Текст книги "Антимонопольная религия"

Посвящается MWR

Благодарность

Существенную помощь при редактировании оказал Роберт А. Леви, старший научный сотрудник Института Катона. Я отмечаю его помощь с благодарностью.

Введение

Мы стремимся к верховенству права, а не людей. Верховенство права предполагает определенность и непротиворечивость норм, позволяющих направлять и оценивать поведение. Тезисом настоящей книги является несоответствие антимонопольного права нашему стремлению к верховенству права. Такой вещи, как антимонопольное право, не существует. Антитраст – это религия. Антимонопольное правоприменение является произвольным, политически мотивированным регулированием коммерческой деятельности, а не применением непротиворечивой совокупности норм, принятых конгрессом. Помощник генерального прокурора [США] по антимонопольным вопросам во времена Нового курса Турман Арнольд так описал происхождение антимонопольной религии и потребность в ней: «Теперь историки отмечают, что в ходе битвы с трестами Теодор Рузвельт так ничего и не добился. Конечно, не добился. Этот крестовый поход был не практическим мероприятием, он был частью морального конфликта, а еще никогда проповедник не добивался искоренения ни одной формы греха. Не было бы конфликта – будь общество способно в эпоху возрастающей специализации обойтись без таких организаций, их можно было бы легко истребить более практичными средствами. Несколько узконаправленных мер, облагающих дискриминационным налогом крупные организации, решили бы вопрос, при условии что в качестве ответа на имеющуюся потребность росли бы организации какой-либо другой формы. Поскольку в таких организациях была потребность, попытки остановить их рост с необходимостью превращались в чисто ритуальные… Действительным результатом антимонопольных законов стало содействие росту крупных промышленных организаций за счет канализации нападок на них в чисто моральную и ритуальную сферу»[9]9
  Arnold T. The Folklore of Capitalism. Yale University Press, 1937. P. 211–212.


[Закрыть].

Я начну доказательство тезиса настоящей книги с определения антитраста как религиозной веры, существующей независимо от антимонопольных законов. В главе 2 описывается становление культа ее профессиональных служителей, выполняющих роль жрецов при выполнении антитрастом ритуальной функции. В главе 3 содержится краткая история попыток реформы. В главе 4 обсуждается центральный элемент антимонопольной веры: «рыночная власть» – умозрительная, гипотетическая концепция, почерпнутая из экономической теории и употребляемая антимонопольным сообществом, как если бы она описывала нечто реально существующее, в то время как концепция рыночной власти основана на ложных предположениях о будущем, знать которое не дано. В главах с 5-й по 8-ую описываются действия, направленные против предполагаемого зла, выявляемого антимонопольной религией, и демонстрируется несоответствие этих действий нашему стремлению к обществу, где правит закон, а не люди. В последней главе обрисовывается предварительный вывод, согласно которому просвещение общества в части неосновательности основных элементов антимонопольной веры могло бы привести к существенным переменам.

1
Что такое «антитраст»?

Квазирелигиозная вера, отличная от антимонопольных законов

В статье 4 закона Клейтона 1914 г. указывается, что любое лицо, «чья деятельность или имущество пострадали от действий, нарушающих данные антимонопольные законы», вправе требовать в судебном порядке возмещения ущерба в тройном размере плюс [судебные] издержки и «разумный гонорар адвокату». В статье 1 закона Клейтона «антимонопольные законы» определяются как состоящие из закона Шермана 1890 г. и закона Клейтона. В настоящей книге я и буду называть их «антимонопольными законами». Определения важны для осмысления нашей темы. Антимонопольная литература помогает мало. По большей части она лишь закрепляет путаницу. Рассмотрим следующий пример из учебника начального уровня, используемого в Гарвардской школе права: «Антимонопольное право неявно, но с очевидностью занимает определенную позицию по отношению к экономическим проблемам, к которым оно применяется. С одной стороны, сам факт его принятия показывает, что конгресс отверг веру в то, что рыночные силы достаточно сильны, способны к самокоррекции и нацелены на обеспечение результата, совпадающего с результатом совершенной конкуренции. С другой стороны, сфера компетенции антитраста существенно ограничена»[10]10
  Areeda P., Kaplow L. Antitrust Analysis, 5th ed. New York: Aspen Law and Business, 1997. P. 11–12.


[Закрыть].

О чем говорят авторы? Об антимонопольном праве? Об антитрасте? Об антимонопольных законах? Признаются ли ими различия между данными тремя терминами? Есть два антимонопольных закона: закон Шермана и закон Клейтона, принятые конгрессом и включенные в Кодекс законов США. С ними можно ознакомиться. Процитированный пассаж не относится к данным законам, но начинается неопределенным термином «антимонопольное право», подразумевающим непротиворечивую совокупность норм, которые «занимают определенную позицию». Студенту говорится: принятие «антимонопольного права» показывает, что конгресс отверг веру в способность рынка к самокоррекции. Но конгресс не принимал «антимонопольного права». Он принял два антимонопольных закона, один в 1890 г., другой – в 1914 г. Веру во что конгресс этим продемонстрировал или отверг в каждый из данных двух моментов – вопрос спорный.

Затем студенту предъявляют еще один термин без определения: «антитраст». У «антитраста» есть «сфера компетенции». Филипп Арида и Луис Каплоу начинают с умозрительной концепции «антимонопольного права» и затем переходят к обсуждению «антитраста», как чего-то отличного от «антимонопольного права» и еще дальше отстоящего от антимонопольных законов. Антитраст получает существование, независимое от антимонопольных законов. Антитраст не только существует, но и действует. Он грозный деятель. Наши профессора описывают это так: «Антитраст дополняет или даже определяет правила игры, в соответствии с которыми протекает конкуренция. Таким образом, он полагает, что рыночные силы – направляемые ограничениями, налагаемыми антимонопольным правом, – приведут к хорошему результату или, по крайней мере, к результату лучшему, чем любая из альтернатив, которые в целом отказываются полагаться на рыночные силы. Таким образом, модель совершенной конкуренции может рассматриваться как задающая основную цель, к достижению которой стремится антитраст, но условия для которой он не рассматривает как заведомо имеющие место. Антитраст обращается, таким образом, за руководством к совершенной конкуренции, но анализ с неизбежностью высвечивает многочисленные и сложные несовершенства реальных рынков»[11]11
  Ibid. P. 12.


[Закрыть].

Антитраст «дополняет» или «определяет». Профессора еще не решили. Антитраст нечто «полагает». Антитраст «стремится к результатам», но «не рассматривает нечто как заведомо имеющее место». Антитраст «обращается к совершенной конкуренции за руководством» для дополнения того руководства, которое он почерпнул из ограничений, налагаемых антимонопольным правом. Извлекая из антимонопольных законов умозрительную концепцию «антимонопольного права» и вытаскивая из этой шляпы кролика по кличке «антитраст», профессора заканчивают рассказом о том, что высвечивает «анализ». Студент вправе спросить: а откуда взялся «анализ»? Из антимонопольных законов? Из антимонопольного права? Из антитраста? Чей это анализ? Почему о нем говорится в единственном числе?

Антитраст не определен ни в одном положении антимонопольных законов. Он непереводим на другие языки. Антитраст не принимался [конгрессом]. Он не является непротиворечивой совокупностью норм. С ним нельзя ознакомиться. Для его интерпретации нужны эксперты. В значительной степени он сводится к мнению данного профессора. В своем практикуме Элеонора Фокс и Лоренс Салливен пишут об «основной заботе антитраста», и о его «нескольких задачах», и о том, что «антитраст посредством права регулирует экономическую структуру и экономическую деятельность»[12]12
  Fox E. M. and Sullivan L. A. Cases and Materials on Antitrust. St. Paul, MN: West Publishing Co., 1989. P. 9, 11.


[Закрыть]. Они также сообщают нам, когда судебное решение становится «поражением антитраста»[13]13
  Ibid. P. 738.


[Закрыть]. Тимоти Мьюрис, будучи председателем Федеральной комиссии по торговле [ФКТ], заметил, что остается многое сделать, «чтобы не допустить повторений антитрастом ошибок прошлого»[14]14
  Antitrust and Trade Regulation Report. 84 (January 17). 2003. P. 35.


[Закрыть].

Антитраст не может быть изменен законом, реформирован или отменен. Он является интуитивной смесью законодательства, экономической теории и политики; мистической подборкой устремлений, верований, подозрений, презумпций и предсказаний. Антитраст есть квазирелигиозная вера, не зависящая от положений антимонопольных законов.

В антитрасте имеется много доктрин, без конца анализируемых на семинарах, в лекциях, статьях и решениях судов. Антимонопольная вера зиждется на четырех элементах, которые редко упоминаются и которые будут обсуждаться в следующих главах настоящей книги. Они суть следующие: 1) вера в легенду о «Standard Oil», 2) страх корпоративной консолидации, 3) вера в чары «рыночной власти», 4) вера в способность правительства защитить нас от этих напастей.

Расплывчатые законы – бесконтрольное усмотрение Антимонопольные законы передали властям предержащим широкие полномочия усмотрения при вмешательстве в коммерческую деятельность и свободу договора. Этот момент иллюстрируется тремя положениями, два из которых содержатся в законе Шермана 1890 г., а один – в законе Клейтона 1914 г.

В статье 1 закона Шермана объявляется федеральным преступлением «любое соглашение, объединение в форме треста или какой-либо иной, либо сговор, направленные на ограничение торговли или коммерческих отношений между штатами или с другими странами». Такое заявление конгресса могло бы запретить любые договоры о поставках в другой штат, поскольку любой договор как-то ограничивает торговлю. (Если я договариваюсь о продаже вам часов, я ограничиваю возможность продать те же самые часы кому-либо другому. Вы, в свою очередь, ограничиваете возможность купить другой товар на те же самые деньги, которые уплатили мне.) Чтобы избавиться от такого трюизма, судейские придумали так называемое правило взвешенного подхода, исправляющее запрет конгресса на любое соглашение, ограничивающее торговлю, так, чтобы он запрещал только те соглашения, которые будут сочтены судами «необоснованно» ограничивающими свободу торговли. В результате, если только Верховный суд уже не презюмирует необоснованность рассматриваемого ограничения – как, например, так называемые нарушения per se, обсуждаемые ниже, – может оказаться невозможным без длительного судебного разбирательства угадать, является ли договор незаконным. Судья Верховного суда Луис Брэндайс счел, что разбирательство должно следовать следующей процедуре: «Подлинным критерием законности является проверка того, сводится ли воздействие налагаемого ограничения лишь к регулированию (возможно, содействующему конкуренции) или же оно способно подавить или даже уничтожить конкуренцию. Для решения данного вопроса Верховный суд должен, как правило, рассмотреть факты, относящиеся к тому занятию, на которое налагается такое ограничение; его условиям до и после наложения такого ограничения; природе и последствиям (наступившим или вероятным) такого ограничения. Относящимися к делу фактами будут история ограничения, то зло, которое с ним связывают, основания для принятия испрашиваемых мер правовой защиты, цель, которой пытались достигнуть, или задача, которую пытались решить. И не потому, что добрые намерения могут оправдывать само по себе непозволительное положение или наоборот, но потому, что знание намерений может помочь суду интерпретировать факты и предсказывать их последствия»[15]15
  Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231, 238 (1918).


[Закрыть].

Иными словами, все относится к делу, и ничто не является определяющим. Полный запрет законодателя превратился в делегирование присяжным и судьям права усмотрения, разрешать или запрещать соглашения после долгого исследования вопроса о том, «обоснованно» или «необоснованно» они ограничивают торговлю.

Статья 2 закона Шермана объявляет преступлением «монополизацию» или «попытку монополизации» любой части торговли или коммерческих отношений между штатами или с другими странами. Что означают эти слова, не знает никто. За прошедшее столетие судьи и комментаторы вроде Ариде и Каплоу выработали вокабуляр для обсуждения данной темы, но осмысленные нормы не появились. Судебные решения поддерживают неопределенность. По словам Верховного суда: «Преступление монополизации в соответствии со статьей 2 закона Шермана содержит две составляющие: 1) обладание монопольной властью на соответствующем рынке и 2) намеренное приобретение или сохранение такой власти иначе чем вследствие роста или развития по причине превосходства продукции, деловой хватки или исторической случайности»[16]16
  United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 570–771 (1966).


[Закрыть].

В 1918 г. судья Брэндайс попытался различить договоры, поощряющие конкуренцию, и договоры, подавляющие или уничтожающие конкуренцию, но не смог этого сделать. Подобным образом и в 1966 г. Верховный суд искал различия между намеренным приобретением монопольной власти и преимуществом в эффективности перед конкурентами, но не смог сформулировать ни одной нормы для такого различения. В результате у судей, присяжных и чиновников министерства юстиции и ФКТ остается власть принимать произвольные решения на субъективной основе.

Большинство действий правительства в соответствии с антимонопольными законами основываются на статье 7 закона Клейтона, запрещающей корпоративные поглощения, «если… следствием такого поглощения может стать существенное ослабление конкуренции или тенденция к созданию монополии». Однако у нас нет рабочего определения того, что составляет «конкуренцию», и нет способа ее измерить. Применяя статью 7, Верховный суд под председательством Эрла Уоррена, в сущности объявил незаконными любые слияния корпораций. Выражая опасения, касающиеся отраслевой «концентрации», и желая защитить «малый бизнес» от более эффективных конкурентов, Верховный суд на протяжении 1960-х гг. решал все дела в пользу правительства. Первым слушалось дело «Brown show»[17]17
  Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294 (1962).


[Закрыть], касавшееся приобретения компанией «Brown» (в основном занимавшейся производством обуви) компании «Kinney» (в основном занимавшейся розничной торговлей обувью). Суд счел слияние незаконным в соответствии со статьей 7 по двум причинам: во-первых, как горизонтальное слияние, а во-вторых, как вертикальное слияние. Обе компании производили обувь. «Brown» выпускала около 4 %, а «Kinney» – около 0,5 % всей американской обуви. Слияние двух компаний, названное «горизонтальным», поскольку эти компании напрямую конкурировали друг с другом, было сочтено незаконным. Суд также счел слияние «Brown» с «Kinney» незаконным и в качестве «вертикального», т. е. слияния компаний, находившихся в отношении поставщика и покупателя, поскольку «Brown», продававшая 4 % обуви в Америке, сливалась с «Kinney», на долю которой приходились 1,2 % продаж. Вертикальное слияние поставщика «Brown» со своим потребителем «Kinney» было сочтено «исключающим» с розничного рынка конкурирующих с «Brown» производителей обуви, в противном случае имевших бы на нем долю.

Четырьмя годами позже, в деле «Von’s Grocery»[18]18
  United States v. Von’s Grocery Co., 384 U.S. 270 (1966).


[Закрыть], Верховный суд заключил, что статья 7 запрещает слияние двух сетей продуктовых магазинов, поскольку в результате такого слияния одна фирма завладела бы 1,4 % продуктовых магазинов в агломерации Лос-Анджелеса, на которые приходилось 7,5 % продаж продуктов питания в данной агломерации.

Слияния, не являющиеся ни горизонтальными, ни вертикальными, – в случае, если сливающиеся фирмы не конкурировали и не находились в отношении поставщика и покупателя, – получили зловещее наименование «конгломератных». Верховный суд поддержал действия правительства по запрету конгломератных слияний, объяснив, что они создают «барьеры входа», устраняют «потенциальных конкурентов» или создают условия для «встречных сделок». Слияния, создающие «конкурентные преимущества», на этом основании осуждались. Экономическая эффективность, порождаемая слияниями, не только не служила оправданием, но сама становилась основанием для признания слияний незаконными.

К концу 1960-х гг. решающим стал не вопрос о законности слияния, но вопрос о том, не возражает ли против него правительство. В 1968 г. министерство юстиции опубликовало «Руководство по слияниям», которое было более снисходительно, чем решения Верховного суда, подобные решению по делу «Brown shoe»[19]19
  Brown Shoe Co., 370 U.S. 294.


[Закрыть]. В результате власть принимать произвольные решения о разрешении или запрете слияний на основе лишь иррационального страха перед корпоративной консолидацией перешла к правительственным юристам. Более того, с 1976 г. обо всех слияниях корпораций, превышающих определенные размеры, надлежало заблаговременно сообщать правительству[20]20
  Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976, 15 U.S.C. 15, § 18a (2000).


[Закрыть]. В соответствии с «Комментарием к „Руководству по горизонтальным слияниям“», обнародованным ФКТ и министерством юстиции, «более чем для 95 % уведомлений о сделках… наши ведомства сразу определили… что существенное ослабление конкуренции маловероятно»[21]21
  Commentary on the Horizontal Merger Guidelines. FTC and U.S. Department of Justice, 2006. P. 1.


[Закрыть]. В течение 2005 налогового года было получено 1695 уведомлений о планируемых слияниях, 14 из них оспорила ФКТ, а 4 – министерство юстиции, всего было оспорено 18 из 1695, что составляет 1,06 %[22]22
  FTC and U.S. Department of Justice, Annual Report to Congress: Fiscal Year 2005 Pursuant to Subsection (j) of Section 7A of the Clayton Act (2006) HartScottRodino Antitrust Improvement Act of 1976 (Twenty-eighth Report).


[Закрыть]. Угадать, какие слияния будут разрешены, а какие нет, невозможно. Этот процесс будет рассмотрен более подробно в главе 6.

Отсутствие четких правил – произвольные решения

В отсутствие в писаных антимонопольных законах каких-либо непротиворечивых, определенных норм, судьи и другие правительственные чиновники принимают произвольные решения, применяя антимонопольные доктрины, основанные на вере, которую не так-то просто преодолеть рассудку, логике или эмпирическим данным. Ведь нет потребности обсуждать решения, которые не принимаются. Зачем объяснять, почему разрешаешь договор, «монополию» или слияние? Большинство слияний, рассматриваемых правительством, одобряются без вопросов или объяснений. Объясняться нужно, только если выступаешь против. Когда тот, кто принимает решение, не согласен на слияние, для оправдания несогласия в его распоряжении терминология антитраста. Метафорические ярлыки, такие как «данный рынок», употребляются так, как если бы они были описаниями фактов. Декламируется антимонопольная доктрина, содержащая запрет. Несогласие рационализируется.

Успех корпорации «Microsoft» пришел за счет некоторых из ее конкурентов, и те, кто потерпел неудачу на рынке, потребовали действий правительства против победителя. Первой заинтересовалась ФКТ, два члена которой высказались в пользу расследования, два – против, а пятый отказался участвовать. В тот момент помощником генерального прокурора была женщина, недавно занявшая эту должность и приверженная активным действиям. Она приняла дело и убедила «Microsoft» внести некоторые изменения в свой метод ведения бизнеса. Этот компромисс был представлен на одобрение в суд первой инстанции как мировое соглашение без установления фактов. Судья первой инстанции, которому поступило дело, когда-то прочел несколько книг про компьютеры. На основе почерпнутых из них сведений он отклонил проект соглашения как неадекватный[23]23
  United States v. Microsoft Corp., 159 F.R.D. 318 (D.D.C. 1995).


[Закрыть]. Апелляционный суд при новом рассмотрении дела заявил, что определять адекватность такого рода решений следовало генеральному прокурору, а не судье первой инстанции[24]24
  United States v. Microsoft Corp., 56 F.3d 1448, 1462 (D.C. Cir. 1995).


[Закрыть], и отправил дело на рассмотрение другому судье[25]25
  Microsoft Corp., 56 F.3d 1448, 1465.


[Закрыть]. Впоследствии этот судья отклонил петицию о неуважении к суду, издал предварительный запрет и передал дело специальному приставу-распорядителю[26]26
  United States v. Microsoft Corp., 980 F. Supp. 537 (D.D.C. 1997).


[Закрыть], это решение было пересмотрено в апелляционной инстанции[27]27
  United States v. Microsoft Corp., 147 F.3d 935 (D.C. Cir. 1998).


[Закрыть]. Тем временем министерство юстиции начало новое, несколько более широкое расследование, вылившееся в установление судьей первой инстанции 400 или около того «фактов»[28]28
  United States v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 9, 12–112 (D.D.C. 1999).


[Закрыть], в меморандум и решение, в котором судья признал свою неспособность принять меры из-за расхождения мнений о будущем[29]29
  United States v. Microsoft Corp., 97 F. Supp. 2d 59, 62 (D.D.C. 2000).


[Закрыть]. Он заключил, что «истец выиграл процесс и по одной этой причине заслуживает одобрения выбранных им мер правовой защиты», включая разделение компании-ответчика[30]30
  Microsoft Corp., 97 F. Supp. 2d 59, 62.


[Закрыть]. Эти меры должны быть одобрены, говорил он, поскольку их требовали правительственные чиновники «в согласии со множеством консультантов», а эти чиновники, как ожидается, в отличие от ответчика действуют в общественных интересах[31]31
  Microsoft Corp., 97 F. Supp. 2d 59, 63.


[Закрыть]. Решение было аннулировано апелляционным судом[32]32
  United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001).


[Закрыть]. Суд зачитал господствующие доктрины определения [границ] рынков и рыночной власти, содержащие предположения о будущем, которого никто не может знать, но которые могли быть применены в деле «Microsoft» ввиду фразеологии установления «фактов», проведенного судьей первой инстанции[33]33
  Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 51–59.


[Закрыть]. При помощи неких представлений о «краткосрочном» и «долгосрочном» периодах и неких тонких различений между «конкурентным» и «неконкурентным» образом действий Верховный суд заклеймил «Microsoft», подобно легендарной «Standard Oil», как монополиста, подпадающего под запрет статьи 2 закона Шермана[34]34
  Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 72, 74.


[Закрыть]. Министерство юстиции оставило дальнейшие попытки расчленить эту компанию, но настояло на некоторых регуляторных ограничениях для защиты подавших жалобу конкурентов[35]35
  Justice Department Press Release, September 6, 2001.


[Закрыть].