Текст книги "Аутстаффинг, аутсорсинг, лизинг персонала: новые технологии в бизнесе"

Выясним, что значит «выведение работников за штат организации-заказчика».

Для начала нам придется вернуться к вопросу о свободе труда. Собственно ради него и приведено так много цитат на данную тему и из Конституции РФ, и из ТК РФ. А мысль проста: работник – не вещь, которую можно просто взять и переместить из одного офиса в другой, он обладает свободой воли.

В разрезе аутстаффинга это означает, что на основании гражданско-правового договора между компанией-заказчиком и компанией-аутстаффером уволить работников, а потом принять на работу в новом месте нельзя. Необходимо учитывать нормы ТК РФ и желание самого работника.

Итак, исходя из определения понятия аутстаффинга, чтобы вывести персонал за штат, прежде надо прервать отношения работников с компанией, в которой они работали, а затем принять их на работу в компанию-аутстаффера. То есть сначала надо прекратить один трудовой договор, а потом заключить другой.

Для наглядности изобразим это графически (рис. 6).

Рис. 6. Процесс вывода персонала за штат компании-заказчика и принятия в штат компании-аутстаффера при реализации договора аутстаффинга.

О том, что отношения с компанией-аутстаффером у работника должны быть оформлены в соответствии с трудовым законодательством, мы уже говорили. Если просто уволить людей из компании-заказчика и принять в компанию-аутстаффера – это уже не аутстаффинг, так как данные действия не связаны причинно-следственной связью с реализацией данного договора, мы также обсуждали. Осталось решить, какой способ нам предлагает действующее законодательство для того, чтобы можно было и соблюсти условия договора аутстаффинга, и учесть наличие у работника свободы воли и прав, предусмотренных ТК РФ.

О том, как можно прервать отношения с работником, говорит глава 13 ТК РФ, в частности ст. 77:

«Основаниями прекращения трудового договора являются:

1) соглашение сторон (статья 78 настоящего Кодекса);

2) истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

3) расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 настоящего Кодекса);

4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 настоящего Кодекса);

5) перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

6) отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (статья 75 настоящего Кодекса);

7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть четвертая статьи 74 настоящего Кодекса);

8) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами или иными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 настоящего Кодекса);

9) отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 настоящего Кодекса);

10) обстоятельства, не зависящие от воли сторон (статья 83 настоящего Кодекса);

11) нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (статья 84 настоящего Кодекса).

Трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом и иными федеральными законами».

Итак, что мы видим в этой статье? Большинство пунктов предполагают «расставание» с работником и отсутствие «интереса» работодателя к его дальнейшей судьбе. То есть после расторжения трудового договора работник покидает организацию и устраивается на другую работу (или не устраивается) независимо от своего бывшего работодателя и не ставя последнего в известность. Поэтому в процессе реализации договора аутстаффинга большинство из этих пунктов использовать нельзя.

Но тем не менее большинство – это не все. Есть еще п. 5 ст. 77 ТК РФ, который корреспондирует со ст. 72.1 ТК РФ:

«Перевод на другую работу – постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой статьи 77 настоящего Кодекса).

Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья».

Основной интерес для нашей темы представляет второй абзац этой статьи, который предусматривает, что если работник попросит, то его можно перевести к другому работодателю. Аналогично ситуация будет выглядеть, если о переводе попросит другой работодатель, а работник согласится.

Но перед тем как подробно рассмотреть этот момент, необходимо обсудить вопрос: какая разница между понятиями «перевод» и «перемещение работников». Дело в том, что здесь очень часто возникает путаница, а при реализации договора аутстаффинга это недопустимо.

Основная разница между этими понятиями состоит в следующем: при переводе условия трудового договора между работником и работодателем меняются, а при перемещении – нет. Необходимость получить согласие работника к числу «разниц» отнести нельзя, так как в нашем случае – это следствие понятия «изменение определенных сторонами условий трудового договора», которое приведено в ст. 72 ТК РФ:

«Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом[14]14
  Нашей темы эти «особые условия» не касаются.


[Закрыть]. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме».

Рис. 7. Технология перевода работника от одного работодателя к другому в соответствии с правилами договора аутстаффинга.

Итак, единственным способом перевести работника от одного работодателя к другому, соблюдая условия, предусмотренные договором аутстаффинга, является перевод работника от одного работодателя к другому по просьбе работника или по просьбе нового работодателя, т. е. в соответствии с правилами ст. 72.1 ТК РФ.

Для наглядности изобразим это графически (рис. 7):

Теперь необходимо разобраться, каким образом могут быть оформлены документы между компанией-заказчиком и компанией-аутстаффером, регламентирующие перевод работников. Приведем примеры необходимых документов, которыми читатель может воспользоваться на практике.

Небольшое отступление

В процессе работы мне довольно часто приходится сталкиваться с выверкой договоров и других документов (в основном это пакеты договоров и других документов, т. е. комплект документов, который является документальным «выражением» определенной хозяйственной ситуации) на соответствие действующему законодательству и экономической сущности сделки, которую клиент собирается заключить или уже заключил.

И здесь встречаются самые различные случаи. Например, сделка заключена на территории Российской Федерации, заказчик и исполнитель – резиденты Российской Федерации, работы будут проводиться на территории Российской Федерации, а вот судиться в случае чего они собираются почему-то в Канаде.

Корень подобных случаев лежит в одном из самых невероятных изобретений человечества – в Интернете. Все такие договоры скачаны оттуда.

По этой причине я хочу обратить внимание читателя на следующее: если вы не хотите оказаться в неприятной ситуации, не надо брать за образцы договоры и другие документы, которые можно найти в Интернете или в печатных сборниках, панацеей. Ведь каждая хозяйственная ситуация по-своему уникальна. И тот документ, который станет для вас рабочим, должен быть составлен или хотя бы прочитан специалистом.

Логично, что процесс вывода персонала за штат компании-заказчика сопровождается составлением ряда документов, имеющих непосредственное отношение к трудовому праву. Так как со способом вывода персонала за штат, предусмотренным действующим законодательством, мы уже разобрались выше, здесь просто перечислим, что это должны быть за документы и в какой последовательности они составляются.

Для лучшего понимания изобразим данную часть документооборота графически (см. рис. 8):

Документ 1. Просьба работника или его согласие на перевод

Слово «просьба» использовано в ст. 72.1 ТК РФ. На самом деле это, конечно, заявление. Этот документ выглядит одинаково независимо от того, предшествует он письму организации-аутстаффера с просьбой о переводе и, следовательно, является согласием на перевод, или является первичным документом в этой цепочке, и представляет собой просьбу о переводе.

Выглядеть заявление может следующим образом:

Документ 2. Запрос в компанию-аутстаффера о возможности перевода работника

Если заявление работника у организации-заказчика есть, а документального подтверждения от компании-аутстаффера нет, то компания-заказчик не может сделать однозначный вывод о том, что работника туда действительно берут. В этом случае необходимо написать письмо компании-аутстафферу с соответствующим вопросом.

Выглядеть оно может так:

Необходимо отметить, что текст письма в данном случае является примерным. Главное здесь – суть. Компания-заказчик должна убедиться, что в рамках оказания услуг по договору аутстаффинга его работник будет принят на работу в компанию-аутстаффера, а не окажется на улице.

Оптимизация персонала и решение вопроса о том, кто из сотрудников переходит в другую компанию, а кто – нет, относится к компетенции компании-заказчика. Аутстаффер не вправе выбирать, кого они возьмут, а кого – нет.

Документ 3. Письмо организации-аутстаффера

Переводить работника в другую организацию, не имея на руках подтверждения того, что его туда возьмут, нельзя даже в том случае, если данные действия производятся на основании существующего договора аутстаффинга. Поэтому компания-заказчик должна получить от компании-аутстаффера письмо, содержащее просьбу о переводе конкретного работника. Разумеется, в этом письме можно указать списком и весь состав работников, которых переводят в другую организацию.

Выглядеть это письмо может так:

Форма письма, как и в случае запроса (документ 2), является примерной. Главное – его суть: компания-аутстаффер хочет принять на работу сотрудника, работающего в компании-заказчике.

После того как компания-заказчик получит такое письмо от компании-аутстаффера идти на попятный уже нельзя. Работника придется брать, и такая обязанность будет действовать для аутстаффера в течение месяца. Разумеется, свои хитрости возможны, но право на трудоустройство у работника все же будет.

Документ 4. Приказ об увольнении

Теперь, когда у компании-заказчика есть заявление работника и письмо от компании-аутстаффера, можно издавать приказ об увольнении сотрудника.

Приказ издается индивидуально на каждого работника.

Выглядеть он должен так:

Документ 4. Трудовая книжка

В последний день работы компания-заказчик должна выдать работнику, который переходит в компанию-аутсорсера, трудовую книжку и произвести с ним полный расчет.

В трудовой книжке запись может выглядеть следующим образом:

Точно так же, как и в предыдущем случае, здесь мы опишем документы, необходимые для оформления работника в штат компании-аутстаффера.

Для начала изобразим эту ситуацию графически (рис. 9).

Рис. 9. Документооборот при приеме персонала в штат компании-аутстаффера в процессе реализации договора аутстаффинга.

Документ 1. Заявление работника о приеме на работу в порядке перевода от другого работодателя

Несмотря на то что ранее компания-аутстаффер писала письмо прежнему работодателю конкретного работника с просьбой о переводе, она обязана также получить заявление о приеме на работу от самого работника. Основа этого действия лежит в уже упомянутой нами ранее свободе труда. Ведь новый работодатель теперь не может передумать и вынужден предоставить работнику рабочее место, а вот у самого работника такое право есть.

Выглядеть заявление может так:

Документ 2. Трудовой договор

После того как компания-аутстаффер получит от работника заявление о приеме на работу, она должна подписать с ним трудовой договор. Этот договор ничем не будет отличаться от обычных трудовых договоров, за исключением двух особенностей:

– срок договора должен совпадать со сроком договора аутстаффинга;

– должностные обязанности должны отвечать той части предмета договора аутстаффинга, в которой говорится, какие именно услуги оказывает аутстаффер заказчику или какие работы выполняет.

Для понимания этих особенностей именно здесь хочется обратить внимание читателя на следующее.

Сроки трудового договора и договора аутстаффинга должны совпадать. Это следует из сути аутстаффинга: персонал переводится для выполнения определенных работ или оказания услуг. Следовательно, если договор аутстаффинга закончится и не будет пролонгирован компанией-заказчиком, основания для продолжения трудовых отношений между работником и компанией-аутстаффером также перестанут существовать. В этом случае трудовые договоры должны быть либо прекращены, либо перезаключены с учетом, что теперь эти работники являются просто персоналом компании, а не персоналом компании-аутстаффера в рамках договора аутстаффинга.

Должностные обязанности работника должны отражать предмет договора аутстаффинга, так как на работу он принимается в целях оказания именно этих услуг или для выполнения именно этих работ.

Трудовой договор с работником может выглядеть примерно так:

ТРУДОВОЙ КОНТРАКТ

г. Москва

«21» июля 2009 г.

ООО «Тюльпанчик» в лице генерального директора Сидорова А.А., именуемое в дальнейшем Работодатель, с одной стороны, и гражданка Иванова Мария Ивановна, именуемая в дальнейшем Работник, с другой стороны, заключили настоящий Контракт о нижеследующем:

Статья 1.

1. Настоящий Контракт регулирует трудовые и иные отношения между Работодателем и Работником.

2. Работа по данному Контракту является основным местом работы Работника.

Статья 2.

1. Работник принимается на работу в качестве бухгалтера.

2. Работник подчиняется непосредственно главному бухгалтеру.

3. Работник обязуется:

– добросовестно выполнять свои трудовые обязанности, приказы и распоряжения своего руководителя;

– подчиняться внутреннему трудовому распорядку предприятия;

– бережно относиться к имуществу предприятия;

– правильно и по назначению использовать переданное ему для работы оборудования, приборы, материалы и т. п.

Статья 3.

1. Работодатель обязуется обеспечивать Работника работой (материалами, оборудованием, заданием и т. д.) в соответствии с его специальностью и квалификацией. Время простоя не по вине Работника, если он предупредил Работодателя о начале простоя, оплачивается из расчета не ниже двух третей тарифной ставки установленного Работнику разряда.

2. В случае простоя Работодатель имеет право перевести Работника с учетом его специальности и квалификации на другую работу на этом же предприятии на все время простоя либо на другое предприятие в той же местности на срок до одного месяца.

3. Перевод Работника на неквалифицированную работу не допускается.

4. Работодатель обязуется создать Работнику здоровые и безопасные условия труда.

Статья 4.

Работнику устанавливается испытательный срок —.

Статья 5.

1. Местом постоянной работы Работника является Москва, Проспект Мира, д. 342, офис 23.

2. Работник может направляться в служебные командировки с оплатой в соответствии с действующим законодательством.

Статья 6.

1. Работодатель обязуется выплачивать Работнику заработную плату в размере 30 000 руб. в месяц.

2. Работнику также устанавливаются:

– надбавка в размере – руб. ежемесячно;

– премия в размере – руб. ежемесячно (ежеквартально) при условии;

– вознаграждение по итогам годовой работы в размере – руб.

при условии .

3. Заработная плата выплачивается не позднее 15-го числа каждого месяца.

Статья 7.

1. Вариант А. Для Работника устанавливается 8-часовой рабочий день с 09 до 18 часов.

2. Работник может привлекаться к сверхурочным работам в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Статья 8.

Работнику устанавливается 5-дневная рабочая неделя с 2 выходными днями – суббота и воскресенье.

Статья 9.

Работа в выходные и праздничные дни производится по договоренности между сторонами и с оплатой или с предоставлением отгулов.

Статья 10.

1. Работнику предоставляется ежегодный основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

2. Отпуск предоставляется в соответствии с графиком отпусков на предприятии либо в любое время в течение рабочего года по соглашению сторон.

3. Ежегодный отпуск за первый год работы предоставляется по истечении шести месяцев со дня заключения контракта.

4. С согласия Работодателя Работнику может предоставляться отпуск без сохранения заработной платы, если это не отразится на нормальной работе предприятия.

Статья 11.

1. Настоящий Контракт заключен на срок один год, с «21» июля 2009 г. по «21» июля 2010 г.

2. Если по истечении срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным на неопределенный срок.

Статья 12.

Договор может быть прекращен или расторгнут в порядке и по основаниям, предусмотренным действующим законодательством. Увольнение без законного основания влечет за собой восстановление Работника на прежней работе с выплатой ему заработной платы за время вынужденного прогула, но не более чем за три месяца.

Статья 13.

1. На Работника полностью распространяются льготы и гарантии, установленные для работников данного предприятия (организации) действующим законодательством, отраслевыми нормативными актами и коллективным договором.

2. Специалист подлежит социальному и медицинскому страхованию в порядке и на условиях, установленных для рабочих и служащих государственных предприятий.

Статья 14.

Ущерб, нанесенный Работником предприятию, подлежит возмещению в соответствии с действующим законодательством.

Статья 15.

Ущерб, нанесенный Работнику увечьем либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением им своих трудовых обязанностей, подлежит возмещению в соответствии с действующим законодательством.

Статья 16.

Денежные доходы Работника подлежат индексации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статья 17.

1. В случае возникновения между сторонами спора он подлежит урегулированию путем непосредственных переговоров Работника и Работодателя.

2. Если спор между сторонами не будет урегулирован, то он подлежит разрешению в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Статья 18.

Настоящий Контракт составлен в двух экземплярах. Первый экземпляр находится у Работодателя, второй экземпляр находится у Работника.

Документ 3. Приказ о приеме на работу в порядке перевода

После того как компания-аутстаффер подписала с работником трудовой договор, она должна издать приказ о приеме его на работу.

Выглядеть он может примерно так:

Документ 4. Запись в трудовую книжку

После того как подписан трудовой договор и издан приказ о приеме на работу, в трудовую книжку работника должна быть внесена соответствующая запись.

Выглядеть она должна примерно так:

Итак, в этом разделе рассмотрены особенности оформления работников в штат компании-аутстаффера и вывода персонала за штат компании-заказчика. Разумеется, это не все документы, которые придется оформлять сотрудникам кадровых служб обеих компаний. Есть еще личные карточки работников и многое другое. Но останавливаться на них мы сейчас не будем. Наша цель – дать общее представление о том, что такое аутстаффинг с точки зрения трудового права. Надеюсь, оно у вас появилось.

Теперь пришло самое время подвести итоги, сделать некоторые выводы и переходить к рассмотрению иных форм и видов заемного труда.