Текст книги "Покупка и продажа бизнеса в России"

Если процедура, касающаяся преимущественного права покупки доли другими участниками, была нарушена, они могут в судебном порядке перевести на себя права и обязанности покупателя. Для этого им дается трехмесячный срок, который отсчитывается с того момента, как они обнаружили, что их преимущественное право нарушено. Необходимо также учесть, что подать заявление в суд о переводе на себя прав и обязанностей можно, не имея серьезных намерений покупать долю. Это может быть способом давления на покупателя с целью получить себе незаконные отступные.

Право преимущественной покупки можно и обойти. Для этого заключаются договоры дарения, которые будут прикрывать реальную куплю-продажу. Доказать же это обстоятельство в судебном процессе проблематично, так как необходимо обосновать суду, что по договору в действительности передавались денежные средства. Но в уставе приобретаемого общества такую возможность можно опять-таки ограничить, установив обязательность согласования участником подобного рода сделок.

После того как участники не воспользовались своим преимущественным правом покупки, можно переходить к заключению самого договора. При этом необходимо ждать целый месяц с момента их извещения, хотя уставом может быть предусмотрен и больший срок. Это необходимо для того, чтобы все желающие смогли воспользоваться своим преимущественным правом. И конечно, условия договора должны повторять обозначенные в извещениях цифры, порядок дальнейших действий.

Договор в обязательном порядке требует нотариального удостоверения. Не подлежат нотариальному удостоверению только сделки по приобретению долей самим обществом, при переходе долей к обществу в случае выхода участника из общества, а также при распределении долей, принадлежащих обществу, путем продажи участникам и третьим лицам. Общество письменно уведомляется о состоявшейся уступке доли, поскольку, как указано в постановлении пленума Верховного суда РФ и пленума Высшего арбитражного суда РФ от 9 декабря 1999 г. № 90; 14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью”», приобретатель доли в уставном капитале общества осуществляет права и исполняет обязанности участника общества с момента уведомления последнего об уступке.

После подписания договора соответствующие изменения вносятся в устав. Для внесения сведений о новом участнике необходимо подписать протокол (решение участника), который утвердит новую редакцию устава. Изменения вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц в соответствующей налоговой инспекции.

После этого назначается новый руководитель общества. Им может стать как покупатель доли, так и его доверенное лицо, а также может остаться прежний директор. Это не лишено смысла, если он работал в компании по контракту и с прежним собственником лично не был аффилирован.

Общество, которое приобрело более 20 % уставного капитала другого общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц. Однако это правило действует исключительно в отношении общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества, но не индивидуальных предпринимателей или иных юридических лиц.

Продажа либо уступка акций. Ситуация с покупкой акций в закрытом акционерном обществе схожа с отчуждением доли в обществе с ограниченной ответственностью. У акционеров также есть преимущественное право приобретения акций на предложенных третьему лицу условиях. Как и в обществе с ограниченной ответственностью, устав приобретаемого общества может содержать свои сюрпризы, в том числе иной порядок осуществления акционерами своего преимущественного права.

Потенциальный продавец должен прежде всего известить акционеров и общество (если это предусмотрено уставом) о предполагаемой продаже своих акций, указав в том числе цену сделки и ее существенные условия. Особенность, отличная от общества с ограниченной ответственностью, заключается в том, что все извещения направляются в само общество, которое извещает акционеров. И если в обществе с ограниченной ответственностью такой порядок может быть предусмотрен уставом, то в закрытом акционерном обществе это является правилом.

После этого идет период ожидания, когда другие акционеры могут воспользоваться своим преимущественным правом. Срок составляет всего десять дней с момента извещения, что экономит временные затраты по сравнению с обществом с ограниченной ответственностью. Когда десять дней истекли, акционеры не имеют преимущественного права на покупку акций. Если желающих не нашлось, акции можно смело продавать, но лишь в течение двух месяцев со дня извещения акционеров о сделке.

Когда и этот срок истек, необходимо заново направлять извещение акционерам. В противном случае установленный законом порядок будет нарушен, что приведет к негативным последствиям, прежде всего, в отношении покупателя. Как и в обществе с ограниченной ответственностью, в течение трех месяцев, как стало известно о нарушении, любой акционер вправе потребовать перевода на него прав и обязанностей покупателя по сделке.

При покупке акций преимущественное право также распространяется лишь на продажу акций. Дарить, наследовать и получать акции в порядке правопреемства можно свободно, так как преимущественное право у других акционеров отсутствует.

Однако все это не распространяется на ситуации, когда приобретаемое общество принадлежит к открытому акционерному. Акционеры общества могут продавать принадлежащие им акции любым лицам в связи с отсутствием у остальных акционеров преимущественного права покупки акций.

Договор купли-продажи акций заключается в письменной форме. Предмет договора должен быть надлежащим образом индивидуализирован. При этом необходимо указать наименование покупаемого общества, вид акций, регистрационный номер их выпуска, номинальную стоимость, цену договора, количество покупаемых акций.

Предмет договора важно индивидуализировать, так как договор считается незаключенным, если его предмет не согласован сторонами. Немаловажным преимуществом (даже чрезмерным) индивидуализации является тот факт, что потом защищать свои права покупателю и продавцу будет значительно легче. Практика свидетельствует, что одним из наиболее действенных способов недружественного поглощения является такое смешение пакетов акций, когда выделить определенные акции невозможно. Истребовать эти акции назад проблематично. Так что осторожность никогда не бывает излишней.

Особое внимание надо обращать на порядок подписания сторонами передаточного распоряжения. Благодаря ему купленные акции списываются со счета продавца и зачисляются на счет покупателя. На практике это происходит одновременно с подписанием договора. Причем доказательством обладания акциями будет именно выписка из реестра акционеров. Передаточное распоряжение должно соответствовать утвержденной Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР России) форме.

Существенным условием в договоре купли-продажи является момент оплаты акций. Его необходимо зафиксировать таким образом, чтобы на момент оплаты стороны уже были бы уверены в чистоте и успешности сделки: согласия и согласования получены, проблем с регистратором нет и т. д.

После этого происходит назначение на должность руководителя общества и уведомление налоговых органов об изменении состава акционеров. Этот процесс не отличается от аналогичного процесса в обществе с ограниченной ответственностью.

Покупая больше 20 % голосующих акций другого акционерного общества, необходимо опубликовать информацию об этом в приложении к «Вестнику ФСФР России» в течение месяца с момента приобретения акций (п. 1 постановления ФКЦБ России от 14 мая 1996 г. № 10). В информационном сообщении должны содержаться сведения, установленные пунктом 2 постановления ФКЦБ России.

При покупке акционерного общества покупателю необходимо уделить особое внимание следующим моментам. Эмиссия акций должна быть зарегистрирована в ФСФР России. Акции, которые не зарегистрированы, не могут отчуждаться. В противном случае договор ничтожен и правовых последствий не порождает. Это ограничение разумно, так как направлено на защиту приобретателя, который, например в случае отказа в регистрации отчета об итогах выпуска, терпит убытки.

Реестр акционеров должен вестись в соответствии с законом и содержаться в надлежащем порядке. Это тем более важно, что реестр – первоочередная цель любого недоброжелателя общества. Необходимо проверить ведение реестра на соответствие законодательству.

При приобретении акций общества необходимо убедиться, что акции полностью оплачены продавцом. Если они не оплачены, то также не подлежат отчуждению, а любые сделки с ними ничтожны. Представляется немаловажным проверить историю приватизации акций общества, чтобы выявить возможные для приобретателя риски, так как процесс приватизации мог проходить с нарушениями, отвечать за которые придется новому владельцу.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Следует обратить внимание покупателей акций на риск потери приобретаемых акций, если продавец оказался недобросовестным и заключил еще один договор купли-продажи задним числом. В такой ситуации покупатель будет, конечно, судиться с продавцом и при благоприятной ситуации вернет уплаченные денежные средства и понесенные убытки, но требуемые акции, к сожалению, не получит.

Еще один аспект купли-продажи акций заключается в том, что при покупке акций в конце календарного года могут возникнуть проблемы со сменой руководства. Так, не выполнив обязательных требований, которые предъявляются к таким сделкам, покупатель получит от регистратора отказ во внесении записи в реестр акционеров. Пока допущенные недостатки будут исправляться, реестр может «закрыться» в связи с составлением списка акционеров, имеющих право на участие в гг. ом общем собрании. И тогда смену руководства придется на некоторое время отложить (Ионцев М.Г. Акционерные общества).

Если владелец бизнеса продает все 100 % акций или долей уставного капитала, то для ускорения процесса получения контроля над обществом и для минимизации рисков покупателя (который мог деньги заплатить, а покупку акций/долей еще не зарегистрировать) на должность генерального директора назначают нужного покупателю человека. Так создают на еще не приобретенном обществе «свои» для покупателя органы управления. И пока происходит юридическая процедура смены участников (акционеров), новый генеральный директор уже принимает документы общества, печать, проекты. Он вступает в права и успевает освоиться и принять все дела общества к моменту перехода права собственности на акции (доли) на продавца. Однако о смене генерального директора необходимо уведомить налоговый орган в течение трех дней с момента его назначения на должность.

Еще раз об основных моментах. Практика по сопровождению сделок с долями и акциями предоставила возможность собрать воедино советы, позволяющие обеспечить их чистоту.

Уступка доли в уставном капитале хозяйственного общества может быть осуществлена только участником (акционером) общества. Информация о составе учредителей (участников) общества и размере доли каждого из них должна содержаться в учредительных документах общества и в Едином государственном реестре юридических лиц.

В соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», содержащиеся в государственном реестре сведения и документы являются открытыми и общедоступными. По запросу любого физического или юридического лица регистрирующий орган (межрайонная инспекция ФНС России № 46 по г. Москве или территориальные инспекции ФНС России по г. Москве) предоставляет информацию о конкретном юридическом лице в виде выписки и его регистрации.

Таким образом, эти источники могут быть использованы для проверки информации, является ли отчуждатель участником (акционером) общества.

Отчуждаемая участником общества доля должна быть им оплачена. В соответствии с Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» каждый учредитель общества должен полностью внести свой вклад в уставный капитал общества в течение срока, который определен учредительным договором и который не может превышать одного года с момента государственной регистрации общества, в противном случае его доля переходит к обществу. Уставом общества может быть предусмотрено, что к обществу переходит часть доли, пропорциональная неоплаченной части вклада или сумме (стоимости) компенсации.

Тем не менее до полной оплаты доля участника общества может быть отчуждена только в той части, в которой уже оплачена. Соответственно, от участника и самого общества должна быть получена информация о том, в каком объеме оплачена отчуждаемая доля. Подтверждением являются платежные документы, а также официальный документ общества, в котором указано, что доля оплачена участником либо полностью, либо в части.

Сделка по отчуждению (приобретению) доли (акций) должна быть совершена с согласия супруга. В соответствии со статьей 34 Семейного кодекса РФ доли (акции), оплаченные в период брака независимо от того, на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства, имущество, являются общим имуществом супругов, на которое распространяется режим совместной собственности.

Право на общее имущество супругов принадлежит и супругу, который в период брака вел домашнее хозяйство, ухаживал за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода. Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по их обоюдному согласию.

Хотя закон и основывается на предположении, что один из супругов при совершении сделки действует с согласия другого супруга, как правило, требуется, чтобы его согласие было дано в присутствии нотариуса, а сам документ был представлен покупателю доли (акций).

При заключении договора купли-продажи доли (акций) должно быть соблюдено требование закона о преимущественном праве других участников (акционеров) общества купить продаваемую долю (акции) по цене предложения третьему лицу.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

В постановлении пленума Верховного суда РФ и пленума Высшего арбитражного суда РФ от 9 декабря 1999 г. «О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью”» указано, что при разрешении споров, связанных с переходом доли участника в уставном капитале общества к другим лицам, необходимо иметь в виду следующее. Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением участников не предусмотрено иное.

Правом преимущественного приобретения доли, продаваемой участником общества, может пользоваться само общество, если это предусмотрено его уставом, и при условии неиспользования своего преимущественного права покупки доли другими участниками общества. Участник общества, намеренный продать свою долю третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных участников общества и само общество с указанием цены и других условий ее продажи. Уставом общества может быть предусмотрено, что извещение участникам направляется через общество.

Если участники общества или общество не воспользуются преимущественным правом покупки всей доли, предлагаемой для продажи, в течение месяца со дня извещения их об этом, доля может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам. Уставом общества или соглашением его участников может быть установлен иной срок, в течение которого они могут осуществить свое право преимущественной покупки доли;

В случае продажи участником доли с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества, а в соответствующем случае само общество вправе в течение трех месяцев с момента, когда участник общества или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи доли.

Приобретателю должны быть представлены документы, подтверждающие направление другим участникам общества и, в некоторых случаях, обществу извещений о намерении продать долю (почтовые квитанции, уведомления о вручении почтового отправления) и полученные от них ответы (письменные отказы от преимущественной покупки доли и согласие на продажу при отказе от преимущественного права покупки).

Право преимущественной покупки не распространяется на случаи безвозмездной передачи участником принадлежащей ему доли (акций) третьему лицу. Можно, конечно, сначала подарить часть доли (часть акций) конкретному лицу, таким образом сделав его участником общества, а потом продать оставшуюся часть доли (акции), минуя преимущественное право.

Однако эта схема не всегда применима. В соответствии со статьей 575 ГК в отношениях между коммерческими организациями дарение не допускается, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 5 МРОТ. К тому же уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия общества или остальных его участников на уступку доли участника третьему лицу иным образом, чем продажа.

Необходимо соблюсти форму сделки. Несоблюдение формы сделки по уступке доли (отчуждению акций), установленной законом или уставом общества, влечет ее недействительность.

Должны быть соблюдены требования, предъявляемые законом к крупным сделкам общества и сделкам, в которых имеется заинтересованность. Если продавцом доли (акций) выступает само общество, надо учитывать, что продажа обществом доли (акций) третьим лицам, а также внесение связанных с продажей доли (акций) изменений в учредительные документы общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Сделки, стороной которых является само общество, могут попасть под определение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а при отчуждении прямо либо косвенно имущества – крупной сделки. Они не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества.

Крупная сделка или сделка, в которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований закона, может быть признана недействительной по иску общества или его участника (акционера).

27 августа 2010 г. ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (МТС), ведущий телекоммуникационный оператор в России и странах СНГ, приобрело 95 % доли акционерного капитала ЗАО «Метро-Телеком» у ЗАО «Инвест-Связь», 100 %-ного дочернего предприятия АФК «Система». ОАО «МТС» приобретает 95 % долей акционерного капитала ЗАО «Метро-Телеком» а 339,35 млн руб. (или $11,01 млн). (Mergers.ru/«Слияния и Поглощения в России». 2010. 30 авг.).

Антимонопольные ограничения. В соответствии с положениями главы 7 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в некоторых случаях слияние или создание коммерческих организаций и приобретение в них долей и акций осуществляется только с согласия антимонопольного органа. В частности, требуется предварительное согласие антимонопольного органа на слияние или присоединение коммерческих организаций в случае, если их суммарный бухгалтерский баланс превышает 3 млрд руб., или суммарная выручка за прошедший год составляет более 6 млрд руб.

Также требуется согласие антимонопольного органа в случае создания коммерческой организации, если суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает 3 млрд руб., либо если суммарная выручка учредителей создаваемой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд руб., либо если организация, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр.

Предусмотрены случаи получения предварительного согласия и при приобретении долей и акций.

В частности, необходимо согласие антимонопольного органа в следующих случаях:

– приобретение более 25 % акций;

– приобретение права распоряжения более чем одной третью долей уставного капитала;

– увеличение владения долей в обществе с ограниченной ответственностью с одной трети до одной второй;

– увеличение своей доли в уставном капитале с одной второй до двух третей;

– увеличение владения акциями акционерного общества с 50 до 75 %;

– приобретение на основании договора поручения или договора доверительного управления имуществом прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Данные пункты распространяются на операции с акциями и долями коммерческих организаций, чей баланс превышает 150 млн руб., а суммарный баланс покупателя составляет 3 млрд руб., или его выручка за последний год превышала 6 млрд руб.

В соответствии со статьями 28, 33 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Федеральная антимонопольная служба рассмотрела ходатайство Открытого акционерного общества «Башкирская химия» о получении в доверительное управление 61,65 % голосующих акций Открытого акционерного общества «Сода», что в совокупности с находящимися в доверительном управлении ОАО «Башкирская химия» 34,73 % голосующих акций ОАО «Сода» составит 96,38 % голосующих акций ОАО «Сода». Об этом говорится в сообщении ФАС России. 17 июля 2009 г. ФАС России приняла решение об удовлетворении данного ходатайства (Mergers.ru/Слияния и Поглощения в России. 2009. 27 авг.).

Однако законодательством предусмотрены случаи, когда при совершении подобных сделок группой лиц предварительное согласие антимонопольного органа не требуется.

Для этого участники сделки должны соответствовать одному из следующих требований:

1) сделки по приобретению долей и акций или слиянию осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;

2) перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;

3) перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Согласно тому же закону о защите конкуренции (ст. 9) под группой лиц понимаются хозяйственные общества и лица, имеющие законные основания давать обязательные для исполнения указания. В качестве группы могут рассматриваться хозяйственные общества, где одно общество владеет 50 % акций другого общества, или хозяйственные общества, в которых одно и то же лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа.

При соответствии сделок, совершаемых группой лиц, указанным требованиям антимонопольный орган должен быть уведомлен о совершении сделки.

Сделки, совершенные в нарушение этого порядка, по иску антимонопольного органа могут быть признаны судом недействительными.

Необходимо регистрировать изменения в учредительных документах общества. При изменении состава участников общества по решению общего собрания общества они должны быть внесены в учредительные документы общества и зарегистрированы. Именно с момента государственной регистрации изменения, внесенные в учредительные документы общества, приобретают силу для третьих лиц.

За непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений, а также за представление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством (например, регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица). Ответственность несет бывший собственник доли (долей) или пакета акций, так как на практике именно на него возлагается обязанность по представлению в налоговый орган соответствующих сведений. Покупатель рискует успешностью развития приобретенного бизнеса, поскольку свои права учредителя он осуществляет неправомерно.

Точное соблюдение требований закона само по себе является определенной гарантией действительности прав приобретателя доли (акций) и в дальнейшем позволит избежать судебных споров.

Рекомендации. Для нивелирования рисков при покупке акций (долей) необходимо провести проверку как самого общества, так и личности продавца. Все документы должны подписываться в присутствии двух сторон по сделке, чтобы избежать «мертвых» подписей или оформления сделки на утерянные паспорта, что в практике российского бизнеса не редкость. Необходимо обратить особое внимание на полномочия сторон, проверить историю создания и деятельности юридического лица.

С тщательностью проверяются протоколы собраний участников, приказы, решения генерального директора, особенно даты и подписи. Зачастую в протоколах подписи ставятся «за друга», который на собрании и не был. И все это приемлемо, пока негативно настроенный человек об этом не узнает. А потом начинается множество проблем и споров.

При покупке контрольного пакета акций (долей) необходимо не забывать и об интересах оставшихся миноритарных акционерах или участниках общества. С ними неплохо найти компромисс, поделиться своими планами, возможно, согласовать свои действия в отношении общества.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Не одна сотня обсуждавшимися последние годы деловыми СМИ проектов, преследовавших вполне благие намерения, обрела скандальную эволюцию: из вполне дружественного (в смысле намерений участников или основных фигурантов сделки) во вполне недружественный (в смысле возникшего конфликта с «не основными фигурантами») из-за банального забвения этой простой истины (Осипенко О.В. Российский гринмэйл. Стратегия корпоративной обороны).

Для избежания в последующем обнаружения внебалансовых обязательств продавец может выдать покупателю расписку о том, что таковых в обществе не значится и в будущем «старые долги» не появятся. Расписки лучше заверить у нотариуса, чтобы не возникло сомнений о свободе воли продавца в момент написания расписки. В случае появления кредиторов продавец сможет предъявлять их требования к прежнему владельцу, но уже в порядке регресса.

Однако не все продавцы готовы написать расписку. Во-первых, аспект чисто психологический. Расписка – это значит должен, чем-то обязан. Во-вторых, никому не хочется отвечать за какие-то возникшие обязательства через несколько лет, когда все уже и забыли об этом обществе. Тем более если продавец ведет себя добросовестно и во время продажи бизнеса действительно ничего о них не ведал.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Надо учитывать также, что после совершения сделки продавец, имея дубликат печати, может изготовить любые документы, в соответствии с которыми у общества возникают определенные обязательства перед третьими лицами. Этого не произойдет, если продавец совершает честную сделку или у него будут основания опасаться негативных последствий в случае, если он затеет нечестную игру (Осиновский А.Д. Акционер против акционерного общества).