Текст книги "Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования"

На внебиржевом срочном рынке оборот деривативов может оформляться путем заключения офсетных сделок или путем уступки права требования и перевода долга.

Особенностью срочного рынка является то, что объектом рынка выступает гражданско-правовая сделка, тогда как в иных случаях объектом выступают товары, работы, услуги. Объяснить это можно тем, что в первую очередь деривативы – это инструменты решения различных финансово-экономических задач. В экономическом смысле деривативы – это активы, форма существования капитала. «По сути дела, производные инструменты – это дальнейшее развитие форм капитала (форм стоимости) на современном этапе. Они используются для достижения специфических целей, не связанных непосредственно с куплей-продажей активов или со сменой форм собственности на них. Эти цели достигаются благодаря (или на основе) изменениям (колебаниям) рыночных цен на товары, ценные бумаги, кредит (процентные ставки), валюту (валютные курсы) во времени и пространстве (в различных странах, отраслях, компаниях и т.д.)».[108]108
  Рынок ценных бумаг: учебник / под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – С. 161.


[Закрыть]

Таким образом, в силу экономической сущности срочных сделок, они являются объединяющим фактором для массива общественных отношений, что позволяет нам говорить о срочном рынке как самостоятельной сфере правового регулирования. Именно поэтому в целях правового регулирования нельзя говорить, например, о существовании рынка аренды или купли-продажи чего-либо, где бы объектом рынка соответственно выступали договор аренды или договор купли-продажи.

Представляется крайне важным четко разграничивать понятие деривативов в экономическом смысле как финансовых инструментов и деривативов в юридическом смысле как гражданско-правовых сделок.

В первом параграфе мы пришли к выводу, что критериями выделения сегментов срочного рынка должны быть различия в правовом регулировании отдельных групп отношений. В настоящем параграфе показаны особенности в юридическом оформлении заключения, исполнения и оборота биржевых и внебиржевых срочных сделок. На наш взгляд указанные особенности являются одними из подтверждений обоснованности выделения в структуре срочного рынка двух сегментов: биржевого и внебиржевого.

Срочные сделки следует рассматривать как одну из юридических форм оборота ценных бумаг на рынке ценных бумаг, образующих понятие обращение ценных бумаг по смыслу ст.2 Закона о рынке ценных бумаг, исключительно в случае, когда базовым активом срочной сделки является ценная бумага и переход прав на нее осуществляется в рамках исполнения срочной сделки.

§ 4. Субъекты срочного рынка

На сегодняшний день правовое регулирование срочного рынка осуществляется в рамках правового регулирования рынка ценных бумаг. В юридической литературе принято рассматривать срочный рынок как составную часть рынка ценных бумаг, и поэтому нет законодательного разграничения субъектов рынка ценных бумаг и субъектов срочного рынка. Следовательно, без изучения и определения круга лиц, являющихся субъектами рынка ценных бумаг, представляется невозможным изучение и определение круга лиц, являющихся субъектами срочного рынка.

Субъектами рынка ценных бумаг являются, как правило, юридические лица, обладающие специальной правосубъектностью и выполняющие различные функции на рынке ценных бумаг.

В число субъектов рынка ценных бумаг представляется необходимым включать следующих лиц:

Эмитент. В соответствии с ч.7 ст.2 Закона о рынке ценных бумаг эмитентом является юридическое лицо, исполнительный орган государственной власти, орган местного самоуправления, которые несут от своего имени или от имени публично-правового образования обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных этими ценными бумагами;

Инвестор. Понятие инвестора целесообразно рассматривать в узком и широком смысле. В узком смысле инвесторов предлагается рассматривать в качестве физических лиц, которые приобретают эмиссионные ценные бумаги или заключили договор оказания услуг с профессиональным участником рынка ценных бумаг.

В широком смысле инвестором являются не только вышеуказанные физические лица, но также юридические лица, в т.ч. имеющие статус дилера, и с определенными оговорками управляющего. Критерием отнесения указанных лиц к категории инвесторов в данном случае будет приобретение за свой счет ценных бумаг в целях получения прибыли или иного положительного эффекта и/или заключение договора оказания услуг с профессиональным участником рынка ценных бумаг.[109]109
  Е.Г Хоменко дает следующее определение инвесторам: «Инвестор -это юридическое или физическое лицо, а также государство, вкладывающее денежные средства (свои или привлеченные) в ценные бумаги в целях получения прибыли или иного положительного эффекта». Хоменко Е.Г Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебно-практическое пособие. М., 2008. – С. 48.


[Закрыть]

На наш взгляд, управляющих следует рассматривать в качестве инвесторов в широком смысле. Хотя управляющие действуют не в своих собственных интересах, а в интересах учредителя управления, все-таки все сделки они совершают от своего имени, а также в отношении приобретаемых ценных бумаг осуществляют правомочия собственника на период действия договора доверительного управления. В соответствии с п.1 и п.2 ст.1020 ГК РФ доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление; права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества;

Брокер – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по исполнению поручения клиента (в т.ч. эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом;

Дилер – коммерческое юридическое лицо или государственная корпорация, осуществляющие совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам;

Управляющий – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

Депозитарий – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по оказанию услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги;

Регистратор – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг;

Кредитное рейтинговое агентство – хозяйственное общество, осуществляющее на постоянной основе деятельность, которая состоит в совокупности из подготовки, присвоения, подтверждения, пересмотра, отзыва кредитных рейтингов и прогнозов по кредитным рейтингам на основе анализа информации в соответствии с методологией и сопровождающаяся распространением информации о присвоенных кредитных рейтингах и прогнозах по кредитным рейтингам любым способом, обеспечивающим доступ к ней неограниченного круга лиц;

Клиринговая организация – хозяйственное общество, которое осуществляет определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в т.ч. в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовку документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств;

Центральный контрагент – небанковская кредитная организация, которая является одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых допущены к клирингу и подлежат полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением;

Клиринговый брокер – участник клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов;

Биржа – акционерное общество, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках;

Торговая система – хозяйственное общество, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках.[110]110
  Более подробно о статусе биржи и торговой системе см.: Шевченко О.М. Правовое регулирование организованного рынка: анализ новаций российского законодательства // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2. – С. 66-71.


[Закрыть] Торговая система, в отличие от биржи, вправе оказывать услуги по проведению организованных торгов, на которых заключаются отдельные виды срочных сделок только в случаях, предусмотренных нормативными актами Банка России;

Центральный депозитарий – депозитарий, являющийся небанковской кредитной организацией, который обладает исключительными полномочиями по открытию счета номинального держателя в реестре владельцев ценных бумаг, который ведет регистратор.[111]111
  Более подробно о статусе центрального депозитария см.: Халиков РО. Закон «О центральном депозитарии»: перспективы и изменения для эмитентов, акционеров и профессиональных участников // Банковское право. 2012. № 5. – С. 18-24.


[Закрыть]

На практике зачастую одни и те же лица совмещают в своей деятельности на рынке ценных бумаг различные статусы, например, одно и то же лицо может являться дилером, брокером и управляющим. Можно привести и другие примеры.

Отдельные субъекты рынка ценных бумаг в своей деятельности на рынке ценных бумаг могут выполнять особые регулируемые законом функции:

Финансовый консультант на рынке ценных бумаг – юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и/или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг;

Трансфер-агент – регистратор, депозитарий и брокер, которых привлекает регистратор для выполнения части своих функций;

Номинальный держатель ценных бумаг – депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам;

Квалифицированный инвестор. К квалифицированным инвесторам относятся лица, указанные в ст.51.2 Закона о рынке ценных бумаг, в т.ч.физические и юридические лица, отвечающие определенным требованиям;[112]112
  Вавулин Д.А. Порядок признания лиц квалифицированными инвесторами // Право и экономика. 2008. №7. СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

Участник клиринга – лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг;

Маркет-мейкер – участник торгов, который на основании договора, одной из сторон которого является организатор торговли, принимает на себя обязательства по поддержанию цен, спроса, предложения и (или) объема торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром на условиях, установленных таким договором.

Среди субъектов рынка ценных бумаг (как в прочем, и любого иного вида рынка) следует выделять участников рынка ценных бумаг и субъектов инфраструктуры.

В целом в экономической литературе под инфраструктурой рынка понимают совокупность экономических институтов, обслуживающих и обеспечивающих нормальное функционирование рынка. Основные функции инфраструктуры состоят в повышении оперативности и эффективности работы субъектов рыночной экономики и обеспечении реализации их экономических интересов; в организационном оформлении рыночных отношений. Чем четче организована работа всех служб инфраструктуры рыночной экономики, тем эффективнее реализуются ее основные функции.[113]113
  См.: Экономическая теория: учебник / под ред. А.Г. Грязновой, Т.В. Чечелевой. – С. 123.


[Закрыть] Таким образом, инфраструктура рынка не создает нового продукта, она создает условия функционирования рынка.[114]114
  См.: Экономическая теория: учебник / под общ. ред. акад. В.И. Видяпина, А.И. Добрынина, Г.П. Журавлевой, ЛЦ. Тарасевича. – С. 84.


[Закрыть]

Выделение субъектов инфраструктуры преследует цель отграничить их от участников рынка ценных бумаг (эмитентов и инвесторов в широком смысле), которые имеют имущественный интерес в результатах заключаемых сделок на рынке ценных бумаг, т.е. получают прибыль и несут убытки по таким сделкам. Субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг не должны иметь имущественных или иных интересов в отношении сделок, которые заключаются участниками рынка. На практике это означает, что субъектам инфраструктуры рынка ценных бумаг должно быть «все равно», будет ли его клиент «в плюсе» в результате совершения сделки или нет. Когда же субъект инфраструктуры рынка ценных бумаг имеет личную заинтересованность в экономическом результате сделки, то в таком случае это может привести к конфликту интересов.

Существуют различные точки зрения относительно элементов инфраструктуры рынка ценных бумаг.[115]115
  См., например: Мишарев А.А. Указ. соч. – С. 62, 69; Мацкайлова Е.В. Развитие инфраструктуры фондового рынка в России. Дисс. к.э.н.: 08.00.10. Волгоград, 2005. – С. 31.


[Закрыть] Н.Н. Кулик предлагает в инфраструктуре рынка ценных бумаг выделять подсистемы:

1. система раскрытия информации;

2. торговая система;

3. система регистрации и учета прав собственности;

4. система клиринга;

5. система расчетов;

6. система ведения реестра.[116]116
  Кулик Н.Н. Совершенствование инфраструктуры фондового рынка России в условиях стабилизации экономического роста. Дисс. к.э.н.: 08.00.10 Краснодар, 2006. – С. 36.


[Закрыть]

А.Е. Молотников дает следующее определение инфраструктуры рынка ценных бумаг, которое представляется наиболее правильным: «Инфраструктура рынка ценных бумаг представляет собой сложную систему институтов и отношений, служащих основой функционирования рынка, призванную обслуживать этот рынок, обеспечивать выполнение свойственных ему функций путем создания необходимых условий деятельности его участников».[117]117
  Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е.П. Губина, П.Г Лахно. – С. 668.


[Закрыть]

На наш взгляд, в инфраструктуру рынка ценных бумаг следует включать только тех субъектов, которые в широком смысле способствуют переходу прав на ценные бумаги от эмитента к инвестору и далее от инвестора к другим инвесторам, т.е. выполняют посреднические функции. Думается, выполнение именно этих функций обеспечивает функционирование рынка и создает условия для деятельности его участников.

К субъектам инфраструктуры рынка ценных бумаг относятся:

1. брокер;

2. управляющий. Представляется правильным рассматривать управляющего в качестве субъекта инфраструктуры только в рамках отношений, возникающих из договора доверительного управления, заключаемого с физическими и юридическими лицами (инвесторами). Объясняется это тем, что после передачи имущества по договору доверительного управления, а также после присоединения к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом путем приобретения инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, управляющие по своему усмотрению заключают сделки с переданным имуществом в соответствии с условиями договора. Учредитель доверительного управления имеет право лишь получать информацию о деятельности управляющего.[118]118
  Положение Банка России от 3 августа 2015 г № 482-П «О единых требованиях к правилам осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, к порядку раскрытия управляющим информации, а также требованиях, направленных на исключение конфликта интересов управляющего» // Вестник Банка России. 2015. № 117.


[Закрыть] В качестве инвестора уже выступает сам управляющий, который по заключаемым сделкам имеет свой имущественный интерес.

Собственник фактически отстраняется от переданного в управление имущества, он не вправе давать обязательные для исполнения указания управляющему каким образом распоряжаться имуществом;

– депозитарий;

– регистратор;

– кредитное рейтинговое агентство;

– клиринговая организация;

– центральный контрагент;

– клиринговый брокер;

– биржа;

– торговая система;

– центральный депозитарий;

– финансовый консультант;

– трансфер-агент;

– маркет-мейкер.

В юридической литературе при анализе инфраструктуры рынка ценных бумаг большое внимание уделяется профессиональным участникам на рынке ценных бумаг. В настоящем параграфе представляется важным уяснить суть этого явления и как оно относится к инфраструктуре рынка ценных бумаг.

А.В. Габов рассматривает понятие профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в широком и узком смыслах. В широком смысле она включает любую деятельность на рынке ценных бумаг, которой субъект занимается на постоянной основе, как правило, не смешивая ее с деятельностью на других рынках. В узком смысле это виды деятельности, названные таковой в законе.

Использование того или иного термина (слова) в юридической науке в качестве юридического понятия возможно только тогда, когда такой термин несет смысловую научно-правовую нагрузку, т.е. имеет содержание. Под содержанием понятия понимается совокупность общих и специальных признаков описываемого явления. Причем такие признаки должны быть сущностные, а не формальные (т.е. не зависеть от простого указания на это в законе).

Понятно, что профессиональные участники рынка ценных бумаг – это субъекты рынка ценных бумаг, осуществляющие профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Следовательно, достаточно определить, что есть профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. М.В. Кузнецовым делается попытка определить признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

1. это деятельность – положительно направленная активность, которая в своем материальном выражении представляет совокупность действий и операций профессиональных участников;

2. признак исключительности, как составной элемент признака профессионализма, необходимой характеристикой исследуемого вида деятельности;

3. осуществление профессиональной деятельности именно на рынке ценных бумаг, а не на каком-либо ином сегменте финансового рынка;

4. виды профессиональной деятельности исчерпывающим образом поименованы в Законе о рынке ценных бумаг;

5. профессиональная деятельность является деятельностью предпринимательской (следовательно, сюда включаются все признаки предпринимательской деятельности);

6. профессиональная деятельность осуществляется субъектами – участниками рынка ценных бумаг, обладающими рядом характеристик, выделяющих их среди других субъектов правоотношений, составляющих фондовый рынок;

7. лицензируемый вид деятельности;

8. производность. Ценны совершаемые операции сами по себе, без привязки к их экономической и юридической целям. Деятельность носит услуговый характер.[119]119
  Кузнецов М.В. Понятие и признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг // Предпринимательское право. 2010. № 3. – С. 15-20.


[Закрыть]

Думается, что перечисленные признаки не дают нам оснований рассматривать профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг как самостоятельное правовое понятие, поскольку признаки 1, 2, 3, 5, в лучшем случае можно рассматривать как общие признаки любой профессиональной деятельности, тогда как признаки 4 и 7 есть формальные признаки (например, сегодня государство лицензирует такую деятельность, а завтра нет).

Анализируя законодательство, складывается мнение, что термин «профессиональные участники рынка ценных бумаг» представляет собой не правовое понятие с четкими критериями отнесения тех или иных субъектов к числу, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, а прием законотворческой деятельности, чтобы не перечислять каждый раз в нормативно-правовых актах брокера, дилера, управляющего, депозитария, реестродержателя. Иначе просто не объяснить логику законодателя, согласно которой до 1 января 2013 г. клиринговая организация являлась профессиональным участником рынка ценных бумаг, а с 1 января 2013 г. таковой не является, или почему до 1 января 2014 г. организатор торговли на рынке ценных бумаг – профессиональный участник рынка ценных бумаг, а с 1 января 2014 г. – нет.

Кроме того, в большинстве случаев лишение в силу закона статуса профессионального участника рынка ценных бумаг не меняет особенностей правового регулирования деятельности таких субъектов. Например, ст.185.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»[120]120
  Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст.4190.


[Закрыть] называлась «Особенности банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов», а после того, как клиринговая организация перестала быть профессиональным участником рынка ценных бумаг, стала называться «Особенности банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, клиринговых организаций». По своему содержанию нормы указанной статьи не изменились.

В отличие от рынка ценных бумаг участниками срочного рынка следует считать субъектов срочного рынка, которые совершают срочные сделки, как правило, от своего имени и за свой счет, и имеют имущественный интерес, т.е. получают прибыль и несут убытки по таким срочным сделкам.

Следует отметить, что в учебниках, монографиях или в их отдельных главах, посвященных правовому регулированию рынка ценных бумаг, как правило, всегда рассматриваются вопросы правового регулирования срочных сделок.[121]121
  См., например: Молотников А.Е. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебное пособие. М., 2013. 552 с.; Селивановский А.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. М., 2014. 580 с.; Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011. 1104 с.; Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, ГД. Отнюкова. М., 2012. 816 с.


[Закрыть] Исходя из этого, может создаться впечатление, что срочный рынок является составной частью рынка ценных бумаг, а инфраструктура рынка ценных бумаг обеспечивает функционирование срочного рынка.

На первый взгляд такое утверждение покажется верным, поскольку одни и те же лица являются субъектами инфраструктуры рынка ценных бумаг и срочного рынка, но за некоторыми исключениями.

Такие исключения состоят в том, что большинство срочных сделок заканчиваются взаиморасчетами, и базисный актив не передается в натуре. Это означает, что отдельные субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг на срочном рынке практически не выполняют свои классические функции, а именно учет перехода прав на ценные бумаги.

Представляется крайне трудным согласиться с утверждением, что инфраструктура рынка ценных бумаг обслуживает срочный рынок. Если мы признаем этот факт, то следует также согласиться с тем, что инфраструктура рынка ценных бумаг обслуживает и товарный рынок, и валютный рынок.

Перечисленные выше субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг представляют собой субъекты инфраструктуры организованных торгов[122]122
  К числу субъектов организованных торгов следует также отнести оператора торговых поставок – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций (п.13 ч.1 ст.2 Закона о клиринге).


[Закрыть], в связи с чем представляется важным указать на следующие моменты:

1. на организованных торгах происходит обращение не только ценных бумаг, но также валюты, товаров, деривативов;

2. субъекты инфраструктуры рынков ценных бумаг, деривативов, товаров, валюты совпадают только частично, т.к. каждый из указанных видов рынка имеет также своих особых субъектов инфраструктуры. Например, уполномоченные банки на валютном рынке[123]123
  См.: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст.4859.


[Закрыть], коммерческий оператор оптового рынка электроэнергетики[124]124
  Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. № 13. Ст.1177.


[Закрыть]на соответствующем рынке;

3. обращение ценных бумаг, валюты, товаров, деривативов, которое осуществляется не на организованных торгах, с юридической точки зрения не зависит от обращения ценных бумаг, а также валюты, товаров, деривативов соответственно на организованных торгах.

Вышеуказанное позволяет сделать вывод о том, что существует инфраструктура организованных торгов (биржевая инфраструктура), которая обслуживает:

– часть рынка ценных бумаг в широком смысле;

– часть товарного рынка;

– часть валютного рынка;

– часть срочного рынка.

Это означает, что инфраструктура организованных торгов по своей природе есть универсальная площадка, на которой с определенными особенностями может осуществляться оборот различных объектов, имеющих потребительскую ценность.

Представляется, что для правоведов не должно вызывать сомнений, что далеко не все экономические понятия имеют или могут иметь юридическую смысловую нагрузку, что означает возможность использовать соответствующие понятия, во-первых, в юридической науке, во-вторых, в законодательстве (в широком смысле – правотворчестве).

Понятие инфраструктуры организованных торгов может и должно иметь юридический смысл, поскольку, во-первых, отношения, возникающие в сфере функционирования инфраструктуры организованных торгов, имеют общественную значимость, во-вторых, указанные отношения (а именно, статус и взаимосвязи субъектов инфраструктуры), во многом урегулированы правом или нуждаются в таком регулировании. Введение в научно-профессиональный оборот понятия инфраструктуры организованных торгов будет способствовать формированию категориально-понятийного аппарата (логически выстроенной системы понятий) науки и отрасли предпринимательского права.[125]125
  На научные проблемы, связанные с понятийным аппаратом предпринимательского права, обращают внимание, в частности И.В. Ершова и В.С. Белых. См.: Ершова И.В. Предпринимательское право: неравнодушный взгляд // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2. – С. 2-9; Белых В.С. О понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право. 2012. № 3. – С. 5-12.


[Закрыть] А.Г. Быков отмечал: «формирование обобщающих экономико-правовых категорий (экономических по содержанию, правовых с точки зрения закрепления их правовыми нормами и придания им юридической силы) – важная задача предпринимательского права, решение которой позволит показать специфические черты правового регулирования, свойственные только предпринимательскому праву».[126]126
  А.Г. Быков: Человек, Ученый, Учитель. / отв. ред. Е.П. Губин. М., 2013. – С. 101.


[Закрыть]

В отличие от рынка ценных бумаг на срочном рынке функционируют особые субъекты инфраструктуры: форекс-дилеры (дилинговые центры), репозитарии и расчетные агенты.

Форекс-дилеры (дилинговые центры[127]127
  До вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2014 г № 460-ФЗ среди организаций, оказывающих услуги на рынке Форекс, действовали кредитные организации, коммерческие организации, обладающие лицензией на осуществление брокерской деятельности и иные коммерческие организации. В строгом смысле только последние являлись дилинговыми центрами, но зачастую ими назывались все организации, оказывающие услуги на рынке Форекс.


[Закрыть]) представляют собой субъекты внебиржевого валютного срочного рынка Форекс. В соответствии со ст.4.1 Закона о рынке ценных бумаг форекс-дилер – коммерческая организация, которая осуществляет деятельность по заключению от своего имени и за свой счет с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не на организованных торгах:

– договоров, которые являются производными финансовыми инструментами, обязанность сторон по которым зависит от изменения курса соответствующей валюты и (или) валютных пар и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения;

– двух и более договоров, предметом которых является иностранная валюта или валютная пара, срок исполнения обязательств по которым совпадает, кредитор по обязательству в одном из которых является должником по аналогичному обязательству в другом договоре и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения.

Форекс-дилер осуществляет деятельность на основании лицензии, выданной Банком России, и только после вступления в саморегулируемую организацию форекс-дилеров. Вызывает недоумение то, что в законе форекс-дилер именуется профессиональным участником рынка ценных бумаг, поскольку никакого отношения к рынку ценных бумаг форекс-дилеры не имеют.

Законом установлено, что слово «форекс», производные от него слова и сочетания с ним в фирменном наименовании могут использоваться только форекс-дилерами. Деятельность форекс-дилера по заключению указанных внебиржевых валютных срочных сделок с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, является исключительной. Форекс-дилер не вправе совмещать свою деятельность с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, а также с другой деятельностью.

Репозитарий – биржа, клиринговая организация, центральный депозитарий, расчетный депозитарий, не имеющий статуса центрального депозитария, которые осуществляют деятельность по оказанию услуг по сбору, фиксации, обработке и хранению информации о заключенных не на организованных торгах договорах репо, договорах, являющихся производными финансовыми инструментами, договорах иного вида, предусмотренных нормативными актами Банка России, а также по ведению реестра указанных договоров.[128]128
  См.: Указание Банка России от 30 апреля 2014 г. № 3253-У «О порядке ведения реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора), сроках предоставления информации, необходимой для ведения указанного реестра, и информации из указанного реестра, а также предоставления реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора), в Центральный банк Российской Федерации (Банк России)» // Вестник Банка России. 2014. № 52.


[Закрыть]

Создание института репозитария преследовало цель, во-первых, обеспечить возможность проведения ликвидационного неттинга, во-вторых, создать системы учета внебиржевых срочных сделок для контроля системного риска.[129]129
  См., например: Jess Benito The role of market infrastructures in OTC derivatives markets // Journal of Securities Operations & Custody. 2012. Vol. 4 Issue 4, p346-357. 12p.


[Закрыть]

Несмотря на то, что репозитарий также осуществляет ведение реестра договоров репо, заключенных на условиях генерального соглашения, на наш взгляд, репозитарий следует относить к субъектам инфраструктуры срочного рынка, в особенности его внебиржевого сегмента. Сама идея создания репозитария заключалась в регулировании внебиржевого срочного рынка, но не рынка ценных бумаг. Создание репозитария является одним из шагов по реализации программы мер по регулированию внебиржевого срочного рынка, утвержденной на Питтсбургском саммите главами государств «Группы двадцати» (G20) в 2009 г.[130]130
  См., например: Сафонова Т.Ю., Терехович Ю.В. Проблемы создания системы регулирования рынка ПФИ // Банковское право. 2014. № 5. С. 15-23; Сергеев В.В. Проблемы законодательного обеспечения создания и деятельности торгового репозитария: российский и мировой подходы (из Комиссии по законодательству о финансовых рынках Ассоциации юристов России) // Банковское право. 2012. № 4. С. 8-17; Соловьев П.Ю. Регулирование и централизованный клиринг внебиржевых деривативов // Управление в кредитной организации. 2013. № 2. С. 97-112; Соловьев П.Ю. Новые требования к отчетности о внебиржевых сделках с финансовыми инструментами // Управление в кредитной организации. 2013. № 1. С. 95-112; David Goodchild EU VAT implications of OTC derivative market reforms // International Tax Review. 2011. Vol. 22 Issue 7, p34-34. 1p.


[Закрыть]

На внебиржевом срочном рынке при заключении и исполнении сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, стороны не обязаны обращаться к третьим лица для осуществления сопровождения таких сделок. В этом случае стороны срочных сделок самостоятельно (как правило, одна из сторон) определяют размер обязательств и осуществляют расчеты между собой.

Зачастую стороны срочных сделок привлекают иные организации для осуществления клиринга. Можно отметить, что законодательно не закреплена обязанность привлекать именно организации, обладающие статусом клиринговых организаций. Следовательно, еще одним субъектом инфраструктуры срочного рынка, его внебиржевого сегмента в частности, является так называемый расчетный агент. Расчетный агент определяет значения ставок, курсов, суммы и иные значения, а также выполняет иные фактические и юридические действия, направленные на определение размера обязательств и их исполнения. Расчет (калькуляция), произведенный расчетным агентом, является обязательным для сторон, кроме случаев очевидной ошибки.[131]131
  См., например: Стандартные условия срочных сделок на процентные ставки и сделок свопцион. 2009. // Официальный сайт Ассоциации российских банков. URL: http://arb.ru/site/v2/download/files/StandDoc/2009Rus_StUsl.pdf (дата обращения: 01.09.2016).


[Закрыть]

В современных условиях особую значимость для срочного рынка приобретает его информационное обеспечение, в частности, деятельность рейтинговых агентств. Фактически именно от рейтингов, которые они присвоят, будет зависеть цена того или иного финансового инструмента. Несложно представить, что на практике возможны любые «договоренности», например, между эмитентом и рейтинговым агентством, в результате чего присвоенные рейтинги не будут соответствовать действительности, что в итоге может повлечь убытки для участников рынка.

Другой аспект проблемы информационного обеспечения срочного рынка связан с тем, что лица, занимающие руководящие должности в крупных компаниях, органах государственной власти, целенаправленно или нет, делают заявления в средствах массовой информации на определенную тему, в результате чего происходит резкое падение (или резкий рост) цен на определенные финансовые инструменты. Можно только догадываться, кто в результате этого получает доходы, но можно точно сказать, что убытки получают в итоге рядовые участники рынка.

Представляется, что одним из главных направлений в правовом регулировании инфраструктуры срочного рынка должна быть система его информационного обеспечения.

Таким образом, брокер, управляющий, депозитарий, регистратор, рейтинговое агентство, клиринговая организация, центральный контрагент, оператор товарных поставок, клиринговый брокер, биржа, торговая система, центральный депозитарий, финансовый консультант, трансфер-агент, маркет-мейкер являются субъектами инфраструктуры организованных торгов.

Вместо понятия «профессиональный участник рынка ценных бумаг» представляется целесообразным использовать более широкое понятие «субъект инфраструктуры организованных торгов».

Инфраструктура организованных торгов обслуживает:

1. часть рынка ценных бумаг в широком смысле;

2. часть товарного рынка;

3. часть валютного рынка;

4. часть срочного рынка.

Это означает, что один и тот же субъект может выступать одновременно элементом инфраструктуры, например, рынка ценных бумаг и срочного рынка.

Среди субъектов срочного рынка следует выделять участников срочного рынка и субъектов инфраструктуры. Участниками срочного рынка являются стороны срочной сделки.