Текст книги "Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования"

В общем виде субъектами инфраструктуры срочного рынка являются субъекты инфраструктуры организованных торгов (за исключением торговых систем), дилинговый центр, репозитарий, расчетный агент.

Глава 2.
Виды деятельности кредитных организаций на срочном рынке

§ 1. Правовое регулирование совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке

Кредитной организацией является коммерческое юридическое лицо, образованное в форме хозяйственного общества, которое на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»[132]132
  СЗ РФ. 1996. № 6. Ст.492.


[Закрыть] (далее – Закон о банках).

Кредитные организации делятся на две группы: банки и небанковские кредитные организации.

Банком является кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ч.2 ст.1 Закона о банках). Банки обладают монополией на совмещение трех видов банковских операций: привлечение вкладов, предоставление кредитов за счет привлеченных средств, открытие и ведение счетов.

Иностранный банк – банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

В соответствии с ч.3 ст.1 Закона о банках небанковской кредитной организацией является:

1) кредитная организация, имеющая право осуществлять исключительно банковские операции, указанные в пп.3 и 4 (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов), а также в п.5 (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов) и п.9 ч.1 ст.5 Закона о банках;

2) кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Допустимые сочетания банковских операций для такой небанковской кредитной организации устанавливаются Банком России;

3) кредитная организация – центральный контрагент, осуществляющая функции в соответствии Законом о клиринге. Допустимые сочетания банковских операций для небанковской кредитной организации – центрального контрагента устанавливаются Банком России.

Таким образом, главным критерием деления на виды кредитных организаций является совокупность банковских операций, которые они вправе осуществлять.

В соответствии с ч.1 ст.5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц во вклады от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в т.ч. банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в т.ч. электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).[133]133
  О классификации банковских операций см.: Агарков М.М. Основы банковского права. М., 2007. – С. 46-49.


[Закрыть]

В юридической литературе в качестве признаков банковских операций выделяют: субъектный состав, исчерпывающий перечень, закрепление в нормативном правовом акте, необходимость получения лицензии.[134]134
  Банковское право: учебник / отв. ред. Д.Г Алексеева, С.В. Пыхтин. М., 2012. – С. 21-27; Ашмарина Е.М., Гизатуллин Ф.К., Ручкина ГФ. Банковское право: учебник для магистров; М., 2013. – С. 26.


[Закрыть]

Государственная регистрация кредитных организаций осуществляется Банком России. После государственной регистрации Банк России выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций. Только после получения лицензии кредитная организация вправе осуществлять банковские операции. Банки, обладающие соответствующей лицензией Банка России, вправе осуществлять весь спектр банковских операций.

На сегодняшний день нормативными актами предусмотрены четыре вида небанковских кредитных организаций: расчетные небанковские кредитные организации (далее – РНКО), небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитные и кредитные операции (далее – НДКО) и платежные небанковские кредитные организации (далее – ПНКО); кредитная организация – центральный контрагент.

В соответствии с п.1.1. Инструкции Банка России от 26 апреля 2006 г. № 129-И «О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением»[135]135
  Вестник Банка России. 2006. № 32.


[Закрыть] РНКО вправе осуществлять в сочетании следующие банковские операции:

1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

2) осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в т.ч. банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

3) инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

4) куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

5) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в т.ч. электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

В соответствии с п.1.2.1. Положения Банка России от 21 сентября 2001 г. № 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции»[136]136
  Вестник Банка России. 2001. № 60.


[Закрыть]НДКО вправе осуществлять следующие банковские операции:

1) привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (на определенный срок);

2) размещение привлеченных во вклады денежных средств юридических лиц от своего имени и за свой счет;

3) купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме от своего имени и за свой счет;

4) выдача банковских гарантий.

В соответствии с ч.1 ст.12 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»[137]137
  СЗ РФ. 2011. № 27. Ст.3872.


[Закрыть] и п.1 ч.3 ст.1 Закона о банках ПНКО вправе осуществлять следующие банковские операции:

1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

2) осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в т.ч. банков-корреспондентов (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

3) инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц (в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, в т.ч. электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

С понятием кредитной организации тесно связано понятие банковской деятельности, которое законодательно не закреплено.[138]138
  О понятии банковской деятельности см.: Ручкина ГФ. Банковская деятельность: некоторые предложения по совершенствованию законодательства // Законы России. Опыт. Анализ. Практика. 2013. № 11. – С. 87-93.


[Закрыть] О.М. Олейник определяет банковскую деятельность как «разновидность предпринимательской деятельности, совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег, или иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью».[139]139
  Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. М., 1997. – С. 17-32.


[Закрыть] К.Т. Трофимов понимает под банковской деятельностью основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг, основанную на функции посредничества в кредите, платежах и обращении капитала.[140]140
  Трофимов К.Т. Кредитные организации в банковской системе Российской Федерации (гражданско-правовые проблемы): Дисс. д.ю.н. М., 2005. – С. 301.


[Закрыть]

Считаем, что следует согласиться с авторами, которые определяют банковскую деятельность через совокупность банковских операций.[141]141
  См., например: Тимофеев С.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности банков в Российской Федерации: Дисс. д.ю.н. М., 2010. – С. 108.


[Закрыть] При этом следует согласиться с О.А. Тарасенко в том, что «поскольку предпринимательская деятельность кредитной организации не исчерпывается осуществлением банковских операций, следует заключить, что понятия «предпринимательская деятельность банков» и «банковская деятельность (банковские операции)» соотносятся между собой как целое и его часть».[142]142
  Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков // Право и экономика. 2014. № 1. – С. 21.


[Закрыть] Е.Б. Лаутс полагает, что банковская деятельность – это «предпринимательская деятельность кредитных организаций и Банка России, состоящая в осуществлении ими банковских операций как исключительного вида деятельности».[143]143
  Лаутс Е.Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 4. – С. 4.


[Закрыть]

Г.Ф. Ручкина предлагает рассматривать категорию банковской деятельности более широко: учитывать также ограничения, связанные с необходимостью реализации возложенных на банки публичных функций.[144]144
  См.: Ручкина Г.Ф. К вопросу о правовом аспекте предпринимательской деятельности банков в условиях модернизации российской экономики // Банковское право. 2010. № 5. – С. 11-16.


[Закрыть]

В соответствии с ч.3 ст.5 Закона о банках кредитные организации помимо банковских операций вправе совершать следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг и иные сделки.

Следует согласиться с мнением авторов, которые не отождествляют банковские операции и сделки, совершаемые кредитными организациями.[145]145
  См.: Олейник О.М. Указ. соч. С. 24; Новоселова Л.А., Шерстобитов А.Е. Правовая природа перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета // Законодательство. 2005. № 2. – С. 18-23.


[Закрыть] Е.Б. Лаутс определяет банковские операции как «оформляемые одной или несколькими сделками, систематически проводимые исключительно кредитными организациями и Банком России на основании правил, определяемых законом и нормативными актами Банка России, фактические и юридические действия, охраняемые режимом банковской тайны, закрытый перечень которых установлен законом и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни».[146]146
  Лаутс Е.Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность. – С. 5-6.


[Закрыть]

Можно сказать, что проблема совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке в целом связана с вопросом осуществления кредитными организациями иной предпринимательской деятельности[147]147
  О понятии и критериях предпринимательской деятельности см.: Олейник О.М. Содержание и сфера реализации понятия «вид деятельности» // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права / под общ. ред. О.М. Олейник, Ю.Б. Фогельсона. М., 2009. – С. 37-58; Олейник О.М. Формирование критериев квалификации предпринимательской деятельности в судебной практике // Предпринимательское право. 2013. № 1. – С. 2-16; Олейник О.М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы формирования // Предпринимательское право. 2015. № 1. – С. 3-17.


[Закрыть]. Представляется, что решение этих вопросов в первую очередь следует искать в экономическом содержании понятия кредитной организации и банковской деятельности. С учетом различных социально-экономических условий в конкретный период именно сущностные (экономические) признаки и функции банка предопределяют правовое регулирование банковской и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций.

В экономической литературе выделяют следующие функции банков (далее при изложении экономических функций под банками будут пониматься кредитные организации в целом) в рыночной экономике.

Банки выполняют посредническую функцию. Они выступают в качестве связующего звена между хозяйствующими субъектами в экономике страны. Денежные средства, временно свободные средства организаций, накопления населения аккумулируются в банковской системе страны и затем направляются через банки в инвестиции, формируются ресурсы для развития экономики. Банки осуществляют посредничество в кредитах, в платежах, в операциях с ценными бумагами. Критерием посредничества является выгодность для обеих сторон сделки. При этом плата за отданные и полученные взаймы средства формируется под влиянием спроса и предложения заемных средств. Наличие посредника в лице банка сокращает риск невозврата средств, повышает эффективность расчетов в связи со специализацией банков на подобного рода операциях и снижением по этой причине издержек обращения. Т.е. в банковской системе происходит создание ссудного капитала, движение которого осуществляется из одних отраслей экономики и сфер деятельности, в другие, с более высокой рентабельностью.[148]148
  См.: Глушкова Н.Б. Банковское дело: учебное пособие. М., 2005. – С. 61.


[Закрыть]

Банк выступает в качестве основной структурной единицы сферы денежного обращения. Он выполняет роль посредника в перемещении денежных средств от кредиторов к заемщикам и от продавцов к покупателям. Для банков характерен двойной обмен долговыми обязательствами и принятие на себя безусловных обязательств с фиксированной суммой долга. Банк функционирует в сфере обмена. Он «покупает» ресурсы и «продает» их, содействуя обмену товарами. Банк, «продавая свой товар» (например, кредиты), выступает собственником ссужаемой суммы и получает при возврате не только ее первоначальную стоимость, но и надбавку к ней в виде ссудного процента. Банки расширяют базу накопления денежного капитала, мобилизуя как крупные, так и мелкие сбережения, и вкладывают полученные средства через инвестиции и систему кредитов в развитие экономики страны.[149]149
  См.: Жарковская Е.П. Банковское дело: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Финансы и кредит». М., 2010. – С. 112.


[Закрыть]

Коллектив авторов под редакцией О.И. Лаврушина отмечает: «Банк – торговое, посредническое, а не промышленное предприятие. Схожесть банка с торговлей не случайна. Банк действительно «покупает» ресурсы, «продает» их, функционирует в сфере перераспределения, содействует обмену товарами. Он имеет своих «продавцов», хранилища, особый «товарный запас», его деятельность во многом зависит от оборачиваемости».[150]150
  Банковское дело: учебник / под ред. О.И. Лаврушина. М., 2009. – С. 22-23.


[Закрыть]

Банки осуществляют накопительную функцию. Т.М. Костерина отмечает: «Банки не просто формируют собственные ресурсы, они обеспечивают внутреннее накопление средств для развития экономики страны».[151]151
  Костерина Т.М. Банковское дело: учебно-практическое пособие. М., 2009. – С. 12.


[Закрыть] Т.е. банки должны не только мобилизовать временно свободные денежные ресурсы, но и сформировать активные стимулы к накоплению средств на основе ограничения текущего потребления. Они расширяют кредитные ресурсы и депозиты за счет многократного увеличения денежной базы – эффекта мультипликатора.[152]152
  См.: Глушкова Н.Б. Указ. соч. – С. 61.


[Закрыть]

Банки выполняют так называемую функцию создания денег и регулирования денежной массы. Это означает «способность банков и только банков, начиная с центрального, выпускать в обращение и изымать из него деньги, т.е. снабжать экономический оборот большим или меньшим объемом платежных средств и тем самым регулировать массу денег в обращении (образование платежных средств, их выпуск в оборот и изъятие из оборота)».[153]153
  Банковское дело. Управление и технологии: учебник для студентов вузов, обучающихся по экономическим специальностям / под ред. А.М. Тавасиева. М., 2005. – С. 11.


[Закрыть] Кредитный механизм способствует созданию безналичных денег в экономике.[154]154
  См.: Жарковская Е П. Банковское дело: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Финансы и кредит». М., 2010. – С. 114.


[Закрыть]

Банки осуществляют распределительную функцию. Банки посредством депозитных и ссудных операций способствуют перераспределению ресурсов между субъектами экономических отношений. Так, временно свободные ресурсы направляются туда, где они востребованы и приносят экономическую выгоду.[155]155
  См.: там же.


[Закрыть]

Банки также выполняют расчетную и контрольные функции.

Г.Ф. Шершеневич указывал: «Экономические функции банков состоят в том, что они 1) ссужают деньгами, 2) перемещают капиталы оттуда, где есть излишек, туда, где ощущается недостаток, 3) выполняют обязанности кассиров, принимая и совершая платежи. Основная задача банков сводится к посредничеству в кредите. Банки пользуются кредитом для того, чтобы его оказывать своим клиентам, банки оказывают кредит потому, что сами пользуются кредитом. Деньги в стране есть, но их нужно уметь найти. Они разбросаны по мелочам в домашних кассах, оставаясь без пользы для их собственников и для народного хозяйства. Только собранные в большую массу, образуя значительные капиталы, денежные суммы создают экономическую силу. Банки и превращают деньги в капиталы. Каждый, нуждающийся в капитале для экономической полезной цели, освобождается от необходимости, утомительной и неверной, разыскивать лиц, готовых оказать ему доверие и способных оценить его расчеты. Концентрация денег в банках делает эти последние такими торговыми предприятиями, где может быть найден в высшей степени ценный товар – капитал».[156]156
  Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. – С. 404.


[Закрыть]

Таким образом, основное назначение кредитных организаций как института рыночной экономики заключается в широком смысле в финансовом посредничестве. От нормального функционирования банковской системы, эффективного выполнения кредитными организациями своих основных (классических) функций зависит нормальное функционирование рыночной экономики в целом. Для этого посредством правового регулирования создаются правовые понятия кредитной организации, банка, банковской деятельности, банковской операции, закрепляются запреты на совмещение кредитными организациями иных видов предпринимательской деятельности.

Понятие банка (кредитной организации) в экономическом смысле шире понятия банка в юридическом смысле.[157]157
  О правовом понятии кредитной организации см, например:; Братко А.Г. Банковское право в России (вопросы теории и практики). М., 2007. // СПС «Гарант»; Тедеев А.А. Банковское право: учебник. М., Воронеж, 2011. – С. 225228.


[Закрыть]

Как правило, в экономическом смысле к банкам (кредитным организациям) принято относить организации, которые отвечают следующим признакам.

Предметом деятельности таких организаций являются финансовые активы, а именно: деньги, ценные бумаги и драгоценные металлы.[158]158
  См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М., 2010. – С. 242; Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М., 2010. – С. 50-51.


[Закрыть]

Они осуществляют привлечение денежных средств на профессиональной основе. Причем такое привлечение денежных средств может осуществляться в различных формах, например, на основе использования различных конструкций, опосредующих заемные отношения (договор займа, договор банковского счета, договор банковского вклада, продажа векселей, облигаций и т.п.), так и на основе членства, которое предполагает внесение взносов в ее уставный капитал.[159]159
  См.: Кредитные организации в России: правовой аспект / под ред. Е.А. Павлодского. – С. 24.


[Закрыть]

Они осуществляют размещение привлеченных денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности.

Руководствуясь вышеуказанными признаками, можно сказать, что банками (кредитными организациями) является широкий круг организаций, в число которых входят, например, ломбарды, которые выдают займы под залог движимого имущества; почтовые учреждения, осуществляющие переводы денежных средств; кредитные потребительские кооперативы, предоставляющие займы своим членам кооператива (пайщикам). По законодательству США, например, кредитными организациями считаются так называемые кредитные общества, капитал которых образуется за счет взносов их членов, которых эти общества и кредитуют.[160]160
  См.: Ефимова Л.Г Банковское право. Т 1: Банковская система Российской Федерации. – С. 244.


[Закрыть] В Великобритании действуют строительные общества, которые вправе принимать депозиты от населения, открывать счета, осуществлять платежи с использованием чеков, банковских карт и другие банковские услуги.[161]161
  См.: Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы России. Дисс. д.ю.н.: 12.00.03. М., 2014. – С. 124.


[Закрыть]

Л.Г. Ефимова отмечает, что «понятие банка (кредитной организации) определяется иностранным законодателем путем перечисления основных банковских операций, выполнение которых признается в каждой конкретной стране социально значимым и нуждается в специальном контроле со стороны государства. Получается, что банк – это организация, выполняющая банковские операции, перечень которых определяется не столько экономической сутью их деятельности, сколько волей законодателя».[162]162
  Там же. – С. 246.


[Закрыть]

Тем самым законодатель, в т.ч. российский, формулирует понятие банка исходя из публичных интересов, учитывая экономические условия. Руководствуясь такими же принципами законодатель искусственно определяет иные виды предпринимательской деятельности, которыми разрешено и запрещено заниматься банкам.

Правовое регулирование ограничений осуществления кредитными организациями иных видов предпринимательской деятельности, представляется, должно осуществляться исходя из следующих соображений.

Во-первых, необходимо обеспечить выполнение кредитными организациями своих классических функций в рыночной экономике, чтобы банки, например, вместо кредитования экономики, перераспределения капитала в нуждающиеся в нем отрасли, не использовали привлеченные средства для торговой или промышленной деятельности.

Во-вторых, необходимо обеспечить стабильность банковской системы и не допускать необоснованного возникновения дополнительных рисков иной предпринимательской деятельности, которые будут накладываться на банковские риски.

В-третьих, учитывая «финансовую мощь» кредитных организаций, особенно банков, необходимо обеспечить конкуренцию на рынках. Поскольку кредитные организации, имея достаточные финансовые ресурсы, способны монополизировать соответствующие рынки.

На первый взгляд может показаться, что достаточно установить запрет[163]163
  О.А. Тарасенко, например, указывает: «Противоречие между экономической сущностью банковской деятельности и правовым запретом на совмещение банковской и торговой деятельности может сдерживать развитие банковской системы. Инновационная деятельность кредитных организаций и поиск новых прибыльных рынков с неизбежностью будут упираться в запрет на осуществление торговой деятельности…». Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков. – С. 16-24.


[Закрыть] кредитным организациям заниматься иной предпринимательской деятельностью, однако современная экономика не идеальна и требует более гибкой политики. Следовательно, в таких условиях законодателю приходится искать оптимальное соотношение банковской деятельности и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций.

В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о банках кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента и оператора товарных поставок в соответствии с Законом о клиринге. Указанные ограничения не распространяются также на продажу имущества, приобретенного кредитными организациями в целях обеспечения своей деятельности, и на продажу имущества, реализуемого кредитной организацией в случае обращения взыскания на предмет залога в связи с неисполнением должником обязательства, обеспеченного залогом имущества, либо полученного кредитной организацией по договору в качестве отступного.

Согласно ст.6 Закона о банках в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

Тем самым кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой, и страховой деятельностью, но разрешено осуществлять деятельность на рынке ценных бумаг и осуществлять деятельность на срочном рынке.

Следует отметить тот факт, что кредитным организациям не запрещено участвовать в уставном капитале коммерческих организаций и тем самым участвовать в управлении этим юридическим лицом и образовывать банковскую группу. В соответствии с ч.1 ст.4 Закона о банках банковская группа – не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, в котором одно юридическое лицо или несколько юридических лиц находятся под контролем либо значительным влиянием одной кредитной организации. Е.Б. Лаутс отмечает: «Свое начало регулирование и надзор на консолидированной основе берут еще раньше, когда международные органы банковского надзора, столкнувшись с международными банковскими кризисами, обратили свое внимание на транснациональные банки, в т.ч. образующие банковские группы и холдинги на территории нескольких стран. Стало очевидно, что такие сложные предпринимательские структуры являются заложниками значительных банковских рисков. Помимо банковских рисков, возникающих в деятельности любого банка, участие его в банковской группе влечет возникновение консолидированных рисков группы, которые падают на каждого ее участника, возникновение своего рода «снежного кома банковских рисков»[164]164
  Лаутс Е.Б. Банковские группы и банковские холдинги на рынке банковских услуг // Право и бизнес. Приложение к журналу Предпринимательское право. 2014. № 4. – С. 28


[Закрыть].

В соответствии с ч.5 ст.4 Закона о банках головная кредитная организация банковской группы, головная организация банковского холдинга уведомляют Банк России об образовании банковской группы, банковского холдинга, о создании управляющей компании банковского холдинга и предоставленных ей полномочиях. Порядок такого уведомления устанавливается Банком России. К банковским группам предъявляются особые требования к раскрытию информации и отчетности.

Максимальная доля участия банка в уставных капиталах коммерческих организаций равна 25% собственных средств (капитала) банка. Это установлено нормативом использования собственных средств (капитала) банка для приобретения акций (долей) других юридических лиц (Н12), который регулирует (ограничивает) совокупный риск вложений банка в акции (доли) других юридических лиц и определяет максимальное отношение сумм, инвестируемых банком на приобретение акций (долей) других юридических лиц, к собственным средствам (капиталу) банка.[165]165
  См.: Инструкция Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» // Вестник Банка России. 2012. № 74.


[Закрыть]

Таким образом, законодатель запрещает кредитным организациям от своего имени заниматься производственной, торговой, и страховой деятельностью, но в определенных случаях допускает присутствие кредитных организаций на других рынках посредством образования банковских групп, и устанавливает особые требования к таким банковским группам, а также определяет максимальную долю участия банка в уставном капитале коммерческих организаций по отношению к собственным средствам банка.

При правовом регулировании совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, так же, как и при правовом регулировании совмещения банковской и иной предпринимательской деятельности (производственной, торговой и страховой), необходимо установить «правильный баланс», исходя из экономических условий. В связи с этим показателен опыт зарубежных стран.

В частности, без преувеличения можно сказать, что в США уже больше века идет поиск оптимального соотношения банковской деятельности и деятельности банков на срочном рынке. Исторически в США банки имели ограниченную правоспособность. Закон 1863 г. «О национальных банках» устанавливал следующие права национальных банков: «все полномочия банков должны быть связаны с банковской деятельностью; выдача чеков, простых и переводных векселей и других письменных подтверждений долга; прием депозитов; покупка и продажа валюты, монет и слитков; выдача займов под поручительство; принятие к оплате и выдача векселей». В последующие три десятилетия Управление контролера денежного обращения (Министерства финансов США), основной регулятор банковской системы последовательно толковал нормы закона таким образом, что значительно расширил смысл термина «банковская деятельность», в результате чего банки стали широко осуществлять рисковые операции на фондовом рынке, используя привлеченные денежные средства вкладчиков.[166]166
  См.: Omarova, Saule T. The Merchants of Wall Street Banking, Commerce, and Commodities // Minnesota Law Review. 2013. Vol. 98 Issue 1, p265-355. p.91.


[Закрыть]

В результате экономического кризиса 1929 – 1939 гг. («Великая депрессия») в США был принят Закон Гласса – Стиголла (англ. Glass-Steagall Act) 1933 г., который разделил банки на коммерческие и инвестиционные банки. Коммерческие банки могли осуществлять исключительно классические банковские операции, инвестиционные же банки могли осуществлять деятельность только на рынке ценных бумаг и срочном рынке.

Основными направлениями деятельности инвестиционного банка являются:

1. инвестиционно-банковские операции:

– организация эмиссии акций для корпораций;

– организация выпуска облигационных займов для органов государственной и муниципальной власти и компаний;

– проведение и структурирование сделок слияний и поглощений;

– обслуживание сделок секьюритизации;

– инвестиционно-финансовое консультирование;

– создание новых финансовых продуктов;

2. управление активами:

– создание фондов и управление;

– доверительное управление для населения и квалифицированных инвесторов;

3. брокерско-дилерские операции:

– операции на рынке акций;

– операции на рынке фиксированного дохода;

– операции на срочном рынке;

4. сопутствующие операции (услуги):

– расчетно-клиринговое обслуживание;

– аналитическая поддержка;

– кредитная поддержка эмитентов и инвесторов.[167]167
  Напольнов А.В., Квасов Б. Роль инвестиционного банка в организации IPO // Инвестиционный банкинг. 2007. № 2. СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

Коммерческим банкам запрещалось участвовать в уставных капиталах инвестиционных банков, и наоборот. В отношении коммерческих банков контрольно-надзорные функции осуществляла Федеральная резервная служба США. В отличие от инвестиционных банков, коммерческие банки участвовали в системе страхования вкладов. Контрольно-надзорные функции в отношении инвестиционных банков осуществляла Комиссия по ценным бумагам и биржам (англ. The United States Securities and Exchange Commission (SEC)).

В 1956 г. предлагалось снять запрет на совмещение кредитной и инвестиционной деятельности для дочерних структур банковских холдингов во всех штатах. Однако попытка не удалась. Депозитно-кредитным организациям по-прежнему запрещалось вести инвестиционную деятельность, а также поглощать компании из других секторов финансовых услуг (страхового, управления активами) и создавать с ними партнерства. Первые послабления в законе Гласса – Стиголла появились на рубеже 1960—70-х гг. Они касались разрешения на выход банков в качестве андеррайтеров (инвестиционных брокеров) на рынок муниципальных облигаций. Одновременно инвестиционные компании через своих лоббистов добились права открывать счета клиентов до востребования на денежном рынке, являющиеся аналогами краткосрочных депозитов. Примечательно, что такие счета оказывались за пределами системы страхования вкладов.[168]168
  См.: Катасонов В. Возвращение закона Гласса – Стигола? // Электронное издание Фонд стратегической культуры. 30.05.2013. URL: http://www. fondsk.ru/news/2013/05/30/vozvraschenie-zakona-glassa-stigolla-20782.html (дата обращения: 01.09.2016).


[Закрыть]

В 1980-е гг. банки начинают активно участвовать в торговле фьючерсами. Все большее число кредитных организаций совершает такие срочные сделки, как опционы и фьючерсы для страхования от неблагоприятных событий на рынках. Одним из первых в этом виде бизнеса стал американский «Морган Гаранта Траст Ко», основавший в 1982 г. дочернюю компанию для проведения операций на чикагской бирже срочных сделок. Его примеру последовали многие крупные банки. Во фьючерсные операции оказались вовлеченными даже банки, проводящие операции с минимальным уровнем риска, поскольку фьючерсы иногда использовались для искусственного сокращения или удлинения сроков активов и пассивов. Примерно в это же время среди банков получили развитие форварды, которые заключались на внебиржевом рынке.[169]169
  См.: Зубкова С.В. Универсальный банк: вопросы теории // Банковское дело. 2012. № 7. – С. 35-40.


[Закрыть]

В конце 1986 – начале 1987 гг. произошло одно знаменательное событие: ФРС разрешила некоторым особо надежным коммерческим банкам получать до 5% валового дохода от операций на рынке ценных бумаг и срочном рынке. Чуть позднее наиболее надежным банкам планку подняли до 10%, а в 1996 г. – до 25%.[170]170
  См.: Катасонов В. Указ. соч.


[Закрыть]

Тем самым к 1999 г. жесткие границы между банковской деятельностью и деятельностью банков на срочном рынке стали размываться. В результате был принят Закон Грэмма – Лича – Блайли (англ. Gramm-Leach-Bliley act) – Закон «О модернизации финансовых услуг», а в 2000 г. – Закон «О модернизации товарных фьючерсов», что фактически означало отмену положений Закона Гласса – Стиголла.