21) Закона есть два вида норм, предусматривающих получение согласия общества или его участников на переход доли (части доли), – императивные и диспозитивные. В императивных нормах прямо предусмотрена необходимость получения такого согласия, а в соответствии с диспозитивными необходимость его получения может быть предусмотрена уставом общества. Имеется два толкования данного положения Закона.

Прямое толкование. Последствия, предусмотренные в данном пункте Закона, применяются только к несоблюдению императивных требований Закона. Нарушение ограничений, предусмотренных не Законом, а уставом, под данные положения не подпадают (табл. 16).

Таблица 16

Необходимость получения согласия участников общества установлена законом

Расширительное толкование. Последствия, предусмотренные в данной норме Закона, применяются ко всем случаям нарушения требований о получении согласия на переход доли, как установленным в Законе, так и предусмотренным уставом в соответствии с Законом (табл. 17).

Во-вторых, речь идет о последствиях перехода доли к третьим лицам, в то время как устав общества может содержать необходимость получения согласия общества или его участников, а также иные ограничения на переход доли от участника к участнику. Применяются ли в этом случае специальные последствия, предусмотренные данным положением Закона?

Таблица 17

Необходимость получения согласия участников общества предусмотрена уставом

На практике дискуссия по этим двум вопросам разрешена просто. Поскольку эти сделки имеют нотариальную форму, то нотариусы отслеживают все случаи получения согласия, как предусмотренные Законом, так и уставом, как на переход доли к третьим лицам, так и от участника участнику. Поэтому практически отсутствуют случаи нарушения порядка отчуждения доли, установленного Законом и уставом.

В-третьих, Закон устанавливает, что в случае передачи судом доли (части доли) обществу расходы, понесенные приобретателем доли (части доли) в связи с ее приобретением, возмещаются лицом, которое произвело отчуждение доли (части доли) с нарушением установленного порядка. Остается неясным, компенсируется ли стоимость доли, перешедшей по решению суда к обществу, ее первоначальному владельцу, который нарушил установленный порядок ее отчуждения?

Ограничения оборота пая в производственном кооперативе и «акций» народного предприятия

Пай в производственном кооперативе также является малооборотным активом, имеются ограничения его оборота.

Член кооператива вправе передать свой пай третьему лицу только с согласия кооператива, порядок получения которого определяется уставом кооператива 2828
  «Передача пая (его части) гражданину, не являющемуся членом кооператива, допускается лишь с согласия кооператива. В этом случае гражданин, приобретший пай (его часть), принимается в члены кооператива. Члены кооператива пользуются преимущественным правом покупки такого пая (его части). Передача пая (его части) осуществляется в порядке, предусмотренном уставом кооператива» (п. 4 ст. 9 Федерального закона от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» (далее – Закон о ПК)).


[Закрыть]. В отличие от Закона об ООО, Закон о ПК не допускает свободной передачи пая к третьему лицу, а только с согласия кооператива. Еще одно отличие. В производственном кооперативе не предусмотрена конструкция передачи пая третьему лицу с согласия остальных членов кооператива. В уставе кооператива следует определить орган, к компетенции которого отнесено принятие решения о согласии (несогласии) на отчуждение пая третьему лицу и порядок принятия такого решения.

Как правило, в уставе кооператива включают норму, согласно которой пай может передаваться только работнику кооператива, т.е. третьи лица – потенциальные приобретатели пая ограничиваются узким кругом работников кооператива, которые еще не являются его членами.

По общему правилу член кооператива вправе передать свой пай (его часть) другому члену кооператива, если иное не предусмотрено уставом кооператива2929
  «Член кооператива вправе передать свой пай или его часть другому члену кооператива, если иное не предусмотрено уставом кооператива» (п. 4 ст. 9 Закон о ПК).


[Закрыть]. Если устав кооператива не вводит ограничений на сделки между членами кооператива, то допустимы любые сделки, а не только купля-продажа пая.

Наиболее жесткие ограничения установлены в отношении сделок с «акциями» народного предприятия. «Акционер» народного предприятия может совершить с принадлежащими ему «акциями» только те сделки, которые допускает Закон о НП3030
  «Работник – акционер может продать или иным образом произвести отчуждение принадлежащих ему акций народного предприятия другому физическому лицу и/ или юридическому лицу только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом» (курсив мой. – А.Г.) (п. 2 ст. 6 Федерального закона от 19.07.1998 № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятиях)» (далее – Закона о НП).


[Закрыть]. Закон допускает только сделки купли продажи с очень ограниченным кругом лиц. Акционер народного предприятия вправе только продать принадлежащие ему «акции» следующему ограниченному кругу приобретателей:

● другим «акционерам» народного предприятия, при этом не допускается продажа акций генеральному директору народного предприятия, его заместителям и помощникам, членам наблюдательного совета и контрольной комиссии;

● самому предприятию;

● а в случае их отказа работникам предприятия, которые еще не являются его акционерами (п. 3 и 9 ст. 6 Закона о НП).

Для акционеров – работников народного предприятия установлено ограничение на количество акций, которое они могут продать:

«количество разрешенных к продаже акций народного предприятия одним работником – акционером устанавливается общим собранием акционеров, при этом оно не может превышать 20 процентов принадлежащих данному работнику – акционеру акций народного предприятия на указанную дату» (п. 3 ст. 6 Закона о НП).

«Акционер» народного предприятия – это неполноценный собственник своего имущества, он не может передать «акции» наследникам, внести в залог в качестве обеспечения своих обязательств, передать в качестве отступного, совершить мену и т.п.

Если сопоставить регулирование оборота прав участия в трех закрытых корпорациях, то выявляются следующие различия.

Самой гибкой закрытой коммерческой корпорацией является общество с ограниченной ответственностью, ее члены в силу закона могут совершать любые сделки с долей в уставном капитале ООО. Ограничения оборота доли может быть установлено уставом корпорации по инициативе ее участников, при этом допускается обширный набор опций таких ограничений: запреты на передачу доли третьем лицам и другим участникам или получение разных видов согласия (самой корпорацией или ее участниками).

Самой жестко регламентированной закрытой коммерческой корпорацией является народное предприятие, закон императивно запрещает сделки с его «акциями», разрешая только куплю-продажу ограниченному кругу лиц. Участники этой корпорации лишены возможности регулировать оборот прав участия в ней по своему усмотрению в уставе корпорации.

Производственный кооператив занимает промежуточное положение между ООО и народным предприятием. У него нет таких жестких императивных ограничений как в народном предприятии, но при этом меньше диспозитивных возможностей, которые можно реализовать в уставе по сравнению с ООО.

У хозяйственного общества (общества с ограниченной ответственностью) нет еще одного ограничения, присущего корпорациям корпоративного типа: его долю могут передавать любому третьему лицу, а члены производственного кооператива и акционеры народного предприятия только работникам этих организаций, у них существенно ограничен круг третьих лиц – потенциальных покупателей.

Хозяйственные общества являются более гибким типом коммерческой корпорации по сравнению с корпорациями корпоративного типа. В них больше возможности для структурирования внутрикорпоративных отношений по усмотрению их участников.

Таблица 18

Передача прав участия в закрытых корпорациях

В табл. 18 и 19 дано сравнение особенностей передачи прав участия в разных видах закрытых коммерческих корпораций.

Таблица 19

Передача прав участия в закрытых корпорациях в порядке правопреемства

В обществе с ограниченной ответственностью допускается только одна опция, направленная на контроль принятия в общество наследников умершего или реорганизованного члена, которая может быть предусмотрена уставом общества, – это согласие остальных участников. В производственном кооперативе перечень таких опций неограничен, в том числе уставом кооператива может быть установлен запрет на принятие в кооператив наследников умершего участника. В народном предприятии Законом установлен императивный запрет на принятие в него наследников умерших акционеров. В этом аспекте самой закрытой формой является народное предприятие, где полностью ограничено правопреемство в отношении его акций.

В случае запрета или отсутствия согласия корпорации или ее членов на переход прав участия в ней в порядке правопреемства корпорация выплачивает наследникам условную выкупную стоимость этих прав, а права переходят в собственность корпорации.

Сомнительная новация закона об акционерных обществах

В настоящее время идет очередной этап реформы корпоративного законодательства. Уточняются ранее действовавшие механизмы и инструменты корпоративного управления, появляются новые конструкции, некоторые из которых вызывают сомнения.

Закон об АО пополнился новацией, согласно которой уставом непубличного общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Указанное положение устава непубличного общества действует в течение определенного срока, предусмотренного его уставом, но не более чем в течение пяти лет со дня государственной регистрации непубличного общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества (п. 5 ст. 7 Закона об АО). Это положение может быть предусмотрено уставом непубличного общества при его учреждении или внесено в устав, изменены и (или) исключены из устава по решению, принятому общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами общества (п. 8 ст. 7 Закона об АО).

Конструкция, внесенная в Закон об АО, заимствована из Закона об ООО, который допускает возможность ограничения уставом общества оборота долей в уставном капитале общества. Это заимствование противоречит природе ценных бумаг, превращая высоколиквидный финансовый инструмент в малооборотный актив.

Эта глубоко сомнительная в теоретическом плане и избыточная в практическом плане норма включена в Закон исключительно по лоббизму определенных кругов. Закон содержит другую конструкцию, позволяющую обеспечить стабильный состав акционеров общества – корпоративный договор, заключенный всеми участниками общества (положение о необходимости получения согласия акционеров на отчуждение акций включается в устав непубличного общества по единогласному решению всех акционеров). Нет смысла дублировать одну конструкцию другой, имеющей ту же регулятивную направленность.

В корпоративном договоре акционеры ограничивают свое право распоряжаться принадлежащими им ценными бумагами. Это не противоречит природе ценных бумаг. Это самоограничение прав акционеров, допускаемое законом. В корпоративном договоре ограничения оборота акций устанавливается по воле их владельцев, а согласно новации Закона об АО, ограничение оборота акций устанавливается по воле другого лица – эмитента, разместившего эти ценные бумаги. По решению органа акционерного общества в его устав включаются нормы, ограничивающие оборот акций, что противоречит их природе, как свободно оборачиваемого актива. Эмитент выставляет собственникам ценных бумаг возражения по обороту принадлежащих им акций.

Инвестиционная «крепостная зависимость». Закон об ООО допускает возможность устанавливать в уставе общества ограничения оборота долей в его уставном капитале. Это ограничение может выражаться в том числе в необходимости получения предварительного согласия всех участников общества на переход доли третьим лицам и (или) другим участникам (п. 2 ст. 21 Закона об ООО).

Такое ограничение оборота доли сбалансировано следующей конструкцией. При отсутствии согласия участников общества на переход доли участник вправе требовать выкупа его доли обществом. Этому праву соответствует обязанность общества выкупить долю участника по его требованию.

Закон об АО допустил возможность устанавливать в уставе не-публичного общества ограничения оборота акций в виде получения предварительного согласия всех акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Но при этом имеется существенное отличие от регулирования оборота долей в уставном капитале ООО. В случае отсутствия согласия на отчуждение акций непубличного общества Закон об ООО не предоставляет акционеру право требовать у общества выкупа принадлежащих ему акций. У акционерного общества в этом случае нет обязанности выкупать акции акционеров. С одной стороны, это позитивно-последовательно применяется принцип стабильности капитала. В этой ситуации у акционера имеется только одна возможность вернуть свои инвестиции – произвести отчуждение акций другим акционерам общества. Если они откажутся от их приобретения, то акционер попадает в «инвестиционную зависимость», так как лишен возможности отчуждать акции третьим лицам.

Возникает закономерный вопрос: можно ли уставом непубличного акционерного общества предусмотреть право акционеров требовать выкупа обществом акций в случаях, не предусмотренных законом, в частности, при отсутствии согласия участников общества на отчуждение акции третьим лицам. Представляется, что это сделать нельзя. Учитывая негативные экономические последствия выкупа хозяйственным обществом собственных акций и долей в уставном капитале, законодательно установлены ограничения на совершение таких сделок. Это сделано в целях защиты общества и кредиторов. В корпоративном праве действует принцип, который четко сформулирован в Законе об ООО: «Общество не вправе приобретать доли или части долей в своем уставном капитале, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом» (ст. 23). К сожалению, в Законе об АО нет аналогичной четкой формулировки, но при регулировании схожих по своей природе отношений действует аналогичный принцип. Закон содержит исчерпывающий перечень случаев, когда общество вправе приобретать собственные акции и этот перечень не может быть расширен уставом. В акционерном обществе преобладает принцип стабильности капитала, поэтому применяются более жесткие ограничения расходов, связанных с приобретением собственных акций.

Корпоративный договор более эффективный инструмент, обеспечивающий стабильный состав акционеров. Корпоративный договор могут заключить акционеры как публичного, так и непубличного общества.

Ограничение оборота акций, установленное в уставе непубличного общества, может действовать не более пяти лет, а корпоративный договор неопределенное время.

Корпоративный договор может предусматривать гибкие варианты поведения, в том числе преодолевающие эффект «инвестиционного крепостного права». В частности, в нем можно предусмотреть следующее.

В случае неполучения согласия участников договора на отчуждение акций третьему лицу владелец акций вправе требовать их выкупа у тех участников договора, которые голосовали против отчуждения акций. Инвестиции акционеру возвращает не общество (его капитал стабилен), возвращают акционеры, которые своей волей препятствуют отчуждению акций. Принцип стабильности капитала не нарушается.

Согласие на отчуждение акций можно давать под условие, что их приобретатель присоединится к данному корпоративному договору.