Текст книги "Аутстаффинг, аутсорсинг, лизинг персонала: новые технологии в бизнесе"

Я прекрасно понимаю, что мои читатели – люди занятые и далеко не всегда у них есть возможность прочитать книгу целиком. Поэтому я считаю логичным дать в конце каждой главы краткие выводы из того, с чем ознакомились имеющие время читатели. Однако «скорочтение» выводов может иметь неприятные последствия, например, неверное понимание сути аутстаффинга. А это значит, что те десять минут, которые читатель затратил на ознакомление с краткими выводами, он провел зря, и не просто зря, а с явным вредом для себя. Но будем надеяться, что эти краткие выводы все же принесут пользу.

Краткие выводы:

1. Аутстаффинг – оформление персонала, выведенного за штат компании-заказчика, в штат компании-аутстаффера, в целях оказания услуг или выполнения работ по договору аутстаффинга

2. С гражданско-правовой точки зрения предмет договора аутстаффинга можно разделить на две части:

1) вывод персонала за штат компании-заказчика и оформление в штат компании-аутстаффера;

2) оказание определенных услуг или выполнение работ компанией-аутстаффером для компании заказчика силами того персонала, который был выведен за штат компании-заказчика и принят в штат компании-аутстаффера. В качестве «активной» стороны процесса и в том и в другом случае выступает компания-аутстаффер.

3. К отношениям в области аутстаффинга следует применять нормы трудового права, так как этот вид организации бизнеса напрямую связан с работниками (людьми). Здесь необходимо иметь в виду следующее:

– работники не являются предметом договора аутстаффинга;

– при переводе работников из компании-заказчика в компанию-аутстаффера необходимо иметь в виду, что труд по правилам Конституции РФ и ТК РФ, свободен;

– оформление увольнения и приема на работу должно подчиняться требованиям ТК РФ;

– для того чтобы процесс вывода персонала за штат компании-заказчика и прием в штат компании-аутстаффера соответствовал сути аутстаффинга следует делать это по правилам п. 5 ст. 77 ТК РФ (перевод работника к другому работодателю по его просьбе или с его согласия).

4. Если приведенные выше выводы – это единственное, что вы прочли в этой главе и сейчас задаете вопрос «О чем идет речь?», вам все-таки нужно прочесть главу целиком.

Лизинг (аренда) персонала по-русски

В практике очень часто приходится сталкиваться с тем, что лизингом или арендой персонала называют все, что связано с выполнением работ не своими силами. В одну кучу валят аутсорсинг, аутстаффинг, подряд, даже временных работников. Поэтому, я считаю, что необходимо разобраться, причем сделать это доказательно, что же представляет собой лизинг или аренда персонала и вообще может ли такое явление существовать в нашей стране, исходя из действующего законодательства и бизнес-реалий.

Для начала приведем несколько определений понятия лизинга (аренды) персонала, которые дают разные авторы. Это необходимо для того, чтобы разобраться, что же российский бизнес понимает под термином «лизинг».

Небольшое отступление

Разобраться в проблеме, что и кто понимает под тем или иным названием, необходимо. Наше законодательство несовершенно и порой понять из него, что правильно, а что – нет, невозможно. Об этом вам скажет любой работник консалтинга. Вопрос «Как ты думаешь, что клиент имеет в виду, когда говорит…?» – один из самых ходовых в этой сфере бизнеса. С чем только ни приходилось сталкиваться! Подряд называли аутсорсингом, налоговый учет – финансовым учетом, управленческий учет – учетом для руководителя, систему риск-менеджмента сводили исключительно к налоговым рискам и пр. Поэтому на стадии заключения договора всегда надо сначала договариваться о терминологии.

Итак, в трех разных источниках даны такие определения:

в книге «Аутсорсинг. Аренда персонала» под общей редакцией Ю.Л. Фадеева:

«Суть договора аренды персонала заключается в следующем: организация-работодатель, в штате которой числится персонал определенной категории (организация-аутсорсер[16]16
  Непонятно, если речь идет о компании-аутсорсере, то, наверное, должен быть договор аутсорсинга, а не аренды персонала. Это все-таки несколько разные вещи. Да и исходя из процитированного текста это никак не аутсорсинг.


[Закрыть]), «предоставляет» указанный персонал организации (организация-аказчик) для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством. То есть аутсорсер не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственной его обязанностью является предоставление заказчику квалифицированного персонала для совместной работы с персоналом заказчика аналогичной квалификации.

Иначе говоря, содержанием договора аренды персонала является именно предоставление работников, а не оказание каких-либо услуг».

словаре «Бухгалтерский учет, налоги, хозяйственное право»:

«В соответствии с договором на предоставление персонала одна сторона (исполнитель) обязуется предоставить квалифицированный персонал другой стороне (заказчику). Предоставленный персонал выполняет работу у заказчика. Исполнитель, как правило, несет ответственность только за предоставление квалифицированного персонала, но не за результат выполнения предоставленным персоналом определенных функций. Работодателем для лиц, осуществляющих работу по такому договору, остается исполнитель. Договор на предоставление персонала следует отличать от договора по подбору персонала[17]17
  Согласна на 100%!


[Закрыть]. Договор на предоставление персонала фактически является договором аренды работников. Непосредственно Гражданским кодексом РФ этот вид договора не определен».

в словаре по экономике и финансам «Глоссарий. ру»:

«Лизинг персонала – форма изменения численности персонала, при которой самостоятельная фирма-кредитор передает на определенный срок одного или нескольких своих сотрудников, с которыми она имеет трудовой договор, в распоряжение другой фирмы-заемщика, обязуя этих сотрудников в течение срока «аренды» работать на фирме-заемщике. При этом заключенный работниками с фирмой-кредитором трудовой договор сохраняет силу».

Этих трех цитат достаточно, чтобы составить представление о том, что же наш бизнес понимает сегодня под лизингом (арендой) персонала.

Для наглядности покажем это графически (рис. 10).

Рис. 10. Отношения, возникающие в процессе реализации договора лизинга (аренды) персонала.

Не кажется ли вам в этой схеме что-то странным и настораживающим? Если нет, то разберем эту схему по составным частям.

Начнем с трудового договора. Итак, исходя из определений лизинга (аренды) персонала работник заключает трудовой договор с компанией-исполнителем, а трудовые функции исполняет у компании-заказчика. При этом договор лизинга (аренды) персонала не определяет, о какой именно трудовой функции идет речь, так как предметом этого договора является непосредственно персонал.

Придется теперь вернуться к некоторым статьям ТК РФ:

ст. 16 ТК РФ;

ст. 56 ТК РФ;

ст. 56 ТК РФ;

Таким образом, из трудового договора работника должно быть ясно, чем именно он будет заниматься на своем рабочем месте. А как компания-заказчик может гарантировать работнику, что он будет делать именно то, что сказано в трудовом договоре, а не что-то другое, если договор лизинга (аренды) персонала предполагает в качестве предмета сам персонал, а не те услуги или работы, которые он может оказывать? Ответ простой: никак.

Теперь обратимся к ГК РФ. И начнем, разумеется, с понятий лизинга и аренды.

Статья 606 ГК РФ:

«По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование».

Статья 607 ГК РФ:

«1. В аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи)».

Теперь посмотрим, что собой представляет лизинг. Начнем с того, что лизинг – это финансовая аренда, что само по себе в сочетании со словом персонал выглядит удивительно.

Определение понятия «лизинг» дает ст. 665 ГК РФ:

 «По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.

Договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем».

Что такое предмет договора лизинга определяет ст. 666 ГК РФ:

«Предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов».

Итак, речь идет о непотребляемых вещах. Разберемся, что понимает под этим гражданское законодательство, учитывая, что в ГК РФ такое определение отсутствует.

Словарь по экономике и финансам «Глоссарий. ру»:

«Непотребляемая вещь – вещь, которая изнашивается при использовании, но не теряет существенных первоначальных свойств в течение значительного времени: машина, жилое строение и т. д. Непотребляемые вещи могут быть предметом договоров имущественного найма и безвозмездного пользования».

В любом случае речь идет о вещах. Более того, как при аренде, так и при лизинге предмет является объектом гражданских прав.

Большой юридический словарь:

«Вещь – в праве предмет внешнего (материального) мира, находящийся в естественном состоянии в природе или созданный трудом человека; основной объект имущественного правоотношения. В гражданском праве деньги и ценные бумаги также признаются вещами».

Обратите внимание на противопоставление человек – вещь в последней цитате.

Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона:

«Вещь – 1), филос., в широком смысле все, что имеет действительное и самостоятельное (физически или метафизически) существование. В тесном смысле В. есть предмет неодушевленный и пассивный, представляющий противоположность существу одушевленному и активному. – Вещь в себе – термин, введенный Кантом (Ding and sich) для обозначения непознаваемой подлинной сущности всякого бытия, того нечто, что лежит в основе всех явлений и обусловливает получаемые нами впечатления, причем оно вполне независимо от познающего субъекта и от условий его познания; 2) юридич. В. соответствует res римского права; это всякий предмет, существующий как физическое тело, доступный для человеческого обладания. В русском законодательстве термину В. соответствует «имущество», хотя закон иногда говорит и о вещах, разумея под ними движимости».

Итак, исходя из приведенных определений человек быть вещью никак не может.

Небольшое отступление

Наверное вам, как и мне, рассуждение о том, является ли человек вещью кажется нелепым. Но обойтись без этого нельзя, иначе не разобраться, может ли человек быть предметом договора аренды или лизинга.

Зато вещи точно являются объектами гражданских прав. Об этом нам говорит ст. 128 ГК РФ:

«К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага».

А вот люди могут быть только субъектами гражданских прав. Этот вывод можно сделать хотя бы на основании п. 1 ст. 2 ГК РФ:

«Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица».

Итак, какой вывод мы можем сделать, исходя из приведенного выше анализа законодательства и других, заслуживающих доверия и уважения источников. А вывод прост: работники сами по себе не могут быть предметом ни договора аренды, ни договора лизинга. Следовательно, такое явление, как лизинг (аренда) персонала, с точки зрения действующего российского законодательства существовать не может.

Разумеется, список доказательств как в виде цитат из законодательства, так и в виде логических построений я могу продолжать еще довольно долго. Но зачем тратить время на обсуждение несуществующего явления?

Хочу обратить ваше внимание, что пользоваться словами «лизинг (аренда) персонала», если вам хочется, можно. Но следует понимать, что это неверный термин, а главное – не пытаться применить эту схему ведения бизнеса на практике. Необходимо помнить, что живых людей нельзя ни сдавать в аренду, ни приобретать, ни продавать, так как потом объяснять, что вы имели в виду, придется долго и сложно.

И торговля людьми остается торговлей людьми. Как бы ни хотелось некоторым бизнесменам собрать в одной фирме нужное количество работников, а потом сдавать их в аренду кому угодно в зависимости от конъюнктуры рынка, делать это нельзя.

1. С точки зрения российского законодательства лизинга (аренды) персонала нет и быть не может.

2. Если приведенный выше вывод 1 – это единственное что вы прочли в этой главе, и сейчас задаетесь вопросом «О чем идет речь?», то вам следует все-таки прочесть главу целиком.

Аутсорсинг по-русски

Рассмотрение вопроса аутсорсинга я считаю правильным начать не непосредственно с аутсорсинга персонала, а с самого понятия «аутсорсинг». Так будет логичнее и правильнее. А почему это так, объясню чуть позже. Впрочем, скорее всего, вы и сами догадаетесь.

На сегодняшний день аутсорсинг является одним из наиболее востребованных способов организации бизнеса. Однако тех, кто им пользуется, на самом деле совсем немного, много тех, кто хочет им пользоваться и готовится к переходу своей компании на систему использования аутсорсинга. В общем, это модная сейчас штука.

По причине того, что тема аутсорсинга активно муссируется, проблем с определением этого понятия нет[18]18
  Я очень надеюсь, что читатели простят мне повторение некоторых моих наработок в области аутсорсинга, которые уже использованы мной в книге «Аутсорсинг учетных процессов», вышедшей в 2009 году в издательстве «Книжный мир».


[Закрыть].

Аутсорсинг (от англ. «outsourcing», дословно «использование чужих ресурсов») – передача[19]19
  Термин «передача» в данном случае отражает бизнес-процесс, который происходит у заказчика услуги. Синонимом этому термину является «привлечение», также используемый в книге, который отражает бизнес-процесс, происходящий при исполнении договора на соответствующие услуги у исполнителя. Необходимо отметить, что эти термины отражают два направления одного и того же бизнес-процесса.


[Закрыть] на договорной основе функций[20]20
  От лат. functio – совершение, исполнение – деятельность, роль объекта в рамках некоторой системы, которой он принадлежит. То есть в данном случае имеется в виду бизнес-функция: то, чем занимается организация в рамках избранной ей деятельности. Обращаем ваше внимание, что в отличие от понятия «вид деятельности», который организация отражает в своем Уставе (даже если эта запись звучит как «прочие»), фиксировать выполняемые функции необязательно. Организация самостоятельно принимает решение о том, что именно она делает и какие бизнес-процессы ей необходимы для достижения поставленных бизнес-целей. Следовательно, она может отразить выполняемые функции в отдельном документе, например, в положении о подразделении или отделе, но закон ее к этому не обязывает.


[Закрыть] организации[21]21
  Термины «организация» и «компания» употребляются в книге как синонимы.


[Закрыть] внешним исполнителям, специализирующимся на соответствующих видах деятельности.

Исходя из этого определения, выделим некоторые особенности аутсорсинга:

– это способ организации бизнеса;

– при аутсорсинге происходит передача сторонней компании тех бизнес-функций, которые раньше выполнялись в рамках компании-заказчика.

Изобразим это графически (рис. 11).

Рис. 11. Отношения, возникающие в процессе реализации договора лизинга (аренды) персонала.

Видов аутсорсинга, в отличие от аутстаффинга, существует множество[22]22
  Сафарова Е.Ю. Аутсорсинг учетных процессов. М.: Книжный мир, 2009.


[Закрыть]. Исходя из существующей российской и зарубежной практики, можно выделить следующие виды аутсорсинга:

– функциональный аутсорсинг, то есть передача на внешнее обслуживание управленческих функций компании-заказчика;

– операционный аутсорсинг, то есть передача на внешнее обслуживание производственных функций компании-заказчика;

– ресурсный аутсорсинг, то есть приобретение внешних ресурсов взамен внутренних.

Каждый из перечисленных видов аутсорсинга еще можно квалифицировать по полноте передаваемых функций:[23]23
  Там же.


[Закрыть]

– максимальный или полный аутсорсинг, то есть заключение договора, при котором штат сотрудников, а иногда и активы, относящиеся к основной деятельности компании, передаются поставщику услуг аутсорсинга на период действия договора аутсорсинга;

– частичный или выборочный аутсорсинг, который предполагает, что значительная часть бизнес-процессов остается в ведении компании заказчика;

– совместный аутсорсинг, при котором стороны договора аутсорсинга являются партнерами. Этот термин был введен в обращение британской компанией EDS. В последнее время этот термин наиболее часто употребляется для описания субдоговоров, которые предполагают наличие нескольких поставщиков услуг;

– промежуточный аутсорсинг, при котором компания-заказчик, имеющая достаточное количество своих специалистов с высокой квалификацией, передает управление своими подразделениями третьей стороне;

– трансформационный аутсорсинг, при котором компания-заказчик приглашает поставщика услуг, который полностью реорганизует работу подразделения, разрабатывает новые системы и создает базу знаний и навыков, которую затем передает клиенту. От полного аутсорсинга трансформационный аутсорсинг отличается тем, что переход сотрудников и активов компании-заказчика не окончателен и по завершении проекта клиент возвращает себе контроль над ними. Этот способ оказания услуг аутсорсинга весьма близок к консалтингу. Различие состоит лишь в том, что аутсорсер более независим от персонала клиента во время исполнения контракта, чем исполнитель по договору на оказание консалтинговых услуг;

– аутсорсинг совместных предприятий, при котором компанией-заказчиком и аутсорсером создается новая компания в целях использования ее деловых возможностей. Персонал и активы компании-заказчика в этом случае переводятся не поставщику услуг аутсорсинга, а в совместное предприятие. Таким образом, целью ведения бизнеса является возможность не только повысить качество услуг переведенного подразделения, но и разработка новых товаров и услуг, которые впоследствии могут быть реализованы третьей стороне. Прибыль в этом случае будет поделена между поставщиком и заказчиком услуг;

– доля в акционерном капитале партнера. Приобретение доли в акционерном капитале своего партнера – один из способов реализации партнерских отношений при аутсорсинге. Таким способом стороны договора аутсорсинга могут обеспечить безопасность при реализации услуг;

– производственный аутсорсинг (аутсорсинг по технологическим пределам), при котором компания – производитель продукции передает отдельный процесс по изготовлению промежуточного[24]24
  Термин «промежуточный» в данном случае обозначает организационно-экономический процесс, происходящий при использовании аутсорсинга, в компании-заказчике. Как уже говорилось, аутсорсинг – это способ организации бизнеса, один из вариантов, при помощи которого можно достигнуть бизнес-цели. Поэтому конечная стадия производства (момент достижения бизнес-цели должна принадлежать компании-заказчику. Следовательно, любой передаваемый на аутсорсинг производственный процесс будет являться промежуточным.


[Закрыть] продукта внешнему производителю. При производственном аутсорсинге возможен также вариант продажи некоторых своих подразделений сторонней организации с последующим взаимодействием с ней в рамках договора на оказание аутсорсинговых услуг[25]25
  Например, в форме договора франшизы.


[Закрыть]. В этом случае могут быть следующие варианты сотрудничества:

– аутсорсеры предоставляют сырье и технологию, а компания-заказчик в свою очередь обеспечивает оборудование и рабочую силу;

– партнеры заказывают компании продукцию, а она, используя свою технологию, сырье и рабочую силу, производит продукт под чужой торговой маркой.

Необходимо отметить, что именно производственный аутсорсинг позволяет компаниям максимально оптимизировать производственные процессы и диверсифицировать выпускаемую продукцию. При этом компании-производители имеют возможность сконцентрироваться на разработке новой продукции и услуг, увеличить гибкость производства, вести деятельность на рынке, где используется более дешевая рабочая сила, чем в стране, где располагается основная компания. Перечисленные преимущества увеличивают конкурентоспособность компании в условиях быстро меняющихся спроса и технологических возможностей;

– аутсорсинг бизнес-процессов, при котором компания-заказчик передает аутсорсеру отдельные бизнес-процессы, которые не являются для компании основными, бизнес-образующими. Например, это может быть управление персоналом, логистика, реклама, бухгалтерский и налоговый учет. Способ организации бизнеса с применением именно этого вида аутсорсинга является сегодня наиболее динамично развивающимся. При этом одно из первых мест здесь занимает аутсорсинг бухгалтерского и налогового учета;

– офшорный аутсорсинг. Некоторые эксперты выделяют также понятие географического, или офшорного, аутсорсинга, когда часть бизнеса (часто профильные и ключевые функции) может передаваться на продолжительный срок сторонней компании, географически расположенной в зоне с такими экономическими условиями, в которых доступны более дешевые ресурсы. Наибольшее распространение имеет «labor arbitrage» – игра на разнице в уровнях оплаты персонала. Так, например, Центр расчетов по Северной Америке компании «Procter & Gamble» перенесен в Коста-Рику, а в Индии работает центр обслуживания «general Electric Capital» численностью около 13 тыс. человек.

Небольшое отступление

Приведу из своей книги «Аутсорсинг учетных процессов» цитату, которая заставила меня еще раз задуматься о сказанном:

«В отношении географического аутсорсинга также применяют термин «гонка на дно» («race to the bottom»). Этот термин впервые был введен в обращение судьей Верховного суда США Луисом Брандейсом в 1933 году в деле Лиггет и К^о против Ли. Данное выражение означает снижение ряда социальных гарантий для населения с целью создания более привлекательного климата для корпораций».

Аутсорсинг делится на классический, при котором аутсорсером выступает сторонняя (независимая, не аффилированная по отношению к холдингу) структура, и внутрихолдинговый, при котором аутсорсер выступает внешним контрагентом по отношению к дочерним и зависимым предприятиям холдинга, но сам находится в структуре холдинга либо в качестве структурного подразделения головной компании, либо наряду с прочими в качестве дочерней (зависимой) организации.

Для большей ясности изобразим это графически (рис. 12):

Рис. 12. Виды аутсорсинга.

Внутрихолдинговый аутсорсинг (его также называют инсорсингом) лишен части преимуществ, недостатков и рисков классического аутсорсинга, а его специфические недостатки, преимущества и риски обусловлены его принадлежностью к формам централизации.

Теперь перейдем непосредственно к вопросу регламентации аутсорсинга российским законодательством и разберемся, имеет ли это явление право на существование.

Сразу отметим, что такое слово, как «аутсорсинг», так же как и аутстаффинг, ни в законодательстве, ни в подзаконных актах не встречается. Видимо, по причине иностранного происхождения. Хотя в некоторых письмах Минфина России, особенно тех, которые касаются незаконных схем минимизации налогообложения, можно наткнуться и на само слово «аутсорсинг», так что в принципе это явление чиновникам знакомо.

Начнем, как и в случае с аутстаффингом, с основного закона – с Конституции РФ.

Статья 31 Конституции РФ предусматривает право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Судя по главе 22 УК РФ, аутсорсинг не входит в число тех «бизнес-решений», которые преследуются в уголовном порядке.

КоАП РФ тоже не считает, что передача бизнес-функций на договорной основе – это административное правонарушение.

Следовательно, в принципе аутсорсинг в нашей стране существовать может. Уже хорошо. Идем дальше.

Теперь разберемся, что по поводу аутсорсинга персонала думает гражданское законодательство.

В ГК РФ главы под названием «Аутсорсинг» нет. Следовательно, и форма договора аутсорсинга, установленная законом, отсутствует. Вместе с тем никто не отменял правила ст. 421 ГКРФ:

«Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами».

Теперь посмотрим, что нам предлагает ГК РФ в области договоров, которые предполагают выполнение определенных работ или оказание услуг посредством привлечения усилий другой компании. На ум сразу приходит глава 37 «Подряд» ГК РФ.

Статья 702 ГК РФ:

«По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его».

Статья 703 ГК РФ:

«1. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

2. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику.

3. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика».

Похоже ли это на аутсорсинг, если исходить из его определения? По-моему, не очень. Хотя очень часто приходится слышать другое мнение: «Аутсорсинг – это тот же подряд или еще что-нибудь, только красиво названный». Я не большая поклонница красивых терминов и иностранных слов. Но здесь вынуждена не согласиться. Аутсорсинг – это аутсорсинг. Такой способ организации бизнеса.

Поэтому считаю необходимым подробно разобраться, чем аутсорсинг отличается от других видов отношений между контрагентами. То есть почему одни договоры образуют аутсорсинговые отношения, а другие – нет.

Бизнес-функция, которая передается внешнему (внутреннему при инсорсинге) контрагенту, должна принадлежать компании-заказчику. То есть если компания-заказчик, не примет решение о привлечении аутсорсера, то эту функцию она будет выполнять сама. Например, юридическое обслуживание компании может выполнять ее собственное подразделение (другая бизнес-единица), а может сторонняя организация. Бухгалтерским учетом может заниматься собственная бухгалтерия, а может аутсорсер. Обе функции принадлежат компании-заказчику в силу действующего законодательства (ст. 48, 49, 53 ГК РФ).

Следовательно, если для ведения юридического обслуживания и бухгалтерского учета привлекается сторонняя организация, то договорные отношения с ней образуют аутсорсинг.

Между тем какой именно договор будет заключен между компанией-заказчиком и аутсорсером, не имеет принципиального значения. В данном случае действует принцип превалирования экономического содержания над юридической формой. Например, если компания-заказчик делает станки, а гайки, при помощи которых свинчиваются механизмы, ей производить по какой-то причине невыгодно, то она может передать производство гаек другой фирме, специализирующейся на них, по договору подряда. От этого отношения менее аутсорсинговыми не станут, так как конечная бизнес-цель – производство станка по-прежнему останется в руках компании-заказчика.

Аутсорсинг – это в первую очередь способ организации бизнеса, и только во вторую, если не в пятую, – форма договорных отношений. Кроме того, как уже было сказано, понятие аутсорсинга ГК РФ не предусмотрено. Исходя из этого, важно, чтобы компания отдавала себе отчет, что именно за договор она заключила: подряда, который и по своей экономической сути является подрядом, т. е. выполнением работ за плату под контролем заказчика, или договор аутсорсинга, т. е. планирует передачу контрагенту своей бизнес-функции.

Кроме того, обратите внимание на то, что аутсорсинг – это передача бизнес-функции стороннему (или внутреннему при инсорсинге) исполнителю. Об этом уже говорилось ранее, но в данном контексте этот момент заслуживает особого внимания.

Теперь, когда мы узнали, что такое аутсорсинг, вернемся к вопросу: а к какому виду договоров его можно отнести? По мнению большинства специалистов, аутсорсинг – это форма оказания услуг. Отсюда и возникают такие термины, как «аутсорсинговые услуги» или «услуги аутсорсинга». В данном случае выпадают работы. То есть получилось: на принципах аутсорсинга оказывать услуги можно, а выполнять работы нельзя. Тогда стоит поинтересоваться, существует ли разница между работами и услугами. Приведем определения работ, взятые из разных источников.

Экономический словарь:

«Работы – это виды деятельности, в которых само выполнение работы считается основным результатом деятельности и подлежит оплате в зависимости от объема работ и продолжительности их исполнения.

Услуги – это виды деятельности, работ, в процессе выполнения которых не создается новый, ранее не существовавший материально-вещественный продукт, но изменяется качество уже имеющегося, созданного продукта. Это блага, предоставляемые не в виде вещей, а в форме деятельности. Таким образом, само оказание услуг создает желаемый результат».

Как видно из приведенных определений, принципиальной экономической разницы между работами и услугами не существует. Кроме того, понятие «услуги» поглощает понятие «работы». Поэтому, как мне кажется, проводить жесткий «водораздел», основываясь на этих понятиях, не следует, так как аутсорсинг по определению подходит под понятие как работ, так и услуг. Следовательно, компания должна основываться на анализе собственных бизнес-процессов и бизнес-целей, а не на формальном «попадании» в какое-либо определение.

Обратимся к главе 39 ГК РФ и приведем определение понятия «возмездное оказание услуг», данное в ст. 779 ГК РФ:

«По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги».

На мой взгляд, именно это определение больше всего подходит по смыслу к понятию аутсорсинга. Отсюда напрашиваются определенные выводы.

Аутсорсинг – это форма оказания услуг. Поэтому при составлении и реализации договора аутсорсинга следует пользоваться правилами главы 39 ГК РФ.

Если бизнес-ситуация у компании-заказчика складывается таким образом, что ей необходимо выполнять работы силами сторонней организации, а назвать это подрядом она не может, так как это явно не подряд, то компания может смело называть эти отношения аутсорсингом, ответив себе только на один вопрос: «Что мы передаем стороннему исполнителю – работы или бизнес-функцию по их выполнению?» Если речь идет о бизнес-функции, то это аутсорсинг.

Считаю необходимым отметить, с чем все-таки не стоит путать аутсорсинг. Речь идет об очень близких понятиях. Термин «аутсорсинг» нельзя путать с другим известным термином – «субконтрактингом».

Разница между ними состоит в том, что при аутсорсинге компания-заказчик полностью поручает аутсорсеру ведение проекта и получает только конечный результат, а при субконтрактинге компания-заказчик не только получает результат, но и самостоятельно управляет всеми работами исполнителя. То есть при аутсорсинге риски проекта несет аутсорсер, а при субконтрактинге они делятся между исполнителем и заказчиком.

Путаница понятий приводит к подмене сути услуг и, как следствие, к заключению компанией-заказчиком рискованных договоров с исполнителем услуг.

Впрочем, существуют и близкие к аутсорсингу термины. Например, ауттаскинг – передача сторонней компании отдельных задач организации.

Теперь зададимся вопросом: а может ли существовать аутсорсинг персонала? И ответ здесь прост: нет, не может. Суть аутсорсинга состоит в передаче бизнес-функций стороннему исполнителю (или внутреннему – при инсорсинге). Персонал тут совершенно ни при чем. Если передается бизнес-функция вместе с персоналом, то это – аутстаффинг, если только бизнес-функция – это аутсорсинг.

Итак, аутсорсинг к персоналу не относится, поэтому рассматривать вопросы, связанные с трудовым правом, как мы это делали, когда говорили об аутстаффинге, я считаю нецелесообразным. В компанию-аутсорсера персонал принимается на общих основаниях. Следовательно, документы используются самые обычные: заявление, трудовой договор, приказ и т. д. Каких-либо особенностей в данном случае трудовое законодательство не предусматривает. А к компании-заказчику вопросы, касающиеся персонала, в данном случае вообще не имеют никакого отношения.