Текст книги "Особенности правового регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени"

В 2008 г. был уточнен имеющий большое значение для определения количества сверхурочно отработанных часов при суммированном учете порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю[40]40
  Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 157-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 26.3 Федерального закона „Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации“ // СЗ РФ. 2008. № 30 (ч. I). Ст. 3613.


[Закрыть]. В настоящее время данный порядок определяется приказом Минздравсоцразвития России от 13 августа 2009 г. № 588н «Об утверждении Порядка исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю»[41]41
  Российская газета. 2009. 7 окт.


[Закрыть].

Реформа ТК РФ, проведенная в 2014 г. в результате принятия Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О специальной оценке условий труда“»[42]42
  См.: Официальный интернет-портал правовой информации [Электронный ресурс]. URL: http://www.pravo.gov.ru.


[Закрыть], фактически коснулась лишь продолжительности сокращенного рабочего времени и продолжительности ежедневной работы (смены) работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, не затронув остальных норм раздела «Рабочее время», в том числе работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Как одно из наиболее важных изменений в законодательстве о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени следует отметить принятие Федерального закона от 18 июня 2017 г. № 125-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации»[43]43
  См.: Там же.


[Закрыть], нормами которого был скорректирован порядок установления ненормированного рабочего дня в отношении работников с неполным рабочим временем и уточнены отдельные аспекты оплаты сверхурочной работы.

На фоне значительной активности законодателя современный период характеризуется определенным спадом интереса к вопросам рабочего времени с научной точки зрения, что было отмечено З.В. Дзугкоевой[44]44
  См.: Дзугкоева З.В. Правовое регулирование режима рабочего времени: дис… канд. юрид. наук. М., 2010.


[Закрыть], указавшей, что в настоящее время в науке трудового права тема рабочего времени практически не разрабатывается.

Проведенное исследование становления и развития законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени позволяет сделать вывод, что впервые регулирование сверхурочной работы было осуществлено в рамках фабричного законодательства. Дальнейшее совершенствование законодательства пошло путем регламентации порядка выполнения сверхурочных работ и введения ограничений их продолжительности. Одновременно устанавливались льготы отдельным категориям работников для случаев привлечения к сверхурочным работам. На этапе становления советского трудового права в законодательстве был также закреплен ненормированный рабочий день, который только в 2006 г. был включен в определение понятия работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени и одновременно отграничен от сверхурочной работы. В настоящее время законодательство о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени, активно совершенствуемое на первых этапах становления советского трудового права, стало эволюционировать меньшими темпами.

В целом в развитии законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени можно выделить семь периодов. В качестве основного критерия периодизации выбрана характеристика правовых норм, регулирующих сверхурочную работу и ненормированный рабочий день.

1. Июнь 1897 г. – октябрь 1917 г. Период генезиса законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени. В этот период происходят закрепление в законодательстве определения сверхурочной работы и установление ограничений продолжительности сверхурочной работы.

2. Октябрь 1917 г. – ноябрь 1922 г. Закрепление ограничений применения сверхурочной работы: в отношении круга лиц (для женщин и несовершеннолетних работников); по продолжительности (для отдельных работников – в течение двух суток подряд, для предприятия в целом – за год); по случаям проведения. Включение в законодательство требования об учете сверхурочных работ, установление двукратного размера оплаты сверхурочной работы. Появление в 1918 г. в законодательстве условия о получении в некоторых случаях согласия профессионального союза на проведение сверхурочных работ.

3. 15 ноября 1922 г. – июнь 1941 г. Появление самостоятельного института трудового права «Рабочее время». Включение в трудовое законодательство норм, регулирующих ненормированный рабочий день. Законодательное закрепление в 1922 г. максимального предела сверхурочных работ в течение года для каждого работника (120 часов), а также минимального размера оплаты за сверхурочную работу (не менее полуторного размера нормального вознаграждения за первые два часа и двойного за последующие часы такой работы).

4. Июнь 1941 г. – 1953 г. Военный и послевоенный период развития законодательства. Специфика чрезвычайного законодательства военного времени и изменения в законодательстве в послевоенные годы обусловили выделение двух подпериодов.

4.1. Июнь 1941 г. – июль 1945 г. В связи с необходимостью обеспечения обороноспособности страны в военное время наделение руководителей предприятий правом проводить обязательные сверхурочные работы продолжительностью от одного до трех часов в день. Сокращение перечня категорий работников, которые не допускались к сверхурочным работам.

4.2. Июль 1945 г. – 1953 г. Восстановление предоставляемых работникам гарантий на довоенном уровне. Отмена обязательных сверхурочных работ.

5. 1953 г. – декабрь 2001 г. Период упорядочения норм законодательства о сверхурочной работе и ненормированном рабочем дне. Регламентация отдельных аспектов регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Согласно определению сверхурочной работы, закрепленному в КЗоТ РСФСР 1971 г., работа сверх неполного рабочего времени, но в пределах установленной нормальной или сокращенной продолжительности рабочего времени, сверхурочной не признавалась. Принятие ряда нормативных правовых актов в этот период, касающихся отдельных особенностей рабочего времени и оказавших влияние на регулирование сверхурочной работы (например – постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 30 мая 1985 г. № 162/12-55 «Об утверждении рекомендаций по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства»).

6. Декабрь 2001 г. – июнь 2006 г. Принятие ТК РФ. Впервые проведено закрепление норм, регулирующих ненормированный рабочий день, непосредственно в законодательстве (до этого ненормированный рабочей день упоминался в ст. 68 КЗоТ РСФСР как основание для предоставления дополнительного отпуска). Введение в ТК РФ понятия работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, к которой были отнесены сверхурочная работа и работа по совместительству. Привлечение работников к сверхурочной работе разрешено исключительно с их согласия.

7. Июнь 2006 г. – настоящее время. Совершенствование правового регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Исключение из работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени работы по совместительству и одновременное включение в нее ненормированного рабочего дня. Отграничение ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы. Включение в ст. 99 ТК РФ случаев привлечения работников к сверхурочной работе без их согласия. Уточнение понятия сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени. Введение в законодательство понятия «установленная для работника продолжительность рабочего времени» и замена им термина «нормальная продолжительность рабочего времени» в нормах, регулирующих работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Запрет на установление ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим днем.

§ 1.2. Установленная продолжительность рабочего времени и работа за ее пределами

Правовое регулирование работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени неразрывно связано с регулированием самого рабочего времени, в первую очередь с ограничением его продолжительности. Для выявления признаков, которыми обладает работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени, позволяющих отграничить ее как от иных периодов рабочего времени, так и от периодов времени, не относящихся к рабочему, необходимо понимать, что представляет собой рабочее время как правовая категория в теории трудового права и в трудовом законодательстве.

Статья 91 ТК РФ определяет рабочее время как время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Как видим, работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени включается в рабочее время, т. е. характеризуется всеми его общими признаками.

Рабочее время в качестве правовой категории может рассматриваться в трех значениях:

1) рабочее время как институт трудового права;

2) рабочее время как элемент трудового правоотношения;

3) рабочее время как мера труда.

Как институт трудового права рабочее время складывается из норм о рабочем времени, регулирующих определенные общественные отношения и входящих в предмет трудового права. Данный институт представлен в ТК РФ разделом IV «Рабочее время», состоящим из двух глав: «Общие положения» и «Режим рабочего времени». Именно в гл. 15 «Общие положения» содержится ст. 91, в которой впервые в истории российского трудового права закреплено определение рабочего времени. Статья 97 «Работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени» тоже представлена в главе 15, что позволяет сделать вывод об отнесении времени такой работы к видам рабочего времени наравне с сокращенным, неполным и ночным временем.

В качестве элемента трудового правоотношения рабочее время выступает постольку, поскольку определяет временной интервал, в течение которого работник должен выполнять трудовую функцию, подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка. Так, рассматривая обязанность трудиться соответственно внутреннему трудовому распорядку как составную часть трудового правоотношения, Н.Г. Александров выделил в данной обязанности ряд элементов, среди которых наряду с обязанностями исполнять определенную трудовую функцию, следовать общим правилам поведения, обеспечивающим нормальную обстановку для труда, называл обязанность соблюдать установленное расписание рабочего времени и выполнять установленную меру труда. При этом Н.Г. Александров отмечал, что именно осуществление обязанности соблюдать установленное расписание рабочего времени обычно (за исключением организации труда надомников) составляет необходимое условие исполнения определенной для работника трудовой функции и выполнения установленной меры труда, которая также может быть выражена в продолжительности рабочего времени[45]45
  См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение: монография. М.: Проспект, 2009. С. 288.


[Закрыть].

Элементом и даже признаком именно трудового правоотношения признавала рабочее время П.Д. Каминская, разграничивая правовую природу трудовых договоров и иных договоров, выполняемых личным трудом работников (подряда, поручения и др.), в качестве аргумента используя распространение норм отдельных институтов трудового права, в первую очередь – института рабочего времени, на трудовые договоры и соответственно неприменимость норм данных институтов к иным видам договоров[46]46
  См.: Каминская П.Д. Понятие трудового договора в советском праве // Вопросы трудового права. М.: Изд-во АН СССР, 1948. Сб. 1. С. 82–85.


[Закрыть].

Как мера труда рабочее время определяет количество времени, в течение которого работник должен выполнять свои трудовые обязанности[47]47
  См.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч. С. 423.


[Закрыть]. Именно в таком значении признавал рабочее время Л.Я. Гинцбург, отмечая, что «рабочее время при социализме должно быть определено как выраженная в единицах времени мера труда»[48]48
  Гинцбург Л.Я. Регулирование рабочего времени в СССР. М.: Наука, 1966. С. 111.


[Закрыть].

Через рабочее время в значении меры труда реализуется защитная функция трудового права, выражающаяся в законодательном установлении максимально допустимой продолжительности рабочего времени (предельной меры труда), которая не может быть увеличена в коллективно-договорном или индивидуально-договорном порядке[49]49
  См., например: Трудовое право России: учебник для бакалавров / под общ. ред. Е.Б. Хохлова, В.А. Сафонова. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. С. 341.


[Закрыть]. Н.Г. Александров, изучая различия в юридическом значении норм, определяющих экстенсивную и интенсивную меру труда, особо отмечал, что «нормы продолжительности рабочего дня не допускают, без особых указаний на то в законе, отступлений ни в сторону их уменьшения, ни в сторону их превышения»[50]50
  Александров Н.Г. Указ. соч. С. 283.


[Закрыть].

В ряде работ защитная функция рабочего времени именуется гарантийной или регулятивной[51]51
  См.: Трудовое право России: учебник для вузов / под ред. С.Ю. Головиной и М.В. Молодцова. М.: ИНФРА-М; Норма, 2008. С. 247; Трудовое право России / под ред. А.М. Куренного. 2-е изд., испр. и доп. М.: Изд. дом «Правоведение», 2008. С. 270.


[Закрыть], что не отражается на ее содержании – установлении государством максимальной продолжительности рабочего времени, соблюдение которой обязательно для всех работодателей. При этом иногда дополнительно выделяются охранительная функция рабочего времени, обеспечивающая восстановление трудоспособности работников через установление соответствующей продолжительности времени отдыха[52]52
  См.: Сыроватская Л.А. Трудовое право. М.: Высшая школа, 1995. С. 156.


[Закрыть], а также социальная функция, отражающаяся в нормах по ограничению рабочего времени, меры труда[53]53
  См.: Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: учебник. М.: ТК Велби; Изд-во Проспект, 2005. С. 30.


[Закрыть], и культурная функция[54]54
  См.: Козлов В.С. Правовое регулирование рабочего времени в России и зарубежных странах: автореф… дис. канд. юрид. наук. М., 2007. С. 13.


[Закрыть]. Однако представляется, что данные функции являются подфункциями защитной функции рабочего времени.

Измеримость рабочего времени делает его универсальной мерой труда, но мерой экстенсивной: поскольку труд в течение одного и того же промежутка времени может различаться по характеру, качеству и интенсивности, возникает разница в фактических затратах труда на единицу времени[55]55
  См.: Трудовое право России: учебник / под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 406.


[Закрыть], что не позволяет учитывать качество труда и фактическое количество выполненной работы.

В некоторых исследованиях в качестве самостоятельной правовой категории выделялось рабочее время как фактически отработанное работником время[56]56
  См., например: Советское трудовое право: учебное пособие / под ред. К.С. Батыгина. М.: Профиздат, 1975. С. 217, 218; Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч. С. 423.


[Закрыть], однако представляется, что в таком смысле рабочее время не может рассматриваться в качестве правовой категории. Фактически отработанное время – это время реального участия работника в производственных процессах работодателя, и оно может не совпадать с установленной для работника продолжительностью рабочего времени, превышать ее или быть меньше. В единственном содержащемся в нормативных правовых актах определении фактически отработанное время трактуется как «время работы в течение нормального рабочего времени; время, отработанное сверх нормальной продолжительности рабочего времени; время, проведенное на рабочем месте для его обслуживания и подготовки к работе; время простоя на рабочем месте не по вине работника; время, отведенное для коротких перерывов в работе для отдыха. В фактически отработанное время не включается оплаченное, но не отработанное время, например, ежегодный отпуск или время болезни»[57]57
  Приказ Росстата от 30 июня 2017 г. № 445 «Об утверждении Основных методологических и организационных положений по проведению выборочного обследования рабочей силы» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Сравнение данного определения с определением рабочего времени, данным в ст. 91 ТК РФ, позволяет выделить следующие различия:

– в фактически отработанное время в отличие от рабочего времени не включается время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен был исполнять, но не исполнял трудовые обязанности;

– в фактически отработанное время не включается ряд периодов, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени.

Согласно ч. 4 ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет фактически отработанного работником времени.

По смыслу легальной дефиниции рабочего времени, приведенной в ст. 91 ТК РФ, в рабочее время наравне с периодами, когда работник должен был исполнять трудовые обязанности, включаются периоды, когда трудовая обязанность очевидно не исполняется. В силу этого содержащееся в ТК РФ определение фактически исключает возможность использования рабочего время в качестве меры труда, тем самым ставя под сомнение и применимость определяемого в Кодексе рабочего времени в качестве элемента трудового правоотношения.

В связи с этим в науке трудового права неоднократно указывалось на необходимость сужения определения рабочего времени. В частности, под рабочим временем по трудовому праву, как считают некоторые ученые, следует понимать «время, в течение которого работник в соответствии с ТК РФ и другими нормативными правовыми актами, указанными в ТК РФ, в частности с правилами внутреннего трудового распорядка или графиками сменности, коллективным договором, а также условиями трудового договора, должен выполнять порученную ему работу в установленном месте»[58]58
  Бриллиантова Н.А. и др. Трудовое право: учебник / под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Изд-во Проспект, 2007. С. 310.


[Закрыть].

Однако развитие трудового законодательства привело к появлению норм, регламентирующих новые виды занятости, в частности в ТК РФ была включена гл. 49¹, посвященная регулированию труда дистанционных работников. В силу закрепленного в ч. 1 ст. 312¹ ТК РФ определения дистанционной работы, при которой выполнение определенной трудовым договором трудовой функции осуществляется «вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя», на дистанционных работников не может быть распространена юридическая дефиниция рабочего времени, включающая указание на выполнение работы в установленном месте. Таким образом, утрата общеобязательности предложенным определением рабочего времени, содержащим обязательное условие о нахождении работника в установленном месте, делает это определение неприменимым для толкования и применения положений нормативного правового акта.

Вместе с тем в Конвенции МОТ № 30[59]59
  См.: Конвенция МОТ № 30 «О регламентации рабочего времени в торговле и в учреждениях» (1930) [Электронный ресурс]. URL: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/–ed_norm/–normes/documents/normativeinstrument/ wcms_c030_ru.htm.


[Закрыть] рабочее время определено как период, в течение которого трудящиеся находятся в распоряжении работодателя, причем особо оговаривается, что в рабочее время не включается время отдыха, в течение которого работники в распоряжении работодателя не находятся. Аналогичное определение содержится в Конвенциях МОТ № 51[60]60
  См.: Конвенция МОТ № 51 «О сокращении продолжительности рабочего времени на общественных работах» (1936) [Электронный ресурс]. URL: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C051.


[Закрыть] и № 61[61]61
  См.: Конвенция МОТ № 61 «О сокращении рабочего времени в текстильной промышленности» (1937) [Электронный ресурс]. URL: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C061.


[Закрыть], которые, так же как и Конвенция № 30, не ратифицированы Российской Федерацией.

В приведенном определении в качестве основного и единственного критерия рабочего времени выделено нахождение работника в распоряжении работодателя, его подчиненность последнему. В российском трудовом законодательстве данный критерий также использован в определении рабочего времени, однако подчиненность работника работодателю трансформирована в необходимость для работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (и условиям трудового договора) при исполнении трудовой функции. Л.С. Таль, рассматривая природу хозяйской власти, отмечал, что она является лишь частью внутреннего распорядка[62]62
  См.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М.: Московское научное изд-во, 1918. С. 101.


[Закрыть]. На то же указывал Н.Г. Александров, который также рассматривал обязанность «повиновения» работодателю как составляющую обязанности трудиться с соблюдением внутреннего трудового распорядка, т. е. подчиненность работника работодателю распространяется лишь на то, каким образом работник должен осуществлять трудовую деятельность[63]63
  См.: Александров Н.Г. Указ. соч. С. 265.


[Закрыть].

Другим критерием, применяемым в трудовом законодательстве при характеристике рабочего времени, является необходимость для работника исполнять в этот период трудовые обязанности. Однако данный критерий имеет очевидно второстепенное значение, поскольку, как уже упоминалось, в рабочее время включаются также иные периоды, в которые работник не выполняет свою трудовую функцию, но в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, указанные периоды включаются в рабочее время.

К таким периодам относятся:

– время для отдыха и приема пищи в тех случаях, когда по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно (ст. 108 ТК РФ);

– время простоя не по вине работника (ст. 157 ТК РФ);

– время перерывов для кормления ребенка, предоставляемых женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет (ст. 258 ТК РФ);

– время перерывов для обогревания и отдыха, предоставляемых работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых необогреваемых помещениях, а также грузчикам, занятым на погрузочно-разгрузочных работах (ст. 109 ТК РФ).

В нормативных правовых актах, устанавливающих особенности регулирования труда отдельных категорий работников, названы и другие периоды, относимые к рабочему времени.

В соответствии с особенностями регулирования труда членов экипажей воздушных судов гражданской авиации РФ[64]64
  См.: Приказ Минтранса России от 21 ноября 2005 г. № 139 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей воздушных судов гражданской авиации Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 6


[Закрыть] предусматриваются такие периоды рабочего времени, как дежурство и пребывание в резерве – время, в течение которого член экипажа по распоряжению работодателя находится в установленном месте с условиями для отдыха при постоянной готовности к выполнению задания на полет. Время пребывания на дежурстве и в резерве в специально отведенном для этой цели помещении засчитывается в рабочее время полностью, а в месте жительства – в размере не менее 25 %. Кроме того, в рабочее время этой категории работников включается время ожидания вылета во внебазовом аэропорту между полетными сменами, но не в полном размере, а в размере одного часа за каждые четыре часа времени ожидания.

В соответствии с Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, утвержденным приказом Минтранса России от 20 августа 2004 г. № 15, рабочее время водителя состоит из времени управления автомобилем и иных периодов, к числу которых отнесено также время специальных перерывов для отдыха от управления автомобилем в пути и на конечных пунктах, время присутствия на рабочем месте водителя, когда он не управляет автомобилем, при направлении в рейс двух водителей.

Изучение периодов, включаемых в рабочее время наравне с фактически отработанным, позволяет выделить общий для всех них признак: в указанные периоды работник, будучи свободным от исполнения трудовой функции, тем не менее не может распоряжаться временем по своему усмотрению. Именно этот признак – невозможность распоряжаться временем по своему усмотрению – в соответствии со ст. 106 ТК РФ позволяет отграничивать данные временны́е промежутки времени отдыха, включая их в категорию рабочего времени. Взаимосвязь институтов рабочего времени и времени отдыха вытекает из конституционного права каждого работающего по трудовому договору на отдых, реализуемого через установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск. На такую взаимосвязь в разное время неоднократно указывали Н.Г. Александров, К.Н. Гусов, В.И. Никитинский и др.[65]65
  См., например: Советское трудовое право / под ред. Н.Г. Александрова. М.: Юрид. лит., 1972. С. 317; Трудовое право: учебник для бакалавров / отв. ред. К.Н. Гусов. М.: Проспект, 2013. С. 305; Советское трудовое право: учебное пособие / под ред. К.С. Батыгина. С. 231.


[Закрыть]

А.М. Лушников и В.М. Лушникова отмечают, что рабочее время и время отдыха составляют дихотомичное измерение всей жизни наемного работника, в силу этого данные институты не могут рассматриваться в отрыве один от другого[66]66
  См.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч. С. 420.


[Закрыть]. При этом в данных институтах применяются пограничные понятия, имеющие двойственную правовую природу. Например, согласно нормам раздела «Время отдыха» перерывы для обогревания, отдыха и питания (ст. 108 и 109 ТК РФ) включаются в рабочее время. Наличие пограничных понятий не позволяет однозначно признать дихотомичный характер деления жизни наемного работника, поскольку нарушается принцип взаимоисключения образующихся в результате деления частей. В силу этого представляется спорным безусловное отнесение отдельных периодов времени именно к рабочему времени только на том основании, что они не вполне могут быть отнесены ко времени отдыха. Отметим при этом, что дихотомичность рабочего времени и времени отдыха признана в международном праве: в ст. 2 Директивы № 2003/88/ЕС под периодом отдыха подразумевается любой период, который не является рабочим временем[67]67
  См.: Directive 2003/88/EC of the European Parliament and of the Council of 4 November 2003 concerning certain aspects of the organisation of working time [Электронный ресурс]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1463298633239&uri= CELEX:–32003L0088.


[Закрыть].

Вместе с тем можно выделить периоды, когда работник выполняет определенные обязанности в интересах работодателя (в том числе в ряде случаев прямо предусмотренные его трудовой функцией), но такие периоды не включаются в соответствии с законодательством и иными нормативными правовыми актами в рабочее время. Например, работник обязан не только в рабочее время, но и в любое другое бережно относиться к имуществу работодателя, соблюдать инструкции по охране труда, устанавливающие правила выполнения работ и поведения в производственных помещениях и на строительных площадках, не разглашать охраняемую законом тайну и т. д. Признавая, что вся жизнь наемного работника состоит только из рабочего времени и времени отдыха, необходимо периоды исполнения таких обязанностей отнести ко времени отдыха. Однако в период отдыха работник свободен от исполнения трудовых обязанностей (ст. 106 ТК РФ), и существование такого противоречия позволяет признать наличие значительного дефекта в определении рабочего времени, сформулированном в ст. 91 ТК РФ[68]68
  См., например: Трудовое право России / под ред. А.М. Куренного. С. 270; Бриллиантова Н.А. и др. Трудовое право: учебник / под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. С. 310.


[Закрыть].

Кроме прочего, вызывает вопрос правовая природа периодов, не отнесенных по трудовому законодательству ни к рабочему времени, ни ко времени отдыха и тем самым также опровергающих вывод о дихотомичности понятий рабочего времени и времени отдыха, – это, в частности, периоды исполнения общественных обязанностей (ст. 170 ТК РФ), временного отстранения работника от работы (ст. 76 ТК РФ). Однако в период отстранения от работы работник не располагает собой, не имея права покинуть рабочее место и находясь в распоряжении работодателя, что однозначно исключает возможность отнести период отстранения от работы ко времени отдыха.

Не относятся к рабочему времени и ко времени отдыха отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком, период временной нетрудоспособности работника[69]69
  См.: Комментарий к законодательству о труде. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. лит., 1987. С. 144.


[Закрыть].

Также спорным представляется отнесение к рабочему времени, равно как и ко времени отдыха, периода приостановления работником работы в случае задержки выплаты заработной платы (ст. 142 ТК РФ). Поскольку в это время работник вправе отсутствовать на своем рабочем месте и работать по совместительству без соблюдения ограничений продолжительности рабочего времени, установленных ч. 1 ст. 284 ТК РФ, по критериям отсутствия подчиненности работника работодателю, возможности распоряжаться своим временем этот период выделяется из рабочего времени. Ко времени отдыха отнести этот период не позволяет закрытый перечень видов времени отдыха, содержащийся в ст. 107 ТК РФ. До внесения в 2015 г. в ч. 4 ст. 142 ТК РФ изменений[70]70
  Федеральный закон от 30 декабря 2015 г. № 434-ФЗ «О внесении изменений в статью 142 Трудового кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 1 (ч. I). Ст. 54.


[Закрыть], согласно которым за период приостановки работы за работником сохраняется средний заработок, высказывались разные точки зрения. Например, предлагалось приравнивать это время ко времени простоя по вине работодателя либо ко времени вынужденного прогула[71]71
  См.: Орловский Ю.П. Теория и практика трудового договора // Трудовое право России: проблемы теории и практики. Межвузовский сборник научных трудов, посвященный 100-летию со дня рождения заслуженного деятеля науки РСФСР, доктора юридических наук, профессора Николая Григорьевича Александрова. М.: Проспект, 2008. С. 188.


[Закрыть]. Законодательное урегулирование вопроса, на наш взгляд, не полностью решило проблему. Полагаем, было бы логичнее данную норму переместить в гл. 38 разд. XI ТК РФ, в которой нормами ст. 236 регламентируется материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, либо в раздел VII, посвященный гарантиям и компенсациям. Сохранение этой нормы в ст. 142 позволяет говорить о том, что в период приостановления работы в связи с задержкой выплаты заработной платы не выплачивается компенсация, а осуществляется именно оплата труда, т. е. этот период относится к рабочему времени.

Т.В. Иванкина высказывает мнение, согласно которому в трудовом законодательстве вообще отсутствует легальное определение рабочего времени, поскольку в ст. 91 ТК РФ не закреплены критерии, позволяющие отграничить фактическое рабочее время от иных временных периодов, и предлагает обращаться к определению, сформулированному МОТ, т. е. понимать под рабочим временем период, в течение которого работник находится в распоряжении работодателя[72]72
  См.: Иванкина Т.В. Современные проблемы рабочего времени // Трудовое право России: проблемы теории и практики. Межвузовский сборник научных трудов, посвященный 100-летию со дня рождения заслуженного деятеля науки РСФСР, доктора юридических наук, профессора Николая Григорьевича Александрова. С. 109.


[Закрыть].

Соотнося время выполнения работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени с иными периодами, как включаемыми в рабочее время, так и не отнесенными к нему, можно сделать следующий вывод: такая работа должна выполняться в периоды, которые не были предусмотрены правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора для выполнения трудовой функции и, кроме того, не были включены в рабочее время федеральными законами, иными нормативными правовыми актами в связи с обязанностью работника находиться в распоряжении работодателя.

Таким образом, выполнение работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени возможно исключительно в периоды, относящиеся ко времени отдыха, и в периоды, не относящиеся ни к рабочему времени, ни ко времени отдыха.

Полагаем, что выполнение работником своей трудовой функции в периоды, не относящиеся ни к рабочему времени, ни ко времени отдыха, не может рассматриваться как выполнение работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, а должно учитываться как время работы в рамках установленной продолжительности рабочего времени.

Помимо прочего, по смыслу определения, содержащегося в ст. 97 ТК РФ, не может считаться работой за пределами установленной продолжительности рабочего времени работа, выполненная в периоды отдыха, представляющие собой целодневные потери рабочего времени.

Таким образом, работой за пределами установленной продолжительности рабочего времени является только работа, выполняемая в период ежедневного (междусменного) отдыха и перерывов в течение рабочего дня (смены), не включенных в рабочее время.

При этом время выполнения такой работы обладает следующими признаками, присущими рабочему времени в целом:

– необходимость для работника исполнять трудовые обязанности в конкретный период времени и (или) невозможность распоряжаться временем по своему усмотрению;

– необходимость соблюдать правила внутреннего трудового распорядка и (или) условия трудового договора.

Как уже отмечалось, согласно легальной дефиниции рабочего времени, содержащейся в ст. 91 ТК РФ, в рабочее время наравне с периодами, когда работник должен исполнять трудовые обязанности, включаются периоды, когда трудовая обязанность не исполняется. В целях уточнения правового статуса работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени полагаем необходимым отграничить рабочее время от иных периодов времени, руководствуясь выявленными критериями выполнения трудовых обязанностей и подчиненности работника работодателю, невозможности использовать рабочее время по своему усмотрению.

Таким образом, под рабочим временем предлагается понимать время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и (или) условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, в течение которых в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ работник не может распоряжаться временем по своему усмотрению.