Текст книги "Антимонопольная религия"

Тщетность попыток реформы

Пока сохраняется вера в Антитраст с большой буквы, попытки реформировать или отменить антимонопольные законы тщетны. Положения антимонопольных законов содержат слова без определений, но, по крайней мере до внесения поправок конгрессом, слова остаются неизменными. С ними можно ознакомиться и выписать их. Мистика антитраста – совсем иное дело. С ней ознакомиться нельзя. Джоэл Клейн, когда работал помощником генерального прокурора и отвечал за антимонопольное подразделение министерства юстиции, описывал антимонопольные законы как «статуты общего права». На встрече с антимонопольными юристами он сказал: «Вы знаете, какая часть разбирательств в Верховном суде и каких угодно судах уходит на то, чтобы определить букву закона. Но в антитрасте все это гораздо более динамично»[36]36
  Roundtable Conference with Enforcement Officials // Antitrust Law Journal. 68. 2000. P. 581, 614.


[Закрыть].

Антимонопольный юрист должен выучить особый вокабуляр, которого не найти в Кодексе законов США. Наблюдаемые явления описываются метафорами, которые являются не научными названиями для данных о реальном мире, а искусственными концепциями, такими как «рынок» и «рыночная сила». Антимонопольные эксперты говорят на своего рода поэтическом языке. Журналисты и политики принимают его за описание реальности. Публика вводится в заблуждение. Антимонопольные концепции дают зловещие характеристики обычным явлениям, к которым применяются. Хорошим примером выступает олигополия. Выучившие антимонопольный вокабуляр знают, что олигополия – это просто любое количество продавцов, большее, чем один, – ситуация обычная, но для среднего гражданина это кажется скверным признаком и поводом к беспокойству. Мода на антимонопольные концепции меняется, даже если буква закона остается прежней. Некоторые термины получают признание лишь на время, но затем теряют свое обаяние, и от них отказываются.

«Взаимные выгоды» – хороший тому пример. Было время, когда председатель ФКТ рассматривал взаимные выгоды как зло, чреватое далеко идущими последствиями, предупреждая, что они «могут вылиться в закрытие рынков для входа средних или малых игроков» и что «таким образом монополия может перерастать, так сказать, в круговую интеграцию… закрывая для фирм, не обладающих существенной рыночной властью, доступ к внутреннему кольцу фирм»[37]37
  Dixon P. R. Merger Policy and the Preservation of the Competitive System // Antitrust Law Journal. 30. 1966. P. 86, 90.


[Закрыть]. Примерно в то же время глава антимонопольного подразделения министерства юстиции утверждал, что «законные основания возражать против взаимных выгод есть не только в статье 1 закона Шермана, но и в статье 2… как против незаконной попытки монополизации»[38]38
  An Interview with the Honorable Donald F. Turner // Antitrust Law Journal. 34. 1967. P. 122.


[Закрыть]. Какие-то бумаги готовились, но атаки так и не последовало. В конце концов каждому стало ясно, что если дельцы говорят друг другу: «Я буду покупать у тебя, если ты будешь покупать у меня», это еще не значит, что страна в опасности. К тому же пронесся слух, что такая манера вести дела в любом случае не слишком эффективна, и больше мы об этом не слышим.

Долгое время мишенью для антимонопольной охоты на ведьм служили «конгломераты». Добившись от Верховного суда признания, что практически любое слияние конкурентов или поставщика с покупателем является нарушением статьи 7 закона Клейтона, правительство взялось за «конгломераты». В дополнение к судебным слушаниям о запрете конгломератам осуществлять дальнейшие поглощения, и ФКТ, и министерство юстиции взялись за громкие разбирательства с уже существующими конгломератами. В конце концов кампания прекратилась. Многие из самых грозных «конгломератов» позднее отказались от своих приобретений или вообще прекратили деятельность без всякой помощи со стороны правительства.

Ключевая концепция, всецело захватившая воображение антимонопольного сообщества в наше время, это концепция «рыночной власти» (см. главу 4). «Рыночная власть» – это умозрительная концепция, почерпнутая из экономической теории. Она задействует предположения и предсказания, но применяется антимонопольным сообществом, как если бы описывала доказуемые факты.

Будучи верой, антитраст продолжает свое существование не потому, что обладает неизменными научными или рассудочными основаниями, а потому что у него их нет. Антимонопольная вера позволяет преследовать взаимоисключающие цели. Она соответствует стремлению человека как к законности, так и к «честности». Попытка логически обосновать антитраст как экономическую теорию потребительского благосостояния избавили толкования антимонопольных законов от некоторых очевидных иррациональностей. Антимонопольные доктрины подчистили, но никакому объему экономической теории не устранить глубинного конфликта, присущего стремлению человека одновременно к эффективности и честности – целям, которые зачастую оказываются несовместимыми. Антимонопольная религия позволяет одновременно преследовать обе цели. Она также избегает постановки трех реальных проблем: 1) как сформулировать норму, позволяющую выделить те соглашения, которые необоснованно ограничивают торговлю; 2) как отличить намеренное приобретение «рыночной власти» от преимущества в эффективности перед конкурентами; 3) как определить, существенно ли ослабляет данное слияние конкуренцию.

Общность и неоднозначность антимонопольных законов допускает маскировку произвольных решений под установление фактов. Рыночная эффективность не требует для себя правительственного вмешательства. Честность требует. Антитраст дает принимающим решения лицам свободу при желании вмешиваться на стороне честности. Такое решение диктуется не объективными измерениями, а тем, что теоретические концепции, такие как «рынок» или «рыночная власть», выдаются за установленные факты. Недоказанные предположения и предсказания используются в решениях как факты, а дальше результат диктуют доктрины. Для поддержания видимости верховенства права принимающие решения лица инсценируют расследование и далее установление фактов, к которым затем применяются нормы. На самом же деле результат диктуется предположениями и предсказаниями. Пункт назначения предопределен пунктом отправления. Предположения и предсказания доказать нельзя. Они являются субъективными суждениями, из которых нельзя устранить личное чувство честности, присущее лицам, принимающим решения.

Перемены за счет отказа от веры

Антимонопольная вера – как политика и как механизм правоприменения – господствует над рассудком, опирающимся либо на теорию, либо на свидетельства. В 1978 г., обратившись к экономической теории, бывший тогда профессором Роберт Борк сделал очевидным парадокс преследования во имя антитраста взаимоисключающих целей протек ционистской политики и политики свободного рынка[39]39
  Bork R. H. The Antitrust Paradox. New York: Basic Books, 1978.


[Закрыть]. Последовала коррекция антимонопольных доктрин, но законы остались неизменными, и в распоряжении генеральных прокуроров, частных истцов и федеральных властей на случай, если они решат прибегнуть к «жесткому» правоприменению, остались прецеденты Верховного суда.

В 1976 г. Ричард Познер, тогдашний профессор Школы права Чикагского университета, рекомендовал отменить все антимонопольные законы, за исключением статьи 1 закона Шермана[40]40
  Posner R. A. Antitrust Law. Chicago: University of Chicago Press, 1976. P. 212.


[Закрыть]. В 1986 г. профессор Д. Т. Арментано пришел к выводу, что «антимонопольное право» утратило «претензии на легитимность», и объяснил почему[41]41
  Armentano D. T. Antitrust Policy. Washington: Cato Institute, 1986. P. 74.


[Закрыть]. Несколько лет назад Роберт Крэндалл и Клиффорд Уинстон из Брукингского института исследовали свидетельства того, повышает ли антимонопольная политика благосостояние потребителей. Они пришли к выводу, что доказательств тому нет[42]42
  Crandall R. W., Winston C. Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assessing the Evidence // Journal of Economic Perspectives. 17. 2003. P. 3.


[Закрыть].

Мало причин надеяться, что свидетельства или их отсутствие, равно как и экономическая теория, смогут противостоять основанной на вере приверженности страны к антитрасту. Как указал Арментано, антимонопольное регулирование несет существенные выгоды – прежде всего выгоды для антимонопольного сообщества. Однако пассивность или даже сопротивление переменам со стороны этой группы – не основное препятствие для антимонопольных законов. Главное препятствие для их отмены – глубина антимонопольной веры страны. Эта вера поддерживается не только теми, кто выигрывает от антимонопольного правоприменения, но и теми, на пути кого оно является дорого обходящейся помехой. Антимонопольные законы не будут отменены или существенно исправлены до тех пор, пока антимонопольная вера сохраняет свою власть над душой журналистов, ученых и лиц, определяющих экономическую политику. Возможно, что публику можно научить пониманию того, что происходит на самом деле, и пониманию того, что основные положения антимонопольной веры неразумны. Нам не стоит бояться консолидации корпораций. Чары рыночной власти существуют лишь в воображении. Нам не нужна защита правительства от воображаемых напастей. К сожалению, никто из тех, кто в состоянии раскрыть и обнародовать ошибочность верований, поддерживающих антимонопольную веру, никак в этом не заинтересован и не расположен это делать. Их действия описываются в следующей главе.

2
Антимонопольное сообщество

Антимонопольная религия поддерживается за счет культа, отправляемого ее профессиональными приверженцами, называющими себя «антимонопольным сообществом». Основные составляющие антимонопольной религии стали частью американского самосознания с эпохи «битвы с трестами» Теодора Рузвельта, но лишь с 1950-х гг. оформилась обойма профессионалов, посвятивших себя продвижению антитраста. Герберт Браунелл, бывший генеральным прокурором при президенте Эйзенхауэре, учредил Национальную комиссию по изучению антимонопольных законов. В 1955 г. этот коллектив обнародовал отчет, ставший справочником для начинающих антимонопольных юристов. Члены этого коллектива и консультанты образовали ядро будущего антимонопольного сообщества.

В 1953 г. вновь пришедшая администрация Эйзенхауэра уволила Герберта Бергсона, который занимал должность помощника генерального прокурора, отвечающего за антимонопольное подразделение [министерства юстиции]. После этого Бергсон открыл собственную частную юридическую фирму и взялся представлять интересы корпоративных клиентов, включая соискателей разрешений антимонопольного органа на слияния. Как недавний руководитель этого подразделения, он обладал уникальной компетентностью для такой работы. Но Бергсон был обвинен Браунеллом в соответствии с законом, который запрещает бывшим правительственным чиновникам в течение двух лет представлять чьи-либо интересы в связи с иском против правительства. Судья первой инстанции отклонил обвинение, заключив, что «иск» означает требование денег или имущества, но не требование разрешения на слияние[43]43
  United States v. Bergson, 119 F. Supp. 459 (D.D.C. 1954).


[Закрыть]. В связи с этим обвинением привлекательность Бергсона для корпоративных клиентов, сталкивавшихся с антимонопольными проблемами, скорее расцвела, чем поблекла. За пять лет он выстроил первоклассную юридическую практику и был избран председателем секции антимонопольного права Американской юридической ассоциации, в основании каковой секции принял участие в 1952 г. Хотя антимонопольное сообщество дружелюбно, и его члены испытывают по отношению друг к другу братские чувства, войти в него за один день не получится. Ознакомление с ландшафтом и освоение языка занимает примерно шесть месяцев. У ветерана перед новичком мало преимуществ, поскольку предсказать исход дела не в силах ни тот ни другой, но практикующий юрист должен владеть терминологией. Дело не в сложности предмета, а в том, что непосвященных он сбивает с толку. Как сказано о работе футбольного тренера, здесь нужно достаточно ума, чтобы с ней справиться, и достаточно тупости, чтобы относиться к ней серьезно. Путь к вступлению в антимонопольное сообщество состоит из трех шагов. Необходимые навыки можно получить на юридическом факультете, а также из книг или лекций в рамках дополнительного юридического образования. Во-первых, следует ознакомиться с немногочисленными положениями закона и научиться вспоминать их в любое время. Во-вторых, нужно научиться опознавать некоторые термины, не встречающиеся в законах, такие как «per se» или «правило взвешенного подхода», и ряд названий дел, таких как «Illinois Brick» или «noerr – Pennington», чтобы не быть обойденным другими неофитами, любящими употреблять названия дел в качестве сокращений для доктрин, содержащихся в решениях по ним. В-третьих, нужно запомнить несколько терминов из микроэкономической теории.

Решающим является третий из названных шагов: обретение способности с важным видом произносить бессмысленные или двусмысленные термины. Нужно выучиться употреблять метафоры, подобные «рынку» или «входному барьеру», как если бы их значение было до конца понятно. Такой навык приходит в ходе работы с реальными ситуациями, в которых принимаются решения – в государственной или частной юридической практике, – путем практического обучения за счет налогоплательщиков или частных клиентов. Просто употреблять термины недостаточно. Утверждения должны высказываться с надлежащей помпой, чтобы собеседнику трудно было не отнестись к ним серьезно. Такой навык приходит, если не слушать, а говорить, когда другие принуждены слушать. В этом смысле нет замены государственной службе, ведь правительственного чиновника обязаны слушать, что бы он ни говорил. В антимонопольном сообществе нужно демонстрировать чувство собственного превосходства в точно отмеренной доле. И в этом отношении лучшим учителем выступает опыт государственной службы.

Есть еще один аспект, придающий ценность опыту государственной службы, в особенности недавней. Сегодня на пути непосредственного применения опыта государственной службы на благо частным клиентом, как это делал Бергсон в начале 1950-х гг., имеются препятствия, но если юристы стремятся привлечь и удержать клиентов, испытывающих антимонопольные сложности, полезно, чтобы клиенты думали, что у этих юристов есть источники информации получше, чем газеты. Впечатление близости к лицам, принимающим решения, придает вес мнениям юриста. В антимонопольной сфере юридическая практика во многом состоит из уяснения образа мыслей правительственных чиновников среднего звена по отношению к вопросам, по которым им даны широкие полномочия, и влияния на него. Антимонопольный юрист продает доступ к умам (и их содержимому) тех, кто принимает субъективные решения. По вопросам слияния этим игра практически и ограничивается. Статутное и прецедентное право при энергичном применении способны остановить практически любое слияние, так что вопрос лишь в том, оспорит ли правительство данное слияние? Исход определяется удачно примененной к совокупности фактов метафорой.

Никакое чтение бумаг не дает такого шанса избежать дорогостоящих просчетов, как своевременное приглашение правильно выбранного чиновника на обед, на теннисный матч или на непринужденный разговор в курортной гостинице. Дело не в коррупции, а в доступе к лицам, принимающим решение, и в проникновении в их умы. Как писал директор Института потребительских антимонопольных исследований Лойоловской чикагской школы права профессор Спенсер Уоллер: «Критически важную роль в продаже услуг экспертизы играют знакомство с принимающими решения лицами, близость к действующей – пусть даже неписаной – политике правоприменения и доступ в органы власти»[44]44
  Waller S. W. Prosecution by Regulation: The Changing Nature of Antitrust Enforcement // Oregon Law Review. 77. 1998. P. 1383, 1444.


[Закрыть].

Становление антимонопольного сообщества

Антимонопольное сообщество включает в себя практикующих юристов, преподавателей права, экономистов и государственных служащих, которые проводят конференции и публикуют материалы, выносящие на обсуждение антимонопольные доктрины. Антимонопольное сообщество объединяется в секции антимонопольного права Американской юридической ассоциации (АЮА). Для записывающихся в антимонопольную секцию обязательно членство в АЮА. За 25 лет, прошедших с ее основания в 1952 г., численность секции выросла до 11 тыс. членов. Пик численности наблюдался в 1980 г., когда список рассылки для членов, уплачивающих взносы, включал около 13 тыс. человек. В последующие годы численность оставалась на уровне 11 тыс. человек, зато члены стали чаще участвовать в проводимых мероприятиях. Членские взносы сегодня составляют 50 долл. в год. В рекламной брошюре содержатся обещания «налаживания связей» с «группой, включающей тысячи разных профессионалов: частнопрактикующих и находящихся на государственной службе адвокатов, корпоративных юридических консультантов, зарубежных коллег, судей, экономистов и студентов, изучающих право».

Антимонопольная секция держит штат должностных лиц, избираемых ежегодно (обычно на безальтернативной основе), и совет из 15 членов, избираемых в разное время на 3 года. Председатель Федеральной комиссии, помощник генерального прокурора по антимонопольным вопросам и один федеральный судья входят в совет по должности. При секции работает 28 общих комиссий, 6 административных, 3 программных и 7 редакционных. Имеется также 11 специальных рабочих групп.

На протяжении 2006 г. секция антимонопольного права проводила встречи в Нью-Йорке и Вашингтоне, но также и в «Шато Монтебелло» (Монтебелло, Канада), в «Савойе» (Лондон), в «Халикулани» (Гонолулу, Гавайи), в «Сент-Риджисе» (Дана-Пойнт, Калифорния) и в «Сэнкчури» (Кьява-Айленд, Ю. Каролина)[45]45
  Перечисляются дорогие гостиничные и курортно-гостиничные заведения. – Прим. ред.


[Закрыть]. Больше всего участников собирает ежегодный весенний съезд в Вашингтоне, приуроченный к цветению вишни. На мероприятие в конце марта 2006 г. записалось 2200 членов секции. Регистрационный взнос составлял 725 долл. Участники прибыли из 43 штатов и 38 зарубежных стран. Платный обед был накрыт на 118 столах по десять человек на каждый. «Негосударственные» люди платили по 135 долл. за место, «государственные служащие, ученые и студенты» – по 95 долл. На многолюдных приемах, оплаченных юридическими фирмами, подавали коктейли.

На 30 июня 2005 г. сотрудник секции по финансовым вопросам сообщал о наличии 7 320 980 долл. на счете. Чистый доход в 2003/4 налоговом году составил более 900 тыс. долл. На 2006/7 г. запланирован чистый доход 275 тыс. долл. В обмен на уплату взноса члены АЮА получают по три выпуска «Antitrust» и «Antitrust Law Journal» в год и возможность участвовать в мероприятиях секции. Они получают также скидку на издания секции. Ее члены готовят обзоры, руководства, справочники, наставления и монографии. Затем они продаются широкой публике за сотни и тысячи долларов в год. Пятое издание книги «Новости антимонопольного права», описываемое в каталоге изданий как «маст хэв» для юриста, практикующего в антимонопольной сфере, занимает 2000 страниц в твердом переплете и стоит 365 долл. Ежегодные дополнения продаются по 115 долл. Сам каталог изданий занимает 36 страниц. В нем есть три книги по слияниям по 149,95 долл. каждая. Две из них – это второе издание, а третья – третье издание. Книга, озаглавленная «Справочник по рыночной власти» и занимающая 171 страницу, продается за 134 долл. Валовая выручка от публикаций в 2006/7 г. запланирована в сумме 737 063 долл.

Уоллер так описывает ситуацию: «Антимонопольный мир в значительной степени направляется секцией антимонопольного права Американской юридической ассоциации, а в самой секции доминируют и берут в свои руки решение большинства серьезных антимонопольных вопросов партнеры крупных адвокатских фирм, занимающиеся антимонопольной проблематикой. Антимонопольная секция дает наилучшие возможности показать, что ты являешься членом антимонопольного клуба и играешь в нем важную роль. <…> Общение [в АЮА]… дает… тот язык и то воспитание, которые необходимы для работы с властями и взаимодействия с практикующими юристами, прошедшими подобную подготовку, которые в любом конкретном вопросе могут оказаться друзьями, врагами или чиновниками, а в следующем вопросе могут всплыть в том же либо ином качестве»[46]46
  Ibid. P. 1383, 1445–1446.


[Закрыть].

Члены антимонопольного сообщества не склонны предлагать сколько-нибудь серьезной критики политики правоприменения или вырабатывать конструктивные предложения по реформам, за исключением процессуальных вопросов и отмены статутных изъятий из норм антимонопольных законов. Каждому, кто близко и долго имеет дело с антитрастом, выгодно сохранение текущего положения дел. Антимонопольная секция АЮА – энтузиаст любых действий, вошедших в моду в правительстве [США], и расширения их на весь мир. Долгосрочная программа секции гласит, что частью ее «миссии» является «повышение ее роли как важнейшего источника аналитики, дебатов и дополнительного юридического образования в областях антитраста, конкурентного права, конкурентной политики и защиты потребителей». В ее уставе записано, что ее назначение – «выработка активного антимонопольного правоприменения» (курсив мой. – Э. Р.). В апреле 2002 г. это означало «поддержку финансирования в полном объеме федеральных органов власти, осуществляющих антимонопольное правоприменение»[47]47
  Antitrust. 16 (Summer). 2002. P. 4.


[Закрыть]. Систематического обзора или оценки всего этого активного правоприменения никогда не производится. Основополагающие вопросы, например о том, имело ли смысл и принесло ли плоды какое-либо судебное разбирательство, на встречах или в изданиях секции задаются редко. Вместо этого должностные лица, ответственные за такие провалы, как бесплодная кампания министерства юстиции против «IBM» или преследование воображаемой «совместной монополии» производителей готовых к употреблению хлопьев со стороны ФКТ, получают «награды за достижения» за свой вклад в сообщество[48]48
  Программу обеда, посвященного 50-летнему юбилею, см. во врезке: Antitrust. 16 (Summer) 2002. P. 4.


[Закрыть].

В 1958 г. комитет по антимонопольной политике Фонда XX в. обнародовал отчет, основанный на изучении истории антитраста в 20 отраслях и приходящий к следующему заключению: «К настоящему времени несколько сот судебных дел завершилось различного рода решениями, призванными принести изменения в структуру рынков и практикуемые деловые методы. Но очень мало времени и сил, как в правительстве, так и вне его, было потрачено на то, чтобы оценить воздействие данных решений на поведение фирм и на положение дел с конкуренцией в затронутых отраслях. Насколько отличаются действия фирм от того, как они действовали бы без этих судебных процессов? Заметно ли повышение конкуренции, в каком-либо осмысленном значении этого слова? Почти никто не пытался ответить на эти вопросы»[49]49
  Whitney S. N. Antitrust Policies: American Experience in Twenty Industries. Vol. II. New York: Twentieth Century Fund, 1958. P. 442.


[Закрыть].

Законом о Комитете по модернизации антитраста 2002 г. учрежден комитет из 12 выдающихся членов антимонопольного сообщества и выделено 4 млн долл. на выработку рекомендаций о «вопросах и проблемах, связанных с модернизацией антимонопольных законов»[50]50
  House Judiciary Committee Chairman Proposes Panel to Revamp Antitrust Law // Antitrust and Trade Regulation Report. 80 (June 29). 2001. P. 614; Special Report, Antitrust and Trade Regulation Report. 88 (January 21). 2005.


[Закрыть]. Помощник генерального прокурора по антимонопольной деятельности, когда его попросили изложить свое ви́дение тематики, которой мог бы заняться комитет, предложил, чтобы этот коллектив «задумался о привлечении уважаемых экспертов (включая тех, кто не зарабатывает на жизнь услугами в антимонопольной области), чтобы провести исчерпывающие исследования последствий антимонопольного правоприменения». Комитет решительно отверг данное предложение. На форуме, состоявшемся во время весеннего собрания антимонопольной секции, один из членов комитета заявил, что изучение эмпирических данных, касающихся того, какие выгоды проистекают от антимонопольных действий (если такие выгоды есть), было бы слишком сложным, поскольку готовых данных нет, и что у комитета есть более полезное применение имеющимся средствам.

Тем, кто активно вовлечен в антимонопольную юридическую практику, приходится делать вид, что существуют определенные осмысленные нормы, и изо всех сил продолжать выполнять «относительно бесплодную деятельность по сплетению воедино старых решений в попытке, обычно тщетной, соткать юридическое полотно, чуть более пригодное для нужд их клиентов и чуть более совпадающее со вкусами судов»[51]51
  Bork R. H. The Antitrust Paradox. New York: Basic Books, 1978. P. 415.


[Закрыть]. Члены антимонопольного сообщества, когда выступают за перемены, обычно ограничиваются [обсуждением] «средств правовой защиты» и процессуальных вопросов. Они не склонны к оценке результатов или к анализу попыток судей установить правовые нормы. Им кажется сложным отойти от имеющихся доктрин, которые они ежедневно вынуждены защищать[52]52
  См. напр.: Handler M. Reforming the Antitrust Laws // Columbia Law Review. 82. 1982. P. 1287–1364. Автор, первопроходец в сочетании преподавания с юридической практикой, приходит к заключению: «На сегодня у нас имеется первоклассный корпус антимонопольных доктрин, которые в целом исключительно хорошо показали себя на протяжении почти столетия». Членам антимонопольного сообщества они показали себя исключительно хорошо, но имеется «мало эмпирических свидетельств, что в прошлом вмешательства обеспечили серьезные прямые выгоды потребителям или серьезно сдержали антиконкурентное поведение». См. также: Crandall R. W., Winston C. Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assessing the Evidence // Journal of Economic Perspectives. 17. 2003. P. 3–4.


[Закрыть].