Текст книги "Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте"

В заключение рассмотрения вопроса остабилизационной оговорке в российском законодательстве необходимо отметить, что до сегодняшнего момента Правительством РФ не приняты нормативные акты, необходимые для практической реализации имеющихся законодательных норм. В частности, до настоящего времени Правительством РФ не установлены критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями отношении условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории Российской Федерации; не утвержден порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов; не определен порядок дифференциации сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов. Отсутствие этих нормативных актов на практике приводит к невозможности использования иностранными инвесторами и коммерческими организациями с иностранными инвестициями положений о стабилизационной оговорке. Судя по высказываниям представителей компетентных государственных органов, такое положение вещей вызвано настороженным отношением органов исполнительной власти к перспективам использования стабилизационной оговорки в российских условиях. Эти опасения связаны не только с отмеченными выше неудачными формулировками текста Федерального закона, но и с вопросом о принципиальной целесообразности широкого применения данной гарантии.

Такая позиция была официально высказана ранее в п. 14 письма Президента РФ от 31 июля 1998 г. № Пр-1093[164]164
  Текст данного документа приводится по СПС «Гарант».


[Закрыть], которым был отклонен представленный Президенту РФ для подписания и обнародования первоначальный проект Федерального закона. В этом документе был сделан весьма характерный и показательный вывод: «На практике предложенная конструкция „дедушкиной оговорки“ будет означать, что налоговым инспекциям, таможенным органам, органам валютного и экспортного контроля и другим организациям придется иметь дело с тысячами коммерческих организаций, каждая из которых будет действовать в своем собственном, отличном от других, правовом режиме. Помимо того, что это затруднит работу контрольных органов и создаст благодатную почву для различных злоупотреблений, может быть дезорганизована вся налоговая, таможенная и валютная система». В контексте меняющегося практически каждый месяц налогового, таможенного и валютного законодательства данное суждение действительно не выглядит преувеличением. Необходимо констатировать, что на сегодняшний день и нормы ст. 9 Федерального закона о стабилизационной оговорке (так же как ранее положение п. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466) так и не нашли широкого применения на практике.

Таким образом, нами в общем плане было рассмотрено основное содержание законодательства об иностранных инвестициях, включающего изъятия ограничительного и стимулирующего характера в отношении правового статуса иностранных инвесторов, а также правовые гарантии реализации основных прав иностранных инвесторов. Теперь следует перейти к рассмотрению еще не затронутых проблем специфики российского законодательства об иностранных инвестициях.

5. Концептуальные проблемы российского законодательства об иностранных инвестициях

К сожалению, забегая вперед, следует отметить, что анализ российского законодательства в данной области связан по преимуществу с критическими замечаниями и указанием на несовершенство правового регулирования, отход от принятых в международной практике стандартов и сложившихся принципов. Не изменилось такое положение вещей и после принятия нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», с которым связывались надежды на коренное обновление и усовершенствование правового регулирования. Здесь мы вынуждены согласиться с мнением H.H. Вознесенской о том, что «принятый в 1999 г. Закон „Об иностранных инвестициях“ оказался хуже предыдущего, в нем не отражены цели и задачи привлечения иностранных инвестиций, а главное, он не учитывает современных тенденций регулирования инвестиционных отношений, нашедших отражение во многих международных соглашениях о защите и поощрении иностранных инвестиций, участницей которых является Россия». Попробуем на основе конкретного правового анализа уяснить основные недостатки и недоработки нового Федерального закона.

Прежде всего нельзя подробно не остановиться на недостатках самой концепции Федерального закона. Особенно бросается в глаза отсутствие четко определенного предмета регулирования рассматриваемого нормативного акта, проработки вопросов его соотношения с правилами других федеральных законов. Фактически содержание Федерального закона (особенно в его первоначальном варианте, отклоненном Президентом РФ) можно охарактеризовать как набор неких специальных норм, регулирующих отношения с участием иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями. При этом выбор этих специальных норм выглядит в значительной мере произвольным. Данный концептуальный недостаток был справедливо отмечен Президентом РФ в п. 1 уже упоминавшегося ранее письма от 31 июля 1998 г. №Пр-1093: «Федеральный закон не определяет достаточно четко природу регулируемых им отношений… Ввиду отсутствия у Федерального закона четко определенного предмета регулирования большая часть его статей содержит не правоустанавливающие нормы, а лишь отсылки на отраслевые законы».

Окончательный текст Федерального закона также не свободен от отмеченного недостатка. В п. 1 ст. 1 Закона установлено, что он регулирует «отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации». Вместе с тем целый ряд норм Федерального закона явно выходит за пределы обозначенного предмета регулирования. При этом дополнительно включенные нормы (не устанавливающие государственные гарантии прав иностранных инвесторов) не предлагают исчерпывающего правового регулирования затрагиваемых вопросов, нося по преимуществу отсылочный или бланкетный характер. В результате такого рода нормы вместо того, чтобы разрешить ряд важных практических проблем, еще более усугубляют ситуацию, порождая коллизии с нормами других законодательных актов. Речь идет, в частности, о ст. 16 («Льготы, предоставляемые иностранному инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями, по уплате таможенных платежей») и ст. 20 («Создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями»[165]165
  Проблемы, связанные с вопросами государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями, будут рассмотрены подробно ниже.


[Закрыть]).

Статьей 37 Закона РФ от 21 мая 1993 г. № 5003-1 «О таможенном тарифе»[166]166
  Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации (далее – Ведомости СНД и ВС РФ). 1993. № 23. Ст. 821.


[Закрыть] и постановлением Правительства РФ от 23 июля 1996 г. № 883 «О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями»[167]167
  СЗ РФ. 1996. №31. Ст. 3759.


[Закрыть] было предусмотрено, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал, освобождаются от обложения таможенными пошлинами при условии, что товары не являются подакцизными, относятся к основным производственным фондам, ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала. При этом не было предусмотрено каких-либо ограничений по кругу иностранных инвесторов, имеющих право использовать предоставленную таможенную льготу. Однако ст. 16 нового Федерального закона установила, что «льготы по уплате таможенных платежей предоставляются иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах». Применение данной нормы на практике вызвало немалые затруднения, поскольку, с одной стороны, она является отсылочной (адресует к действующему таможенному и налоговому законодательству), но с другой стороны, упоминает лишь приоритетные инвестиционные проекты в качестве основания для предоставления льгот.

С принятием нового Федерального закона признан утратившим силу Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» (с послед, изм. и доп.) (ст. 25 нового Федерального закона)[168]168
  В этой связи некорректно указание H.H. Вознесенской на возможность использования норм Закона об иностранных инвестициях 1991 г. при наличии пробелов правового регулирования в новом Федеральном законе (см.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 42-43).


[Закрыть]. При этом нельзя не обратить внимание на то, что в сферу правового регулирования нового Федерального закона не вошли многие вопросы, которые ранее затрагивались Законом РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР». В частности, новый Федеральный закон вообще не упоминает о таких объективно существующих правовых институтах, как концессионные договоры (в том числе соглашения о разделе продукции), свободные экономические зоны. Более того, в п. 2 ст. 1 Федерального закона прямо предусмотрено, что он не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, страховые организации, а также в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели.

Логически из этого следует, что в указанных выше случаях иностранный инвестор (или коммерческая организация с иностранными инвестициями) не может воспользоваться теми гарантиями прав, которые описаны в Федеральном законе. Такой подход законодателя выглядит в достаточной мере странным. Как справедливо отмечает Н.Л. Платонова, «даже если допустить, что содержание некоторых гарантий нуждается в корректировке с учетом особенностей отношений, складывающихся в упомянутых сферах, изъятие данных отношений из-под действия одновременно всех государственных гарантий выглядит неестественным»[169]169
  Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. 2000. № 6. Текст статьи цитируется по СПС «Гарант».


[Закрыть]. Действительно, специфика банковских, страховых отношений или отношений в рамках соглашения о разделе продукции никак не исключает возможности и необходимости применения таких основополагающих гарантий прав иностранных инвесторов, как гарантия правовой защиты (ст. 5), гарантия перехода прав и обязанностей (ст. 7), гарантия компенсации при национализации (ст. 8), гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора (ст. 10) и т.д.

Отсутствие продуманной внутренней концепции и четкого определения сферы действия нового Федерального закона с неизбежностью ставит вопрос о месте и роли этого нормативного акта в отечественной правовой системе. На наш взгляд, принятие комплексного законодательного акта (а именно таким по своей природе является Федеральный закон, затрагивающий отношения, регулируемые различными отраслями права) оправданно лишь в том случае, когда в таком комплексном акте предлагается развернутое и исчерпывающее регулирование какой-либо социальной или экономической сферы деятельности. В противном случае мы вынуждены согласиться со следующим высказыванием H.H. Вознесенской: «Тогда встает вопрос о значимости этого Закона (имеется в виду новый Федеральный закон. – A.A.), и приходится признать, что он не является общим основополагающим актом и, следовательно, нужен другой, более полный, более обоснованный и более профессиональный закон об иностранных инвестициях»[170]170
  Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 42.


[Закрыть]. К данной позиции присоединяется и Н.Л. Платонова, подчеркивая, что «значительное расхождение между заявленным в названии акта и реальным предметом регулирования, отраженным в конкретных нормах, обычно не приводит к положительным результатам»[171]171
  Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России.


[Закрыть].

При рассмотрении концептуальной основы Федерального закона нельзя не обратить внимание также на то, что решение весьма большого числа ключевых вопросов делегировано на уровень подзаконных актов, принимаемых Правительством РФ. В круг этих вопросов входят в том числе установление правил аккредитации филиалов иностранных юридических лиц в РФ, утверждение процедуры регистрации приоритетных инвестиционных проектов, определение критериев неблагоприятных изменений в законодательном регулировании инвестиций в целях применения стабилизационной оговорки, обозначение критериев целесообразности введения запретов и ограничений на осуществление иностранных инвестиций и целый ряд других важных вопросов. Как точно отмечают А.Н. Кучер и М.С. Никитин, «можно утверждать, что все наиболее значимые положения Закона (приоритетные проекты, стабилизационная оговорка, аккредитация филиалов и др.) не являются нормами прямого действия, так как могут применяться только после издания соответствующих актов федеральных органов исполнительной власти… Только после принятия нормативных актов, разработка которых предусмотрена в Законе, определения и закрепления в соответствующих актах механизмов и способов государственного контроля можно будет говорить об определении реального режима иностранного инвестирования в России. И этот режим может оказаться как более либеральным, так и более жестким, чем закрепленный в общих чертах в Законе»[172]172
  Кучер А.Н., Никитин U.C. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».


[Закрыть]. Как уже отмечалось выше, Правительство РФ не торопится с принятием указанных актов, поэтому неопределенность по ряду ключевых вопросов применения Федерального закона сохраняется вплоть до настоящего момента.

Федеральный закон, следуя модной на сегодня у отечественного законодателя манере, описывает в ст. 2 основные понятия, используемые в Федеральном законе. Предлагаемые в этой статье легальные дефиниции вызывают огромное количество вопросов.

В первую очередь ряд авторов высказывают интересные критические замечания относительно определения самого понятия «иностранная инвестиция». Дело в том, что в экономической теории иностранной инвестицией принято считать увеличение запасов капитала в экономике принимающего государства, при этом приобретение акций (долей участия) в иностранной компании должно быть связано с приростом имущества (капитала) этой компании. Такой подход позволяет отделить процесс иностранного инвестирования от многочисленных случаев простого приобретения имущества и других объектов гражданских прав, находящихся на территории иностранного государства. В связи с этим инвестированием в его классическом понимании является исключительно приобретение акций (долей участия) при учреждении компании или при увеличении ее уставного капитала, но никак не путем приобретения акций (долей участия) на вторичном рынке у одного из акционеров (участников) компании.

Федеральный закон не проводит различий между внесением иностранным инвестором вклада в уставный капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями, с одной стороны, и покупкой акций (долей) или иного имущества у любых третьих лиц, которые при этом могут являться иностранными гражданами или юридическими лицами, с другой стороны. Как отмечает Н.Л. Платонова, «ознакомление с указанными понятиями приводит к выводу о том, что, согласно Закону, наряду с прочими формами вложений в качестве иностранной инвестиции должна рассматриваться и, соответственно, влечь предоставление государственных гарантий и льгот также обычная купля-продажа практически любого не исключенного из оборота имущества, представляющего собой объект предпринимательской деятельности, осуществленная лицом, подпадающим под категорию иностранного инвестора»[173]173
  Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России.


[Закрыть]. В этой связи можно вновь отметить несоответствие заявленной сферы действия Федерального закона реальному положению дел – более подходящим названием для Федерального закона выглядит следующее: «О гарантиях иностранных лиц в связи с приобретением объектов предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации».

Следующим важным вопросом является анализ приведенного в Федеральном законе определения прямой иностранной инвестиции. К сожалению, в данном случае Федеральный закон вновь не учел положения экономической теории и имеющийся международный опыт. В частности, Международный валютный фонд рекомендовал понимать под прямым инвестированием «капиталовложение, которое производится сцелью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием»[174]174
  Цит. по: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».


[Закрыть]. Сходное определение прямых иностранных инвестиций содержится в Кодексе либерализации движения капиталов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР): «…инвестиции, осуществляемые с целью установления длительных экономических связей между предпринимательскими организациями, а также инвестиции, обеспечивающие их собственнику эффективный контроль за управлением предприятием»[175]175
  Цит. по: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С. 27.


[Закрыть].

Таким образом, общепризнанным в международной практике критерием разграничения иностранных инвестиций на прямые и портфельные является возможность реального влияния на управление юридическим лицом. В Федеральном законе этот основополагающий критерий оказался опущен. В нем взят за основу сугубо формальный признак наличия у инвестора не менее 10 % доли (вклада) в уставном капитале коммерческой организации. Такой подход подвергается критике в литературе[176]176
  См.: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Интересно отметить, что в качестве объекта вложения капитала могут выступать и привилегированные акции, не дающие права голоса. По смыслу Федерального закона, приобретение более 10 % привилегированных акций также должно расцениваться как «прямая иностранная инвестиция», хотя с позиций устоявшихся международных стандартов это будет рассматриваться как классическая портфельная инвестиция.


[Закрыть], поскольку возможна как ситуация, когда 10-процентный пакет акций не дает возможности каким-либо образом влиять на управление компанией, так и ситуация, когда (при большой распыленности акций среди мелких акционеров) пакет акций менее 10 % дает возможность оказывать решающее влияние на управление юридическим лицом.

Бросается в глаза также то обстоятельство, что из окончательного варианта Федерального закона исчезло понятие «портфельных инвестиций». Получается, что понятие «прямые инвестиции» оказалось произвольно вырванным из контекста и лишенным своей традиционной парной категории «портфельных инвестиций».

Не ясна логика законодателя и в части включения в понятие прямых иностранных инвестиций двух других случаев – вложения в основные средства филиала и лизинг. Что касается вложения в основные средства филиала, то здесь налицо диссонанс с описанным выше традиционным понятием инвестирования. Ведь Федеральный закон вслед за ГК РФ справедливо считает филиал иностранного лица обособленным подразделением этого юридического лица (головной организации), по долгам которого несет непосредственную имущественную ответственность данное юридическое лицо (п. 3 ст. 4 Федерального закона). Из этого следует вывод, что при вложении капитала в средства своего филиала собственником имущества остается иностранное юридическое лицо, а увеличения российского капитала не происходит. По образному выражению А.Н. Кучер и М.С. Никитина, «в экономическом смысле в данном случае происходит поступление денежных средств на территорию РФ, однако в юридическом смысле может иметь место лишь „перекладывание средств из кармана в карман“ одного лица, так как собственником ввозимых средств остается иностранный инвестор».

Что касается включения лизинга в круг прямых иностранных инвестиций, то такой подход ставит вопрос о том, почему за рамками этого понятия остались другие договорные формы ведения предпринимательской деятельности иностранными юридическими лицами на территории РФ, такие, как строительство, покупка предприятия как имущественного комплекса, долгосрочные займы, соглашения о разделе продукции и другие виды концессионных договоров.

В конечном счете мы вынуждены констатировать, что отечественный законодатель в значительной мере произвольно объединил некоторые правовые институты под названием «прямые иностранные инвестиции» без учета сложившихся международных стандартов определения данного понятия. Более правильным выходом из ситуации выглядели бы отказ законодателя от произвольного изменения сложившегося понятия прямой иностранной инвестиции и введение новой категории, используемой исключительно для целей данного Федерального закона («существенная иностранная инвестиция», «иностранная инвестиция с особым правовым режимом» и т.п.[177]177
  В качестве примера такого подхода можно привести законодательство Украины, где Декретом от 20 мая 1993 г. было введено понятие «квалификационные инвестиции» для целей предоставления дополнительных льгот. При определении этого понятия были использованы критерии размера уставного капитала, принадлежащего иностранному инвестору (не менее 20 %), а также размера вклада иностранного инвестора (подробнее см.: Богуславский U.M. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 117).


[Закрыть]).

Вызывает нарекания также формулировка понятия «приоритетный инвестиционный проект», которое используется прежде всего для целей применения стабилизационной оговорки. Во-первых, приоритетный инвестиционный проект является разновидностью инвестиционного проекта, а инвестиционный проект в свою очередь – это обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции. Из этого следует, что к иным видам инвестиций, связанных с привлечением крупных капиталов иностранных лиц (строительство крупных производственных объектов, покупка предприятия как имущественного комплекса), понятие приоритетного инвестиционного проекта не может быть применено и особо льготный правовой режим им недоступен. Во-вторых, при определении критериев отнесения инвестиционного проекта к приоритетному сделана ссылка на курс Центрального банка РФ по отношению к иностранным валютам на день вступления в силу Федерального закона (14 июля 1999 г.). В связи с инфляцией рубля по отношению к основным мировым валютам такая ситуация неизбежно ведет ко все увеличивающемуся разрыву между рублевым порогом приоритетного инвестиционного проекта (суммарный объем иностранных инвестиций не менее 1 млрд рублей или минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями не менее 100 млн рублей) и этим же самым показателем в иностранной валюте. Иными словами, несмотря на то, что на день фактического вложения иностранной валюты размер инвестиций будет реально соответствовать установленному рублевому порогу, иностранному инвестору будет отказано в квалификации инвестиционного проекта в качестве приоритетного, если используемый курс Центрального банка РФ на день вступления в силу Федерального закона (курс, который на сегодня не имеет с экономической точки зрения никакого значения) приведет к тому, что установленный рублевый порог не будет достигнут. Такое положение вещей неизбежно ставит в преимущественное положение инвесторов, имеющих возможность осуществлять капиталовложения в рублях, а не в иностранной валюте.