Текст книги "Свободные лицензии в авторском праве России"

Глава 2. Правовое регулирование свободных лицензий в России и за рубежом

§ 1. Тенденции авторско-правового регулирования в России и свободные лицензии

Соглашаясь с мнением В. А. Белова о том, что «юридический факт является промежуточным звеном между гражданским правом в объективном смысле (нормой гражданского права) и субъективным частным правом»[110]110
  Белов В. А. Гражданское право: Общая и особенная части: Учебник. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. С. 72.


[Закрыть], мы направляем дальнейшие рассуждения в сторону правовой основы свободного лицензирования, то есть системы правовых норм, регламентирующих возникающие в данной сфере общественные отношения.

Анализируя состояние авторско-правового регулирования в России, особенно в части правовой охраны объектов в цифровой среде, считаем необходимым обратить внимание на две противоречивые тенденции.

1. Тенденция к ужесточению авторско-правового регулирования и усилению правовой охраны, в том числе при помощи административно-правовых мер воздействия. Усиление этой тенденции подтверждает вступление 1 августа 2013 года в силу Федерального закона от 02.07.2013 № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях», получивший среди широкой общественности название «Антипиратский закон». Этот закон определяет порядок ограничения доступа к информационным ресурсам, посредством которых осуществляется распространение аудиовизуальных произведений с нарушением интеллектуальных прав правообладателей.

В частности, закон дополнил ст. 15.2 Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в соответствии с которой правообладатель в случае обнаружения в информационно-телекоммуникационных сетях фильмов или информации, необходимой для их получения с использованием таких сетей, которые распространяются без его разрешения или иного законного основания, вправе обратиться в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти с заявлением о принятии мер по ограничению доступа к информационным ресурсам, распространяющим такие фильмы или информацию, на основании вступившего в силу судебного акта.

Уполномоченный орган определяет провайдера, обеспечивающего размещение в Интернете информационного ресурса, на котором содержится информация, нарушающая исключительные права, и направляет провайдеру уведомление о нарушении интеллектуальных прав. На основании данного уведомления провайдер хостинга уведомляет владельца сайта, который обязан незамедлительно удалить незаконно размещенную информацию или принять меры по ограничению доступа к ней. В случае неисполнения владельцем сайта данной обязанности провайдер обязан ограничить доступ к соответствующему информационному ресурсу, а если этого не происходит – доступ ограничивается оператором связи.

Ст. 4 «Антипиратского закона» дополнила ГК РФ ст. 1253.1 и п. 3 ст. 1302, содержащие положения об особенностях ответственности информационных посредников и о мерах защиты гражданских прав, которые могут применяться к информационным посредникам. В частности, вводится норма, согласно которой к информационному посреднику (интернет-провайдеру) могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав, в том числе требования об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней независимо от того, несет ли информационный посредник ответственность за нарушение интеллектуальных прав. Также в ГК РФ установлены условия освобождения информационного посредника от ответственности за нарушение интеллектуальных прав в сети Интернет.

Ст. 2 «Антипиратского закона» вносит изменения в ст. 144.1 ГПК РФ, определяя содержание обеспечительных мер, применяемых при нарушении исключительных прав в Интернете. По ст. 26 ГПК РФ в редакции Закона Московский городской суд будет рассматривать в качестве суда первой инстанции гражданские дела, связанные с защитой интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, по которым им приняты предварительные обеспечительные меры.

Вслед за принятием «Антипиратского закона» 17 сентября 2013 года на интернет-портале «Российской газеты» был опубликован проект внесенного на рассмотрение Государственной Думы Федерального закона № 342640-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», который предлагает распространить процедуры «Антипиратского закона» на прочие объекты авторских и смежных прав. Единственное отличие состоит в том, что дела о защите прав на все прочие объекты авторского права (кроме аудиовизуальных произведений) в сети Интернет предлагается отнести к подсудности арбитражных судов, а не Мосгорсуда (ст. 2 проекта закона)[111]111
  Проект Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Граж-данский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // [Элек-тронный ресурс]. Российская газета [сайт]. URL: http://www.rg.ru/2013/09/17/internet-site-dok.html (дата обращения: 20.09.2013).


[Закрыть].

Очевидно, такой подход законодателя следует расценить как доказательство позиции сторонников теории хозяйственного права «о неспособности гражданского законодательства, основанного на принципах частного права, эффективно регулировать отношения экономического оборота, носящие комплексный характер», – в связи с чем справедливым представляется утверждение Н. М. Коршунова о том, что «определяющей и все более усиливающейся тенденцией мирового развития обоснованно признается конвергенция частного и публичного права, состоящая в проникновении частного права в сферу публичных отношений, а публичного права в сферу частных отношений»[112]112
  Коршунов Н. М. Противостояние «хозяйственников» и «цивилистов» в контексте конвергенции частного и публичного права // Предпринимательское право. 2011. № 1. С. 2–4.


[Закрыть]. Тенденция к ужесточению авторско-правового регулирования и усилению правовой охраны, в том числе при помощи административно-правовых мер воздействия, придает проблематике свободных лицензий в авторском праве новое звучание. Свободно распространяемые объекты авторского права и смежных прав оставляют возможность коммерческого или технологического маневра для добросовестных участников отношений, в первую очередь пользователей, и в целом служат обеспечению законности, правопорядка и стабильности гражданского оборота.

В связи с вышеизложенным общественные отношения, возникающие в связи со свободным лицензированием и имеющие серьезный социальный, культурный, научный и экономический потенциал, при условии добросовестности сторон уже не могут рассматриваться как нарушение исключительного права правообладателя и, как следствие, влечь для нарушения меры правового воздействия, в том числе публично-правового характера. Паритет в отношениях правообладателя и пользователя в таком случае будет основываться уже не на их доброй воле, а на законе, что только и может обеспечивать должную стабильность гражданского оборота и правопорядок в целом.

2. Тенденция к расширению договорной диспозитивности, особенно в сфере предпринимательской деятельности. Термин «диспозитивность» произошел от лат. слова dispositivus– «распоряжающийся». О. А. Красавчиков предлагает понимать диспозитивность как юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права по собственному усмотрению[113]113
  Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 45.


[Закрыть]. М. А. Знак полагает, что диспозитивность «можно определить как обеспеченную законом и осуществляемую в пределах права свободу лица выбирать разумный и соответствующий его интересам правомерный вариант поведения»[114]114
  Знак М. А. Теоретические проблемы диспозитивности договорной ответственности в гражданском праве // Право и демократия: Вып. 19. Минск: Белорусский государственный университет, 2008. С. 159.


[Закрыть]. Е. В. Князева считает, что «диспозитивность… есть законодательно закрепленная возможность участников… правоотношений осуществлять правосубъектность; самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения, совершать определенные юридические действия в процессе осуществления субъективных прав, предусмотренных… законодательством»[115]115
  Князева Е. В. Диспозитивность в семейном праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. 12.00.03. М., 2003. С. 5.


[Закрыть]. Т. Н. Прохорко утверждает, что «диспозитивность следует определять как внутренне сформированную, заинтересованную направленность субъектов гражданских правоотношений инициативно приобретать и осуществлять по своему усмотрению гражданские права и обязанности»[116]116
  Прохорков Т. Н. Диспозитивность как принцип российского гражданского права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. 12.00.03. Краснодар, 2010. С. 8.


[Закрыть].

Диспозитивность российского договорного права давно подвергается критике, в особенности со стороны практикующих юристов. Так, А. Городисский отмечает, что «чрезмерно императивный подход к отношениям между предпринимателями и связанный с этим высокий риск признания сделок недействительными, а также отсутствие возможностей для реализации достигнутых договоренностей и эффективной защиты интересов сторон в случае их нарушения сегодня составляют, пожалуй, одну из самых серьезных проблем российского гражданского права»[117]117
  Городисский А. ВАС РФ: больше диспозитивности в договорных отношениях на примере договора поручительства // Legal insight. 2012. № 8 (14). С. 16.


[Закрыть].

Отмечаемая несвобода российского договорного права ведет к нестабильности гражданского оборота. Как отмечает А. Г. Карапетов, «одна из основных проблем отечественного гражданского права – патологическая нестабильность гражданского договорного оборота. Огромное количество сделок признается недействительными и незаключенными. Очень часто суды отказываются признавать действительность отдельных условий заключенных контрактов. Эта категория споров стала едва ли не самой распространенной. Более того, ответчики, к которым предъявляются иски за нарушение договора, зачастую не без успеха используют тактику оспаривания договора как основания иска, тем самым абсолютно недобросовестно уклоняясь от ответственности и освобождаясь от взятых на себя обязательств. Установка судей на строгий формальный контроль над сделками, воспринятая еще из советского права, только способствовала этой тенденции. Это абсолютно нехарактерно для развитых зарубежных правовых систем, максимально уважительно относящихся к свободе договора и силе заключенных контрактов. Между тем отсутствие уверенности в том, что суд придаст контракту принудительную силу, стало отличительной чертой российского права»[118]118
  Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9. С. 101.


[Закрыть]. Вопрос об усилении диспозитивности предпринимательских договоров в последнее время остро встал в связи со вступившими в силу осенью 2013 года и планируемыми далее изменениями Гражданского кодекса РФ. В п. 1 § 1 разд. V проекта Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса РФ (далее – Проект), утвержденного Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, указывается следующее: «К сожалению, сложившаяся практика применения института недействительности сделок в настоящее время свидетельствует о том, что правовое регулирование этого института в ГК РФ неудовлетворительно. Несовершенство законодательного регулирования недействительных сделок дает возможность недобросовестным лицам оспаривать в суде практически любую сделку, что, по сути, означает применение института недействительных сделок в противоречии с его подлинным назначением. В настоящее время споры о признании сделок недействительными по различным основаниям приобрели массовый характер. Значительная часть этих споров инициируется недобросовестными лицами, стремящимися избежать исполнения принятых на себя гражданско-правовых обязательств.

Чтобы не допустить дальнейшего разрушения стабильности гражданского оборота, законодательные реформы… должны быть направлены на сокращение легальных возможностей признавать сделки недействительными во всех случаях, когда недействительность… является неоправданной и явно несоразмерной характеру и последствиям допущенных при совершении сделки нарушений. При этом в первую очередь должны защищаться права и интересы добросовестных участников гражданских правоотношений»[119]119
  Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) / Вестник ВАС РФ. 2009. Ноябрь // [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».


[Закрыть]. Текущее положение вещей и перспективы преодоления кризиса диспозитивности можно оценить исходя из следующего. Д. И. Степанов, выступая 2 августа 2012 года на парламентских слушаниях комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству на тему «Модернизация Гражданского кодекса Российской Федерации», отметил, что большая часть значимых сделок крупными российскими компаниями подчиняется праву иностранных юрисдикций с большей договорной диспозитивностью, в основном английскому праву. Д. И. Степанов утверждает, что «принципиальная вещь, которая не решена на этапе реформы Гражданского кодекса, – это введение принципа общего диспозитивности норм договорного права… по крайней мере для коммерсантов»[120]120
  Стенограмма парламентских слушаний комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству на тему «Модернизация Гражданского кодекса Российской Федерации». С. 44 // [Электронный ресурс]. Государственная Дума Федерального Собрания РФ [сайт]. URL: http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/site.xp/052051124054052056.html (дата обращения: 09.05.2013).


[Закрыть]. Очевидно, что вопрос этот, хотя и не встретил очевидного неприятия, не будет решен в ближайшее время, поскольку, возражая против данного предложения, В. В. Витрянский отметил, что «но мы же договаривались, что не можем сейчас это сделать без ревизий части второй, где регулирование конкретных договоров. Потому что нормы эти не подготовлены. Там масса императивных норм, которые мы тут объявим диспозитивными… Будет возможность – проведем ревизию части второй, будем изменять отдельные нормы договоров, вполне возможно, введем и принцип диспозитивности договорного права. Главное ведь – не во вред»[121]121
  Стенограмма парламентских слушаний комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству на тему «Модернизация Гражданского кодекса Российской Федерации». С. 61 // [Электронный ресурс]. Государственная Дума Федерального Собрания РФ [сайт]. URL: http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/site.xp/052051124054052056.html (дата обращения: 09.05.2013).


[Закрыть]. Между тем представляется, что перспективы эффективного распоряжения исключительным авторским правом (в том числе путем свободного лицензирования) во многом зависят от взвешенного отношения к диспозитивизации правовой основы обязательственных отношений.

В договорном праве диспозитивность прежде всего воплощается в принципе свободы договора. По словам К. Осакве, «в контексте договорного права свобода договора, будучи субъективным правом, предполагает возможность делать все, что не наносит вред другой стороне в договоре, основам правопорядка и нравственности или публичным интересам в целом»[122]122
  Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения / Журнал российского права. 2006. № 7 // [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».


[Закрыть]. В контексте проблематики свободного лицензирования вопрос о расширении договорной диспозитивности для защиты прав добросовестных участников гражданского оборота встает особенно остро. Законодательный подход к конструкции договора простой (неисключительной) лицензии отличается формализмом, выражающимся в установлении значительного количества императивных требований. К неблагоприятным для добросовестных пользователей произведений или СПО по свободным лицензиям, в частности, можно отнести специальное основание недействительности лицензионного договора при несоблюдении требования о его простой письменной форме, специальные требования к согласованию существенных условий договора под страхом признания договора незаключенным, продолжающиеся споры о возможности применения к безвозмездному лицензионному договору императивных норм о недействительности договора дарения в отношениях между субъектами предпринимательской деятельности. Об этих проблемах мы будем говорить далее, когда обратимся к анализу конструкции договора простой (неисключительной) лицензии, заключаемого путем акцепта свободной лицензии.

Понятие «свободная лицензия», намекающее на непреложную роль принципа диспозитивности, с одной стороны, и ее конструирование по типу договора присоединения – с другой, становится причиной некой антиномии. Мало того, что институт договора присоединения неизбежно связан с существенным ограничением свободы договора для присоединяющей, свободные лицензии можно рассматривать как наиболее жесткий по отношению к присоединяющейся стороне случай договора присоединения. Так, по мнению А. Савельева, «договоры, которые полностью принимаются на тех условиях, которые сформулированы заранее в стандартных формах и исключают всякие индивидуализирующие условия, достаточно редки на практике. Наиболее ярким примером такого договора, с которым сталкиваются в последнее время в равной мере и граждане, и юридические лица, является лицензионный договор на право использования программного обеспечения, условия которого изложены на экземпляре программы или ее упаковке (п.3 ст. 1286 ГК РФ), или соглашения, заключаемые в электронной форме путем щелчка мыши (Click-wrap agreement), например лицензионные договоры, заключаемые в сети Интернет. Присоединение к условиям такого договора действительно происходит «в целом», и присоединяющаяся сторона не участвует в выработке условий данного договора»[123]123
  Савельев А. Договор присоединения в российском гражданском праве // [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».


[Закрыть].

Однако, как это ни парадоксально, но именно институт договора присоединения призван обеспечить максимально возможную в данном случае диспозитивность для присоединяющейся стороны, поскольку «направлен на восполнение обусловленной экономическим неравенством свободы заключения договора и определения его условий». В этом смысле, как отмечает А. Савельев, «принцип свободы договора уступил принципу договорной справедливости, который был, по существу, не чем иным, как оборотной стороной буквально понимаемого принципа свободы договора»[124]124
  Савельев А. Договор присоединения в российском гражданском праве // [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».


[Закрыть].

В соответствии с фундаментальным международным стандартом авторского права, провозглашенным еще в ст. 5 Бернской конвенции (1886)[125]125
  Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (ред. от 28.09.1979) / Бюллетень международных договоров. 2003. № 9 // [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».


[Закрыть], а также ст. 3 Всемирной конвенции об авторском праве (1952)[126]126
  Всемирная конвенция об авторском праве (пересмотренная в Париже 24.07.1971) / Международные нормативные акты ЮНЕСКО. М., 1993 // [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».


[Закрыть], для возникновения и осуществления авторских прав не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей. Исходя из этого международного обязательства, любые формальные ограничения осуществления исключительного права как права авторского будут неправомерными, за исключением, конечно, случаев, указанных в п. 3 ст. 55 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ, то есть только «федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства»[127]127
  Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ).


[Закрыть].

Положения, в той или иной степени ограничивающие свободу правообладателя при осуществлении авторских прав, в российском законодательстве довольно распространены. Часть из них носит формальный характер, часть – концептуальный. На последних мы остановимся далее, когда будем рассматривать возможные варианты преодоления конфликтов интересов субъектов, вовлеченных в механизм авторско-правовой охраны, в связи с введением свободных лицензий в законодательство России.

Говоря о формальностях, необоснованно ограничивающих свободу правообладателя, мы в первую очередь хотели бы обратить внимание на излишние требования к форме лицензионного договора. Действующее законодательство РФ предъявляет требование об обязательной письменной форме авторско-правового договора. Это требование установлено для лицензионного договора (ч. 2 ст. 1235 ГК РФ, за исключением случаев ч. 2–3 ст. 1286 ГК РФ); договора об отчуждении исключительного авторского права (ч. 2 ст. 1234 ГК РФ); договора авторского заказа (ч. 3–4 ст. 1288 ГК РФ); договора залога исключительного права (ч. 2 ст. 339 ГК РФ); договоров, направленных на организацию совместной деятельности (учредительный договор полного товарищества и товарищества на вере (п. 1 ст. 70 ГК РФ, п. 1 ст. 83 ГК РФ); договора об учреждении общества с ограниченной (или с дополнительной) ответственностью (абз. 2 п. 1 ст. 89 ГК РФ, п. 5 ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»); договора о создании акционерного общества (абз. 2 п. 1 ст. 98 ГК РФ, п. 5 ст. 9 ФЗ «Об акционерных обществах») и др.); договора коммерческой концессии (ч. 1 ст. 1028 ГК РФ) и т. д.

Таким образом, для всех договорных способов распоряжения исключительным авторским правом требуется письменная форма, за исключением устной формы договора об использовании произведений в печати и «оберточных лицензий» программ для ЭВМ, причем под страхом их недействительности. Многие исследователи считают, что это оправдано для всех договоров в сфере авторского права, за исключением лицензионного, полагая требование о соблюдении письменной формы лицензионного договора под страхом недействительности последнего непреодолимым препятствием для заключения лицензионных договоров путем акцепта свободной лицензии.

В случае, когда договор заключается не путем составления одного документа подписанного сторонами, существует два пути:

1) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ);

2) совершением лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (то есть речь идет о рассмотренном выше безуведомительном акцепте – или более привычных для цивилистов конклюдентных действиях) (п. 3 ст. 434 ГК РФ, ст. 438 ГК РФ).

Возможность соблюдения требования о простой письменной форме лицензионного договора путем обмена документами при свободном лицензировании не используется в силу того, что для правообладателя личность пользователя совершенно безразлична. Более того, он даже не располагает сведениями о лицах, использующих его результаты интеллектуальной деятельности, поскольку акцепт свободной лицензии совершается без уведомления его об этом. Модель свободной лицензии предполагает свободу распространения результатов интеллектуальной деятельности, охраняемых авторским правом, свободу распространения научных знаний и культуры. На этом основании нам представляется, что способ обмена документами неприменим к свободному лицензированию, а единственным способом соблюдения требования к форме договора является предусмотренный п. 3 ст. 434 ГК РФ. Так, в рамках федерально-целевой программы «Электронная Россия» (2002–2010), утвержденной постановлением Правительства РФ от 28 января 2002 года № 65, силами ООО «Альт Линукс» было проведено научное исследование «Разработка типовых лицензий на приобретаемые в рамках государственных контрактов ФЦП «Электронная Россия» (2002–2010) права (авторские, имущественные, разработка типовых регламентов подготовки и публикации в открытом доступе результатов выполнения государственных контрактов». В отчете № АЛТ-1-04 о выполнении научно-исследовательской работы по итогам анализа действовавшего еще до введения в действие ч. 4 ГК РФ был сделан вывод о допустимости законом «безуведомительного акцепта» оферты об использовании произведения путем фактического начала использования этого произведения». А также о чрезвычайной важности и полезности этой возможности для использования произведений, права на которые «распределены в массовом порядке»: «Таким образом, гражданское законодательство предоставляет мощный и удобный юридический инструмент для массовых авторско-правовых отношений: сопровождение экземпляров произведений при их распространении офертой об их неисключительном использовании с возможностью безуведомительного акцепта такой оферты путем фактического начала использования произведения»[128]128
  Отчет № АЛТ-1-04 о выполнении научно-исследовательской работы «Разработка типовых лицензий на при-обретаемые в рамках государственных контрактов ФЦП «Электронная Россия» (2002–2010) права (авторские, имущественные, разработка типовых регламентов подготовки и публикации в открытом доступе результатов выполнения государственных контрактов» // [Электронный ресурс]. URL: http://heap.altlinux.org/modules/standard_licenses_2004.kirill/index.html (дата обращения: 11.01.2013).


[Закрыть]. В отчете речь шла о лицензиях, условия которых размещались на экземплярах программ для ЭВМ, однако, поскольку акцепт и в этом случае, и в случае со свободными лицензиями весьма сходен, эти выводы представляются нам верными. Акцептом же можно считать «совершение действий по распространению произведения, создание производного произведения либо иные действия, прямо предусмотренные текстом договора (то есть для их совершения необходимы права, получение которых возможно только по данному лицензионному договору)»[129]129
  Свободное программное обеспечение в организации: Сборник материалов. М.: INFO-FOSS.ru, 2008. С. 16.


[Закрыть].

Если мы обратимся к условиям типовых лицензий, то из них также следует, что заключение договора происходит путем совершения конклюдентных действий. Так, в соответствии с п. 5 GNU GPL 2.0 «вы можете не следовать этой Лицензии, коль скоро вы ее не подписывали. Однако ничто другое не дает вам права модифицировать или распространять Программу или производные из нее работы. Эти действия запрещены законом, если вы не принимаете требования лицензии. Поэтому, занимаясь модификацией или распространением программы (или любой работы, основанной на Программе), вы должны продемонстрировать вашу приверженность этой лицензии, в связи с этими работами, и всем требованиям и условиям по копированию, распространению или модификации программы или работ, основанных на программе»[130]130
  Стандартная публичная лицензия GNU (GPL). Версия 2 // [Электронный ресурс]. GNU Operating System [официальный сайт]. URL: http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-2.0.ru.html (дата обращения: 20.09.2013).


[Закрыть]. Сходные положения содержатся в ст. 10 Публичной лицензии ЕС: «Акцепт свободной лицензии (то есть заключение лицензионного договора) происходит в момент клика на изображение «Я согласен», помещенного внизу окна, отображающего текст лицензии или при выражении явного и безусловного согласия с условиями лицензии в любой другой сходной форме при соблюдении норм применимого права. Также вы безусловно принимаете лицензию и все ее условия и положения с момента начала осуществления любых прав, предоставленных вам ст. 2 лицензии, таких, в частности, как использование произведения, создания производных произведений, распространение или доведение до всеобщего сведения произведения или его копий»[131]131
  European Union Public Licence (EUPL) v. 1.1 official text // [Электронный ресурс]. European comission [официальный сайт]. URL: https://joinup.ec.europa.eu/system/files/EN/EUPL%20v.1.1%20-%20Licence.pdf (дата обращения: 20.09.2013).


[Закрыть].

Однако возникает вопрос: как должна быть выражена вовне оферта свободной лицензии, для того чтобы начало использования считалось акцептом? В частности, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский вполне обоснованно указывают, что для признания договора заключенным в порядке п. 3 ст. 434 ГК РФ необходима совокупность условий: «Во-первых, акцепт должен принимать форму совершения действий по выполнению указанных в оферте условий договора… Во-вторых, необходимо, чтобы оферта удовлетворяла определенным требованиям. Одно из них непосредственно вытекает из п. 3 ст. 438 ГК: в оферте должно содержаться условие о сроке акцепта… В-третьих, предусмотренная в п. 3 ст. 438 ГК ситуация исключает в некоторых случаях возможность признать исполнение обязанности акцептантом заключением договора, если есть специальное указание на этот счет в оферте, в законе или ином правовом акте. В-четвертых, п. 3 ст. 434 ГК признает применительно к рассматриваемой ситуации требование закона об обязательной письменной форме соблюденным лишь в случае, если оферта была письменной»[132]132
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1 // [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».


[Закрыть].

По поводу того, является ли отображаемый на мониторе компьютера текст лицензии письменной офертой, пока тоже нет единства во взглядах. Например, В. С. Витко в своем монографическом исследовании, посвященном природе лицензионного договора, отмечает, что click-wrap соглашения (соглашения, условия которых отображаются в электронной форме перед установкой или запуском программы для ЭВМ, акцепт которых предполагается нажатием (кликом) на иконки «Принимаю», «Согласен» и т. п.), не удовлетворяют условиям п. 3 ст. 1286 ГК РФ, к тому же эти соглашения заключаются не в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, так как в этом случае отсутствует письменное предложение правообладателя заключить лицензионный договор, поэтому такие соглашения должны считаться недействительными (ничтожными) по причине несоблюдения письменной формы»[133]133
  Закон Германии об авторском праве от 09.09.1965 // [Электронный ресурс] / Библиотека copyright.ru [сайт]. URL: http://www.copyright.ru/ru/library/zakonodatelstvo/zarubezhnoe_zakonodatelstvo/zakon_germanii_ob_avtorskom_prave/ (дата обращения: 21.04.2013).


[Закрыть]. В этой связи можно в целом положительно оценить тот факт, что ФЗ «О внесении изменений в части вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» № 35-ФЗ в ГК РФ вводится ст. 1286.1, посвященная порядку заключения договора акцептом свободной лицензии.

Несмотря на то, что указанная норма не лишена многочисленных юридико-технических недоработок, наиболее существенным, на наш взгляд, недостатком является сохранение неопределенности в вопросе о соблюдении требования о правовой форме договора неисключительной лицензии и соответствующих рисков его оспаривания. Так, абз. 1 п. 1 ст 1286.1 ГК РФ устанавливает, что договор простой (неисключительной) лицензии может быть заключен в упрощенном порядке. Абз. 2 устанавливает, что «открытая лицензия является договором присоединения», все условия которого «должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения». При этом делается оговорка о том, что «в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной». Как видим, законодатель указывает порядок акцепта оферты открытой лицензии (что, впрочем, вряд ли можно поставить под сомнение с позиций общих положений о заключении договора), но не уделяет нисколько внимания форме самой оферты. Сознательно это сделано или нет, трудно сказать. Распространится ли требование п. 4 ст. 11 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» по аналогии на случаи заключения договора конклюдентными действиями в части признания того обстоятельства, что оферта совершена в письменной форме (п. 3 ст. 434, ст. 438 ГК РФ), или будет применяться только при заключении договором путем обмена документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ), также пока неясно. Требуется ли подписание оферты открытой лицензии электронной подписью правообладателя? Каковы будут последствия размещения текста лицензии без такой подписи, а именно – будет ли письменная форма считаться соблюденной, а договор – действительным? К сожалению, нельзя утверждать, что формулировка ст.286.1 ГК РФ позволяет дать однозначные ответы на эти вопросы. В целом можно судить, что законодатель оставляет юристам впечатление некоторой недосказанности. Очевидно, ответы на поставленные вопросы способна будет дать только практика, но до того времени, когда она сформируется, и пользователи, и правообладатели, и организации по коллективному управлению авторскими правами будут пребывать в ситуации некоторой неопределенности. На этом основании добросовестный пользователь каждый раз принимает на себя необоснованный риск оказаться виновным в нарушении авторских прав вследствие признания договора недействительным.

Очевидно лишь, что для адекватного правового регулирования изменившихся под влиянием развития технических средств хранения, обработки, передачи, приема информации общественных отношений необходима эволюция института исключительного авторского права в сторону его либерализации. Механизмом такой эволюции станет устранение законодательных препятствий для публичного лицензирования использования произведений, в том числе с применением типовых конструкций свободных лицензий.