Текст книги "Коммерческий договор. От идеи до исполнения обязательств"

6. Способы заключения договора

Первый способ: «оферта – акцепт»

Договор заключается разными способами. Первый способ заключения договора наиболее традиционный и распространенный: одна сторона направляет оферту, а другая – акцептует. В статье 435 ГК РФ указаны требования, предъявляемые к оферте. Оферта должна:

быть адресована одному или нескольким конкретным лицам;

быть достаточно определенной;

выражать намерение лица, сделавшего предложение, заключить договор с адресатом;

содержать существенные условия договора;

быть адресной. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена.

Но этих требований недостаточно. В связи с тем, что оферта безотзывна (за исключением случаев, когда в ней предусмотрено иное или адресат получил оферту вместе с отказом отправителя от нее), в ней рекомендуется указывать срок для отзыва оферты и срок для акцепта, что сделает позицию отправителя более устойчивой и определенной.

Следует обратить внимание, что закон не указывает обязательное упоминание слова «оферта» в самой оферте.

ВЫВОД

При наличии вышеуказанных условий адресат получит оферту, даже если она окажется в форме гарантийного письма или поздравительной открытки.

Напомним, что для договора поставки в статье 507 ГК РФ установлен особый порядок. Речь идет о последствиях получения оферентом сообщения адресата оферты, содержащего предложение согласовать отдельные условия, включенные в оферту. Получив такое предложение, оферент должен в течение 30 дней с момента его поступления или в иной срок, установленный в законе или в достигнутом соглашении, принять меры по согласованию соответствующих условий или письменно уведомить другую сторону об отказе от заключения договора. В противном случае оференту придется возместить убытки, которые им причинены уклонением от согласования договорных условий[9]9
  См.: Беляев К.П., Горлов В.А., Захаров В.А. Общества с ограниченной ответственностью: правовое положение. – М.: Норма – Инфра, 1999.


[Закрыть].

Публичная оферта. В розничной торговле при оказании бытовых услуг населению применяется публичная оферта, т. е. заключение договора с каждым, кто отзовется на предложение. Особым случаем публичной оферты является положение, установленное пунктом 2 ст. 494 ГК РФ, поскольку здесь воля продавца заключить договор с любым, кто отзовется, предполагается выраженной достаточно явно уже из самого факта размещения товаров в месте их продажи независимо от указания цены и других существенных условий.

В настоящее время, когда участники оборота имеют возможность сами находить себе партнеров, в условиях все ужесточающейся конкуренции распространилась практика помещения различного рода приглашений к заключению договоров по радио, телевидению, в прессе и т. п., Гражданский кодекс РФ изменил свою позицию. Имеется в виду, что, отвечая этим потребностям, он признал офертой предложение, которое при соблюдении всех остальных требований – достаточной определенности и полноты – выражало волю заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

К такой «публичной» оферте может быть отнесено сообщение в газете, по радио или телевидению о продаже точно указанных товаров, выполнении точно указанных работ, предоставлении строго определенных услуг оферента, готовности вступить на объявленных условиях в договор с любым желающим и др. С точки зрения законодателя, никакой разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу нет. Имеется в виду, что все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют и из публичной.

ВНИМАНИЕ!

Важно отличать оферту от рекламы!

Реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

В пункте 1 ст. 437 ГК РФ содержится общая презумпция о том, что реклама и иные предложения, которые адресованы неопределенному кругу лиц, признаются только приглашением к оферте, но не офертой. При публичной оферте определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением. Если он хочет выступить с офертой, ему надо прямо выразить это в предложении, не заставляя вторую сторону догадываться, что следует понимать под соответствующим извещением.

Акцепт – это полное и безоговорочное принятие предложения другой стороны. Акцепт может быть выражен либо в письменном ответе о принятии оферты, либо в совершении лицом, получившим оферту, в установленный для ее акцепта срок действия по выполнению указанных в ней условий договора (например, фирма, получившая коммерческое предложение или счет, перечисляет деньги в оплату за предложенный товар – это можно признать акцептом, а приход денег на счет оферента станет фактом заключения договора).

Процедура заключения договора будет завершена в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

РЕКОМЕНДАЦИЯ!

Договор лучше заключать посредством конклюдентных действий. Конклюдентные действия (соncludo – заключаю, делаю вывод) – действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку, заключить договор), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении. Путем совершения конклюдентных действий, в частности, заключается публичный договор.

Если отправитель оферты не уверен в том, что его предложение не изменится в ближайший срок, то он либо высылает оферту с указанием срока для ее отзыва, либо представляет такое коммерческое предложение, которое не содержит признаков оферты.

На практике, когда одна фирма предлагает другой проект договора, то при наличии признаков оферты этот проект и есть оферта, тогда другая сторона в случае подписания проекта акцептует оферту.

Отдельные ситуации при заключении договора.

Ситуация 1. Оферент после первой оферты посылает вторую с условиями, отличными от первой. Адресат вправе выбрать любую оферту и акцептовать ее.

Ситуация 2. Оферент решил изменить либо отменить оферту, тогда он может:

отозвать ее по истечении срока для отзыва;

отправить отмену до первой оферты либо одновременно с ней. При указанных условиях оферта считается неполученной (ст. 436 ГК РФ).

Ситуация 3. Адресат не отвечает – молчание не является акцептом (ст. 438 ГК РФ). В случае молчания акцептанта или его безоговорочного отказа от акцепта каких-либо обязанностей у оферента не возникает.

Ситуация 4. Адресат присылает ответ со своими корректировками и/или дополнениями – это, безусловно, не будет акцептом, и документ можно признать новой (встречной) офертой (ст. 443 ГК РФ). Соответственно, лицо, приславшее первую оферту, теперь может выступить в роли акцептанта. Пока стороны будут обмениваться встречными офертами, договор не будет заключен. Если в оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным при получении извещения об акцепте оферты в течение нормально необходимого для этого времени.

Ситуация 5. Адресат, при необходимости, может отменить свой акцепт, если оферент получит новое сообщение акцептанта до акцепта либо одновременно с ним, но не позже (ст. 439 ГК РФ).

Ситуация 6. В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием (ст. 442 ГК РФ).

РЕКОМЕНДАЦИЯ!

Если сторона, получившая проект договора, не согласна с условиями и имеет возражения по ним, составляется протокол разногласий, о чем делают оговорку в договоре, и направляется другой стороне в двух экземплярах вместе с подписанным договором. В договоре обязательно делается отметка, что он направлен с протоколом разногласий. При отсутствии такой отметки изложенные в протоколе разногласия не имеют юридической силы. Другая сторона, получив подписанный договор с протоколом разногласий, может не ставить подпись, а отправить обратно свой протокол разногласий с подписанным договором.

ПРИМЕР ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 14 марта 2000 г. № 7446/99 решил направить спорное дело (прошедшее уже несколько судебных инстанций) между ЗАО «Росснабсервис» и ЗАО «Русская металлургическая компания» на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Челябинской области.

Исследуемые обстоятельства:

1. Ответчик на направленную истцу оферту в виде проекта договора от 6 августа 1997 г. № 73/п получил ответ 9 марта 1999 года. В период между направлением оферты и получением ответа стороны вели переговоры о заключении другого договора от 1 декабря 1998 г. № 030-н-21/98 на поставку металлопродукции.

2. В платежном поручении от 30 ноября 1998 г. № 5 основанием для оплаты указан договор № 73/п, однако сумма платежа совпадает с суммой, установленной в договоре № 030-н-21/98.

3. Как видно из материалов дела, ЗАО «Росснабсервис» основывает исковые требования на заключенном с АО «Русская металлургическая компания» договоре от 6 августа 1997 г. № 73/п и дополнении № 1 к нему, спецификации от 6 августа 1997 г. № 325, акте сверки от 1 января 1998 г., гарантийном письме ответчика от 30 октября 1998 г.

При таких обстоятельствах, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, с учетом положений статей 441, 442 ГК РФ суду следовало выяснить, можно ли считать договор от 6 августа 1997 г. № 73/п заключенным.

Второй способ: «заключение договора на организованных площадках»

Второй способ заключения договора зависит от того, на какой из организованных торговых площадок заключается договор (торги в форме аукциона или конкурса, товарная биржа, оптовая ярмарка).

Заключение договора на торгах проводится с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Аукционы – вид рыночной торговли, применяемый для эксклюзивных, редких товаров, когда продавец, максимально желая использовать преимущества конкуренции, проводит сбыт сравнительно ограниченного перечня товаров. Договор заключается с лицом, предложившим наиболее высокую цену.

Конкурсные торги (синоним понятию «тендер» (от англ. tender – торги), которое в российском законодательстве не используется) проводятся для того, чтобы получить возможность выбора наиболее адекватного предложения со стороны конкурсантов и заключить с победителем договор. Российское законодательство делит конкурсные торги на открытые (для всех желающих) и закрытые (для специально приглашенных участников), которые, в свою очередь, могут быть двухэтапными и с предварительной квалификацией. Различаются также государственные (федеральные, региональные, муниципальные), коммерческие и международные тендеры.

Например, на рекламном рынке широкое распространение получает способ заключения договоров на конкурсной основе. Особенностью установления отношений между участниками рекламного рынка становятся закрытые рекламные конкурсы, проводимые крупными рекламодателями. Гражданский кодекс РФ регулирует организацию торгов в форме закрытого публичного конкурса нормами статей 447–449, 1057–1061.

К публичному конкурсу, содержащему обязательство заключить с победителем конкурса договор, законодательство предъявляет следующие требования:

лицо (организатор торгов), объявившее публично о выдаче награды (в данном случае наградой становится заключение договора с победителем, в котором предоставляется право проведения рекламной кампании для того или иного клиента) за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов, должно выдать обусловленную награду тому, кто в соответствии с условиями проведения конкурса признан его победителем;

объявление должно быть сделано не менее чем за 30 дней до проведения конкурса и содержать, по крайней мере, условия, предусматривающие существо задания, критерии и порядок оценки результатов работы или иных достижений, место, срок и порядок их представления, размер и форму награды, порядок и сроки объявления результатов конкурса и заключения договора;

для участия в конкурсе обязательно внесение задатка;

завершающей стадией конкурса является подписание протокола о результатах конкурса (в день его проведения), который имеет силу договора.

Публичный конкурс, проведенный с нарушением правил, установленных законом, может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица.

Конкурсы организуют, как правило, для размещения государственных заказов, реализации крупных проектов в строительстве, по поставкам оборудования, по продаже акций крупных предприятий.

Механизм проведения конкурсных торгов в российских законах не проработан. Проблема заключается в следующем:

организаторами вводятся искусственные ограничения (например, в формулировке «к конкурсу допускаются только те, кто имеет опыт работы в нашем регионе»). Например, в одном из уральских городов при проведении тендера на страхование муниципального имущества организатор объявил, что предпочтение будет отдавать компаниям, участвовавшим в предыдущих городских программах по страхованию, хотя было известно, что городская администрация сотрудничала на страховом рынке только с одной фирмой;

рыночная информация о подготовительных расходах по участию в каждом конкретном конкурсе недостаточна и противоречива;

организаторы требуют от потенциальных контрагентов предоставить подтверждение своей финансовой состоятельности в форме банковской гарантии с перечислением денежной суммы на счет организатора. Фактически это замороженная на счете часть оборота фирмы. Если, одержав победу, фирма-участник отказывается выполнять условия договора, банк выплачивает эту сумму заказчику;

некорректная техническая спецификация в тендерных документах, двусмысленность формулировок и заведомо невыполнимые условия для большинства участников конкурса. Например, в 2003 году китайская госкомпания Shinghua Group (угольно-энергетический сектор) провела тендер на закупку шагающих экскаваторов. По итогам конкурса, в котором участвовал российский холдинг «Объединенные машиностроительные заводы» (ОМЗ), контракт достался его американскому конкуренту – фирме Busyrus. Российский холдинг проиграл, хотя имел некоторые неоспоримые преимущества перед Busyrus в ценовом и производительном сегментах;

сокрытие информации (отсутствие публичного приглашения, объявления в малоизвестных специализированных газетах, на ведомственных сайтах, нарушение сроков публикации объявлений).

При этом все без исключения приглашения к конкурсам, объявляемые госзаказчиком, по закону должны публиковаться только в одном издании – бюллетене «Конкурсные торги» (независимо от размещения такой информации где-либо еще). Но очень часто нарушается и это правило. Например, о некоторых своих тендерах МПС России сообщала в газете «Гудок»;

сокращение сроков подготовки предложений участниками.

Вполне объяснимы попытки крупнейших общественных объединений, например Российской ассоциации рекламных агентств (РАРА), предложить рекомендации по проведению конкурсов для участников рынка.

Например, компании, которые регулярно участвуют в конкурсах, проводят мониторинг закупочной деятельности заказчиков, изучают сотрудников, непосредственно отвечающих за процедуру закупок (квалификация, личные связи с конкурентами), а также информацию о проведенных ими тендерах, в частности статистике побед (кто именно и сколько раз в них побеждал), составу участников. Анализируются также сведения о судебных разбирательствах между участниками и организаторами тендеров.

ПРИМЕР УСПЕШНЫХ ПОДГОТОВИТЕЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ ПОТЕНЦИАЛЬНЫХ КОНКУРСАНТОВ

Ежегодно в канун новогодних праздников мэрия Санкт-Петербурга проводит тендер на поставку праздничных детских наборов. В течение шести лет в нем побеждал только один участник – санкт-петербургский кондитерский комбинат «Азарт». Все попытки участников повлиять на решение конкурсной комиссии путем улучшения качества продукции, расширения ассортимента, создания оригинального дизайна упаковки не давали результата. Но на Новый 2000-й год дети получили сладости, произведенные кондитерской фабрикой им. Самойловой. Что заставило городских чиновников изменить свой выбор?

В 1998 году фабрика была приобретена группой «Красный Октябрь». Ранее предприятием владела Kraft Jacobs Suchard. Кондитеры инициировали широкое обсуждение тендера в СМИ с привлечением властей города. Все это давало чиновникам понять, что конкурсная тема вышла за стены муниципалитета.

Компания, проигравшая в тендере, может попытаться опротестовать его итоги. На практике встречаются три основных способа обжаловать действия устроителей:

направить официальное письмо организатору торгов;

обжаловать решение тендерного комитета в Минэкономразвития России (на это министерство возложены функции контроля за правильной организацией торгов);

отстоять свои права в суде.

Хотя эффективность обращения в суд и реализация судебных решений в современной России достаточно спорны. В подобных делах решение в пользу истца выносится редко (один из известных примеров – компания Брынцалова, которая в 2001 году пыталась через суд отменить итоги открытого конкурса на поставку инсулина, проводимого Минздравом России, но получила отказ). А на рынках, участники которых основные объемы заказов получают на торгах, польза правовой защиты спорна вдвойне, так как уменьшается возможность приглашения на конкурсы, проводимые другими организаторами. И все же крупные фирмы, имеющие стабильную клиентуру, устойчивую репутацию, могут пойти на такой шаг.

ПРИМЕР

Известен случай судебного разбирательства между всемирно известным разработчиком программного обеспечения в области распознания документов ABBYY Software House и Госкомстатом России. В период подготовки к Всероссийской переписи населения 2002 года Госкомстат России объявил тендер на «разработку и сопровождение аппаратно-программного комплекса первичной обработки материалов».

Заказчик выбрал двухэтапную форму тендера, где на первом этапе оценивается качество предложений участников, а уже из отобранных вариантов отдается предпочтение тому, чьи условия выгоднее. Однако на первом же этапе из четырех компаний три, включая ABBYY, были дисквалифицированы, во второй тур вышел только «Крок». Арбитражный суд Москвы признал конкурс безальтернативным и удовлетворил иск ABBYY. Дополнительные доводы истца, которые судья также разделил, касались места и времени проведения конкурса – они попросту не были указаны.

Но заказчик так и не подписал контракт с ABBYY.

Раздел 4 Профилактика неплатежей

Профилактика неплатежей включает факторы верного выбора порядка и формы безналичных расчетов, а также организационные и договорные действия.

1. Установление принципов и выбор формы безналичных расчетов

Расчеты между сторонами должны быть эффективными и максимально соответствовать интересам участников. Как правило, предприниматели в своих договорах выбирают безналичные расчеты, поэтому участниками расчетных правоотношений являются: плательщик – банк плательщика – банк получателя – получатель.

Участники расчетов должны учитывать следующие принципы современной организации безналичных расчетов:

использование банковского (в основном расчетного) счета. Понятие правового режима расчетного счета включает в себя взаимоотношения банка и клиента, связанные с функционированием расчетного счета;

свобода выбора счетов в различных банках и форм безналичных расчетов;

банк осуществляет платежи по распоряжению клиента;

срочность платежа. Согласно Федеральному закону «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» сроки для безналичных расчетов составляют два операционных дня в пределах одного субъекта Российской Федерации и пять операционных дней в пределах Российской Федерации;

списание денежных средств со счета осуществляется на основании расчетных документов с наличием реквизитов, указанных в Положении о безналичных расчетах;

ограничение прав владельца счета на распоряжение находящимися на нем денежными средствами не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (согласно ст. 857 ГК РФ это влечет наложение ареста на находящиеся на счете денежные средства и приостановление операций по счету). Правовому регулированию безналичных расчетов посвящены главы 45 и 46 ГК РФ и Положение Центрального банка РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации».

Организация безналичных расчетов между плательщиком и получателем денежных средств определяется договором и осуществляется путем:

перевода денежных средств с одного счета на другой;

зачета взаимных требований (взаимной задолженности).

К расчетам, проводимым путем зачета взаимных требований, относятся разовые (случайные) зачеты и периодические расчеты, которые в свою очередь подразделяются на клиринговые и неклиринговые. Клиринговые услуги наиболее применимы в России на рынке ценных бумаг и состоят в том, что клиринговая организация согласно статье 6 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» осуществляет деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Заметим, что клиринг – не российское изобретение (например, в США достаточно развита система межбанковского клиринга).

В бизнесе бывают случаи, когда фирма, нарушившая договор, скажем, «уходит» от ответственности, пользуясь тем, что денег на ее счете и дорогостоящего имущества в ее собственности нет.

Формами безналичных расчетов являются: платежное поручение, аккредитив, чек, инкассо. Если форму расчетов не соблюдать – банк не примет расчет. Другое дело, если избрать не ту форму расчетов, которая оптимальна для конкретной ситуации, то могут возникнуть такие неприятности, как неплатежи.