Текст книги "Особенности правового регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени"

§ 1.3. Понятие и классификация видов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени

Понятие «установленная продолжительность рабочего времени» было введено в ст. 97 ТК РФ лишь в 2006 г. До этого фактически отработанное время делилось на время, отработанное в пределах нормы рабочего времени, и время за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Нормальная продолжительность рабочего времени в соответствии со ст. 91 ТК РФ не может превышать 40 часов в неделю. Как видим, в законодательстве продолжает сохраняться в качестве основной нормы продолжительности рабочего времени рабочая неделя, при этом фактически не определено, несмотря на использование в ряде статей ТК РФ, понятие рабочего дня, представляющего собой продолжительность рабочего времени в часах в течение суток и выступающего основной нормой рабочего времени в период до введения пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями[73]73
  См.: Малов В.Г., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: учебник. М.: Юрид. лит., 1989. С. 169.


[Закрыть].

На основании формулировки, приведенной в ст. 91 ТК РФ, нормальной продолжительностью рабочего времени будет являться также продолжительность рабочего времени, установленная в соответствии со ст. 9 ТК РФ коллективным договором, соглашениями, трудовым договором, что коррелирует с положениями Рекомендации МОТ № 116[74]74
  См.: Рекомендация МОТ № 116 «О сокращении продолжительности рабочего времени» (1962) [Электронный ресурс]. URL: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/–ed_norm/–normes/documents/normativeinstrument/wcms_r116_ru.htm.


[Закрыть], определяющей нормальную продолжительность рабочего времени как число часов, установленное в каждой стране законодательством, коллективными договорами или арбитражными решениями.

Ранее нормальная продолжительность рабочего времени противопоставлялась сокращенному и неполному рабочему времени[75]75
  Коршунов Ю.Н. и др. Советское законодательство о труде. Справочная книга для профактива. 2-е изд., доп. М.: Профиздат, 1976. С. 122.


[Закрыть], и это имело большое значение для определения работы за ее пределами. Однако такую позицию разделяли не все. Например, Л.Я. Гинцбург указывал на то, что и «нормальный рабочий день (неделя), и сокращенный рабочий день (неделя) в равной мере являются нормальным рабочим временем»[76]76
  Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 138.


[Закрыть]. Подобную точку зрения поддерживают и сегодня: сокращенное рабочее время, устанавливаемое ТК РФ и иными федеральными законами, ряд ученых признает нормальным рабочим временем для соответствующих категорий работников[77]77
  См.: Петров А.Я. Нормальное и сокращенное рабочее время // Кадровик. 2012. № 8. С. 45.


[Закрыть].

Вместе с тем в Конвенции МОТ № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени» «трудящийся, занятый неполное рабочее время» определен как работающее по найму лицо, «нормальная продолжительность рабочего времени которого меньше нормальной продолжительности рабочего времени трудящихся, занятых полное рабочее время и находящихся в сравнимой ситуации»[78]78
  Конвенция МОТ № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени» (1994) [Электронный ресурс]. URL: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/–ed_norm/–normes/documents/normativeinstrument/wcms_c175_ru.pdf.


[Закрыть], что позволяет признать неполное рабочее время также нормальным для работников, которым оно установлено.

Следовательно, и сокращенное, и неполное рабочее время представляют собой разновидности нормального рабочего времени и различаются по такому основанию, как продолжительность рабочего времени в неделю. Полагаем, что при сохранении существующего подхода законодателя к классификации видов рабочего времени уместно уточнить понятие «нормальная продолжительность рабочего времени», дополнив его признаком «полная», что позволило бы отличать ее от других разновидностей нормального рабочего времени. В связи с этим предлагается ч. 2 ст. 91 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Полная нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю».

Фактически в качестве единственного отличия нормальной продолжительности от установленной продолжительности рабочего времени можно назвать основание их установления. В том случае, когда для работника коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом либо трудовым договором устанавливается отличная от общеустановленной продолжительность рабочего времени, именно эта установленная продолжительность рабочего времени будет для него нормальной. Если же иная продолжительность рабочего времени для работника указанными документами не устанавливается, то на него распространяется общеустановленная нормальная продолжительность рабочего времени[79]79
  См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / отв. ред. проф. Ю.П. Орловский. 7-е изд., испр., доп. и перераб. М.: КОНТРАКТ—КНОРУС, 2015. С. 288.


[Закрыть]. Таким образом, можно выделить две разновидности нормальной продолжительности рабочего времени, различающиеся по способу установления: нормальная общеустановленная продолжительность рабочего времени и продолжительность рабочего времени, установленная для конкретного работника коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом либо трудовым договором. Подобный подход к толкованию понятия нормальной продолжительности рабочего времени, по мнению Л.А. Чикановой, приводит к «размыванию» понятий сокращенного и неполного рабочего времени, утрачиванию их сути[80]80
  См.: Чиканова Л.А. Рабочее время // Хозяйство и право. 2006. № 10. С. 3–8.


[Закрыть], отражается на понимании сущности работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Ранее в законодательстве любое превышение нормы рабочего времени рассматривалось только как сверхурочная работа (ст. 103 КЗоТ 1922 г.). Единственным исключением до определенного времени был так называемый удлиненный рабочий день, т. е. работа большей продолжительности, нежели общеустановленный рабочий день, применявшийся при сезонных работах[81]81
  См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 4 июня 1926 г. «Об условиях труда на сезонных работах» // СЗ СССР. 1926. № 40. Ст. 290.


[Закрыть]. А в научной литературе выделялись и другие отклонения от нормального рабочего времени, как главные – переработка по графику сменности и ненормированный рабочий день, так и иные, к которым относились часы педагогической работы преподавательского состава сверх нормы учебной нагрузки, работа по совместительству медицинских работников в рамках одного трудового договора по двум трудовым функциям, работа отдельных работников заготпредприятий в период массовой приемки сельхозпродуктов[82]82
  См.: Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 273.


[Закрыть]. Однако сейчас практически все указанные формы переработки легализованы через институт совместительства либо урегулированы в рамках действующих норм о рабочем времени. В ст. 97 ТК РФ приводится исчерпывающий перечень случаев, когда работодатель вправе привлекать работника к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени:

– для сверхурочной работы;

– если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня.

Повторим, что работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени обладает общими признаками рабочего времени.

Специфическим же признаком, отличающим работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени от всех иных периодов рабочего времени, является признак выполнения работы сверх установленной продолжительности рабочего времени, или количественный (иначе – временной) критерий[83]83
  См.: Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 278.


[Закрыть].

Другой признак работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, как следует из ст. 97 ТК РФ, – ее выполнение по распоряжению работодателя.

Все признаки работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени являются общими для сверхурочной работы и работы на условиях ненормированного рабочего дня, т. е. это родовые признаки (genus), обязательные для квалификации данных правовых явлений[84]84
  Там же. С. 283.


[Закрыть].

Согласно ст. 99 ТК РФ сверхурочная работа – это работа, выполняемая по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени – сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. Таким образом, контекстный анализ данной статьи позволят выделить два признака сверхурочной работы:

– ее выполнение по инициативе работодателя;

– ее выполнение за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Значит, работа не является сверхурочной и не порождает обязанности работодателя компенсировать ее работнику, если работник выполняет такую работу по собственной инициативе за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Вместе с тем следует определять как сверхурочную (и соответствующим образом ее оплачивать) работу, выполняемую работником не по инициативе, но с ведома работодателя, несмотря на то, что эта ситуация не предусмотрена законодательно[85]85
  См.: письма Федеральной службы по труду и занятости от 18 марта 2008 г. № 658-6-0 и от 2 декабря 2009 г. № 3567-6-1.


[Закрыть]. Указания на то, что сверхурочная работа может выполняться не только по инициативе, но и с ведома работодателя, не было в законодательстве и ранее: в КЗоТ РСФСР 1971 г. предусматривалось, что сверхурочные работы может применять только администрация (ст. 54). Тем не менее Пленум Верховного Суда СССР от 24 ноября 1978 г. обращал внимание судов на тот факт, что сверхурочная работа, выполненная с ведома администрации, равно как и по ее распоряжению, служит основанием для удовлетворения исков об оплате[86]86
  См.: п. 6 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 24 ноября 1978 г. № 10 «О применении судами законодательства, регулирующего оплату труда рабочих и служащих» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Отметим, что ТК РФ не установлены требования к форме, в которой осуществляется привлечение к сверхурочной работе. Поскольку письменная форма не является единственно возможной, устное распоряжение уполномоченного представителя работодателя также может стать основанием для привлечения к работе, однако в случае спора порождает проблему доказывания факта привлечения к сверхурочной работе[87]87
  См., например: Избиенова Т. Доказательства факта сверхурочной работы // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2010. № 10. С. 60; Апелляционное определение Московского городского суда от 14 апреля 2015 г. № 33-12418/2015 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Тем не менее в отсутствие письменного приказа работодателя о привлечении работника к сверхурочной работе суды признают и иные доказательства факта сверхурочной работы[88]88
  См., например: Апелляционное определение Свердловского областного суда от 16 сентября 2015 г. № 33-12904/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; апелляционное определение Кировского областного суда от 19 января 2012 г. № 33-164 // СПС «КонсультантПлюс»; апелляционное определение Волгоградского областного суда от 1 июня 2012 г. № 33-4789/2012 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

В связи с этим заслуживает внимания подход, реализованный в Трудовом кодексе Республики Беларусь (ст. 119): «Сверхурочной считается работа, выполненная работником по предложению, распоряжению или с ведома нанимателя сверх установленной для него продолжительности рабочего времени»[89]89
  Трудовой кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс]. URL: http://etalonline.by/?type=text&regnum=HK9900296#load_text _none_1_.


[Закрыть], поскольку позволяет учитывать все возможные варианты привлечения работника к работе. В то же время согласно Трудовому кодексу Республики Беларусь не признается сверхурочной работа, «выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени… по инициативе самого работника без предложения, распоряжения или с ведома нанимателя». В целях более полной защиты прав и интересов работников полагаем целесообразным дополнить ст. 99 ТК РФ указанием на возможность выполнения работником сверхурочной работы не только по распоряжению, но и с ведома работодателя, изложив ч. 1 данной статьи в следующей редакции:

«Сверхурочная работа – работа, выполняемая работником по инициативе или с ведома работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени – сверх нормального числа рабочих часов за учетный период».

Кроме прочего, полагаем необходимым уточнить ранее выделенный из ст. 99 ТК РФ признак сверхурочной работы – ее выполнение по инициативе работодателя – и сформулировать его иначе – «по инициативе или с ведома работодателя».

Норма в ст. 99 ТК РФ, содержащая определение сверхурочной работы, по нашему мнению, имеет признаки правовой неопределенности. С одной стороны, сверхурочная работа – это работа за пределами ежедневной работы (смены), т. е. сверх установленной продолжительности рабочего времени. С другой стороны, при суммированном учете рабочего времени сверхурочной работой согласно данному определению является работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период, т. е. за пределами уже нормальной продолжительности рабочего времени. Такая неопределенность породила дискуссию о том, что в определенных условиях сверхурочная работа может проводиться за пределами не только установленной для работника, но и нормальной (т. е. общеустановленной) продолжительности рабочего времени[90]90
  См., например: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / отв. ред. проф. Ю.П. Орловский. С. 288; Чиканова Л.А. Рабочее время. С. 3–8.


[Закрыть].

При этом в ст. 104 ТК РФ нормальное число рабочих часов определено исходя из установленной для соответствующей категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени, для работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается. Следовательно, формулировка «сверх нормального числа рабочих часов за учетный период», определяющая сверхурочную работу при суммированном учете рабочего времени, не исключает часов, отработанных работниками с неполным рабочим временем и установленным им суммированным учетом в пределах общеустановленной нормы рабочего времени, из состава сверхурочных, работа сверх неполной или сокращенной установленной для данного работника продолжительности рабочего времени также должна квалифицироваться в качестве сверхурочной[91]91
  Иванкина Т.В. Современные проблемы рабочего времени. С. 107.


[Закрыть].

Российская Федерация не ратифицировала и, вероятно, уже не будет ратифицировать в силу нецелесообразности из-за некоторой архаичности и негибкости содержащихся в них правовых норм[92]92
  Козлов В.С. К вопросу о ратификации Российской Федерацией отдельных конвенций международной организации труда, регулирующих рабочее время // Актуальные проблемы российского права: сборник статей. М.: Изд-во МГЮА, 2006. № 1 (3). С. 253.


[Закрыть] Конвенцию МОТ № 1 «Об ограничении рабочего времени на промышленных предприятиях до восьми часов в день и сорока восьми часов в неделю» (1919)[93]93
  Конвенция МОТ № 1 «Об ограничении рабочего времени на промышленных предприятиях до восьми часов в день и сорока восьми часов в неделю» (1919) [Электронный ресурс]. URL: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/–ed_norm/–normes/documents/-normativeinstrument/wcms_c001_ru.htm.


[Закрыть] и Конвенцию МОТ № 30 «О регламентации рабочего времени в торговле и в учреждениях», не только определяющие исчерпывающий перечень случаев сверхурочных работ, но и устанавливающие предел рабочего времени, от которого определяются сверхурочные работы, требующие соответствующей компенсации.

Данный подход применяется в некоторых странах Европейского Союза, когда законодательно закрепляется норма, представляющая собой границу, за которой отработанное время оплачивается в повышенном размере или возмещается предоставлением времени отдыха.

Дополнительные часы, отработанные частично занятым работником сверх своих обычных часов, но в пределах установленной законом границы, не классифицируются как сверхурочная работа (оплачиваются как обычные рабочие часы в Австрии, Италии, Испании и Швеции)[94]94
  См.: Жулина Е.Г., Иванова Е.Г. Европейские системы оплаты труда [Электронный ресурс]. URL: http://www.modernlib.ru/books/zhulina_elena/evropeyskie_sistemi_oplati_truda./-read_1/.


[Закрыть]. Аналогичный подход использован в Трудовом кодексе Республики Беларусь: не признается сверхурочной работа, выполненная работниками с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены). Полагаем необходимым отметить, что данная позиция применялась и в России до 2006 г., пока в трудовое законодательство не были внесены соответствующие изменения.

Допустимость привлечения работника к выполнению сверхурочной работы за пределами установленной продолжительности рабочего дня или смены означает, что это возможно до начала рабочего дня (смены), после его окончания и во время перерывов[95]95
  См.: Чиканова Л.А. Рабочее время. С. 3–8.


[Закрыть]. Уточним, что под перерывом, во время которого работник может быть привлечен к выполнению сверхурочной работы, следует понимать исключительно перерыв между частями разделенного на части рабочего дня. Думается, что привлечение работника к сверхурочной работе во время перерыва для отдыха и питания нельзя допускать, в противном случае будет нарушено содержащееся в ст. 108 ТК РФ императивное указание на обязательность предоставления такого перерыва (за исключением случаев, когда по условиям производства (работы) его предоставление невозможно, а также когда согласно правилам внутреннего трудового распорядка или условиям трудового договора указанный перерыв не предоставляется работнику, продолжительность ежедневной работы (смены) которого не превышает четырех часов). Полагаем, это правило должно применяться и к перерывам для обогревания и отдыха.

Привлечение к сверхурочной работе накануне выходных дней, в том случае, когда еженедельный непрерывный отдых непосредственно не следует за ежедневным (междусменным) отдыхом, и сразу после выходных дней, если еженедельный непрерывный отдых непосредственно не предшествует ежедневному (междусменному) отдыху, может повлечь за собой сокращение еженедельного непрерывного отдыха, минимальная продолжительность которого императивно установлена в ст. 110 ТК РФ и составляет 42 часа. Из правовой конструкции этой статьи следует, что понятия «еженедельный непрерывный отдых» и «выходные дни» тождественны. Таким образом, работа, приходящаяся на период еженедельного непрерывного отдыха, выполняется в выходные дни, дефинируется как работа в выходной день и подпадает под правовую регламентацию норм ст. 113 и 153 ТК РФ, т. е. уже не может быть признана сверхурочной.

Отметим, что позицию, согласно которой к сверхурочной работе работник может привлекаться и до начала рабочего дня (смены), и после его окончания, а также во время перерывов, не всегда поддерживалась учеными. В частности, Л.Я. Гинцбург указывал на определенную дискуссионность данного вопроса, поскольку существует и иная точка зрения: «началом течения сверхурочных часов может быть только момент окончания нормального рабочего дня»[96]96
  Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 277.


[Закрыть].

За рамками правового регулирования остался случай, когда работник, уже покинув рабочее место, спустя какое-то время вновь привлекается к работе – за пределами установленной продолжительности рабочего времени, в тот же день, но после некоторого перерыва. Можно предположить, что в данном случае речь также идет о привлечении к сверхурочной работе, ибо иных оснований для привлечения работника к работе и предоставления ему соответствующих гарантий и компенсаций в трудовом законодательстве не предусмотрено.

В науке трудового права выделяется еще один признак сверхурочной работы – выполнение трудовых обязанностей исключительно в рамках обычной трудовой функции работника, обусловленной трудовым договором. Л.Я. Гинцбург полагал этот признак родовым, т. е. общим для видов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени[97]97
  См.: Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 283.


[Закрыть].

Существует также мнение, что сверхурочные работы, которые могут проводиться для предотвращения аварий, стихийных бедствий и катастроф, могут не входить в круг трудовых обязанностей работника[98]98
  См., например: Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч. С. 461; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / отв. ред. проф. Ю.П. Орловский. С. 289; Муксинова Л.А. Проблемы регулирования рабочего времени в СССР. М.: Юрид. лит., 1969. С. 194–196.


[Закрыть]. Эту точку зрения разделяют не все ученые, некоторые отмечают, что изменение трудовой функции является переводом, не имеющим ничего общего со сверхурочной работой[99]99
  См.: Нуртдинова А.Ф. Привлечение работников к сверхурочной работе и работе в выходные и нерабочие праздничные дни // Хозяйство и право. 2005. № 5. С. 127.


[Закрыть]. Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 2 ст. 72² ТК РФ выделяется ряд оснований для временного перевода на другую работу: катастрофа природного или техногенного характера, производственная авария, несчастный случай на производстве, пожар, наводнение, голод, землетрясение, эпидемия или эпизоотия и любые исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. По данным основаниям работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. Просматривается совпадение с основаниями привлечения к сверхурочной работе, не требующими согласия работника, перечисленными в ч. 3 ст. 99 ТК РФ. Такое совпадение позволяет полагать, что в ряде случаев выполняемая сверхурочная работа может выходить за рамки обычных обязанностей работника. Подобная позиция находит поддержку в судебной практике: суды признают сверхурочной как работу, выполненную работником в рамках трудовой функции, так и работу, связанную с исполнением иных обязанностей[100]100
  См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Адыгея от 29 мая 2012 г. по делу № 33-5142012 [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/zvqEQG5fGR14/?regular-txt=&regular-case_doc=33-5142012&-regular-doc_type=&regular-date_from=&regular-date_to=&regular-workflow_stage=&regular-area =&regular-court=&regular-judge=&_=1470160484961.


[Закрыть].

Таким образом, не является характеризующим признаком сверхурочной работы критерий выполнения трудовых обязанностей исключительно в рамках трудовой функции работника. Следовательно, этот критерий нельзя признать общим, родовым, признаком видов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

От сверхурочной работы необходимо отличать ненормированный рабочий день, также представляющий собой отклонение от установленной продолжительности рабочего времени.

В примечании к ст. 94 КЗоТ РСФСР 1922 г. указывалось, что Народному Комиссариату Труда по соглашению с ВЦСПС предоставлялось право устанавливать категории ответственных политических, профессиональных и советских работников, чей труд не ограничивался установленной 8-часовой продолжительностью рабочего времени. В 1928 г. данная разновидность отклонения от нормальной продолжительности рабочего времени получила сохранившееся до настоящего времени название «ненормированный рабочий день».

Кодексы законов о труде 1922 и 1971 гг. не закрепляли ненормированный рабочий день как режим работы, впервые в подобном качестве ненормированный рабочий день был легализован в 2002 г. с принятием ТК РФ. Однако ст. 101 ТК РФ не содержит определения ненормированного рабочего дня, приводится его описание как «особого режима работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени» (до 2006 г. – «за пределами нормальной продолжительности рабочего времени»).

В связи с отсутствием легальной дефиниции попытки дать определение ненормированного рабочего дня как правового явления неоднократно предпринимались в науке трудового права, в первую очередь через сравнение с нормированным рабочим днем. Указывалось, что если для работников с нормированным рабочим днем устанавливается в качестве меры труда норма времени, то для работников с ненормированным рабочим днем одновременно с продолжительностью рабочего времени мерой труда выступают объем и круг возлагаемых на них обязанностей[101]101
  См.: Советское трудовое право: учебник / под ред. Н.Г. Александрова. М.: Юрид. лит., 1972. С. 303.


[Закрыть]. Критикуя данную позицию, А.И. Процевский считал подобный подход неприемлемым, поскольку при нем рабочий день должен быть определен не как норма рабочего времени, а как норма объема работы, регулирующая продолжительность рабочего дня, что приведет к неизбежным колебаниям его продолжительности в зависимости от объема работы или круга обязанностей работника. При этом А.И. Процевский акцентировал внимание на необходимости ограничивать по длительности рабочее время работников с ненормированным рабочим днем в силу невозможности определить интенсивность их труда, в противном случае труд не может служить мерой, которую при социалистическом строе каждый должен был отдать обществу[102]102
  См.: Процевский А.И. Рабочее время и рабочий день по советскому трудовому праву. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1963.С. 130.


[Закрыть]. Отметим, что допускаемый таким образом полный отказ от использования интенсивной меры труда в пользу установления исключительно экстенсивной его меры действительно оправдывал термин «ненормированный» применительно к данному правовому явлению, однако не позволял уяснить его суть, являясь лишь признанием ненормированного рабочего дня исключением из общих правил, законодательным дозволением. Полный же отказ от меры труда, как интенсивной, так и экстенсивной, был невозможен[103]103
  См.: Александров Н.Г. Указ. соч. С. 279.


[Закрыть].

Согласно постановлению НКТ СССР от 13 февраля 1928 г. № 106 «О работниках с ненормированным рабочим днем»[104]104
  Известия НКТ СССР. 1928. № 9–10.


[Закрыть] ненормированный рабочий день можно было применять лишь для отдельных категорий работников: для лиц административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала; работников, труд которых не поддается учету во времени; работников, распределяющих время для работы по своему усмотрению; лиц, рабочее время которых по характеру работу дробится на части неопределенной длительности. Позднее этот перечень был практически дословно воспроизведен в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. № 884 «Об утверждении Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в федеральных государственных учреждениях»[105]105
  Российская газета. 2002. 18 дек.


[Закрыть].

Из всех перечисленных категорий работников лишь работники, рабочее время которых по характеру работу дробится на части неопределенной длительности, только при рабочем дне также неопределенной продолжительности могли выполнить установленную им интенсивную меру труда, однако тоже без ее превышения, в связи с чем для этой категории работников норма выработки устанавливалась как самостоятельная мера труда, без привязки к норме времени.

Для всех остальных работников, перечисленных в постановлении НКТ СССР, мера труда должна была устанавливаться исходя из нормальной продолжительности рабочего времени, однако их труд не поддавался строгому учету во времени, т. е. опять же за пределами нормы времени нормы выработки не перевыполнялись либо вообще не устанавливались таким работникам (например, административному и управленческому персоналу).

Именно в отсутствии перевыполнения интенсивной меры труда состоит основное отличие ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы, за исключением, возможно, случая, когда сверхурочные работы обусловлены необходимостью выполнять или завершать ранее начатую работу, которая не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства (т. е. потерь рабочего времени).

На это указывалось и в п. 4 постановления НКТ СССР «О работниках с ненормированным рабочим днем», согласно которому все основные обязанности, составляющие объем работы работников с ненормированным рабочим днем, должны были устанавливаться трудовым договором, правилами внутреннего трудового распорядка или коллективным договором, а в случае выполнения работ, выходящих за рамки обязанностей работника, эти работы подлежали оплате.

Согласимся с мнением[106]106
  См.: Ванюхин В.Н. Ненормированный рабочий день // Кадровик. 2011. № 2. С. 26.


[Закрыть], в соответствии с которым путь к пониманию сути ненормированного рабочего дня – применение института нормирования труда, и рассмотрим классификацию затрат рабочего времени.

В экономической теории все затраты рабочего времени подразделяются на две основные категории: нормируемые и ненормируемые.

К нормируемым затратам времени относят:

1) время полезной работы по заданию:

а) время оперативной работы (основной и вспомогательной),

б) время подготовительно-заключительной работы;

2) время отдыха;

3) время на личные надобности;

4) время технологических перерывов.

В состав ненормируемых затрат времени включают:

1) время непредвиденной работы;

2) потери рабочего времени:

а) время лишней работы,

б) время организационных простоев,

в) время случайных простоев,

г) время простоев, вызванных нарушением трудовой дисциплины[107]107
  См.: Распоряжение Минтранса России от 14 апреля 2003 г. № ОС-338-р «Об утверждении „Методических рекомендаций по проектированию и проверке технически обоснованных норм времени расчетно-исследовательским методом в дорожном хозяйстве“ и „Методических рекомендаций по проектированию и проверке технически обоснованных норм времени расчетно-аналитическим методом в дорожном хозяйстве“» // Сборник руководящих документов Росавтодора и федеральных органов власти, имеющих отраслевое значение. 2003. № 2.


[Закрыть].

Под временем непредвиденной работы следует понимать затраты труда на получение продукции, не относящейся к данному производственному процессу, а под временем лишней работы – работы, не связанные с увеличением объема продукции по данному производственному процессу или с получением дополнительной продукции по какому-либо другому виду работ (исправление бракованной продукции, излишняя обработка готовой продукции и т. д.).

Время работы также можно классифицировать по признаку предусмотренности производственным заданием:

– время работы по выполнению производственного задания;

– время работы, не предусмотренной производственным заданием.

В свою очередь, время работы, не предусмотренной производственным заданием, делится на время выполнения случайных работ и время выполнения непроизводительной работы, которые также относятся к ненормируемым затратам рабочего времени; остальные затраты времени работы (работы оборудования) нормируются[108]108
  См.: Рофе А.И. Организация и нормирование труда: учебник для вузов. 2-е изд., доп. и перераб. М.: МИК, 2011. С. 197.


[Закрыть]. Время выполнения случайной работы определяется как время, затраченное на выполнение работы, не предусмотренной производственным заданием, но вызванной производственной необходимостью, тогда как время выполнения непроизводительной работы затрачивается на выполнение работы, не предусмотренной производственным заданием и не вызванной производственной необходимостью. В качестве примеров случайной работы чаще всего приводят транспортировку готовой продукции, выполняемую за другого работника, в качестве непроизводительной работы – исправление производственного брака[109]109
  См., например: Пашуто В.П. Организация, нормирование и оплата труда на предприятии: учебно-практическое пособие. 7-е изд., стер. М.: КНОРУС, 2012. С. 128.


[Закрыть].

Очевидно, что разные виды работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени относятся к разным видам затрат времени.

Так, сверхурочная работа относится ко времени, не предусмотренному производственным заданием, в первую очередь – ко времени лишней работы, т. е. к ненормируемым затратам рабочего времени.

Работа, выполняемая работниками с ненормированным рабочим днем, должна относиться ко времени работы по выполнению производственного задания (или, иначе, ко времени полезной работы по заданию). Данный вид затрат времени относится к нормируемым затратам, т. е. включаемым в норму времени[110]110
  См.: Рофе А.И. Указ. соч. С. 194.


[Закрыть].

Некоторые ученые полагают, что существование ненормированного рабочего дня невозможно в рамках нормированного труда, для понимания данной категории необходимо признать, что в трудовую функцию отдельных работников входят обязанности, которые невозможно измерить. Эти обязанности сопровождаются затратами дополнительных (не включенных в норму труда) интеллектуальных и физических усилий, для которых в существующей системе нормирования труда не выработан метод оценки[111]111
  См., например: Ванюхин В.Н. Указ. соч. С. 27.


[Закрыть]. Позиция, в основу которой положено отсутствие норм для работников с ненормированным рабочим днем, не нова, она существовала и ранее, даже более определенно – для работников с ненормированным рабочим днем не устанавливается норма рабочего времени[112]112
  См.: Процевский А.И. Рабочее время и рабочий день по советскому трудовому праву. С. 134.


[Закрыть]. Однако эта точка зрения подвергалась критике, поскольку само название рабочего дня не дает оснований полагать, что в его основе не лежит норма рабочего времени, определяющая все виды рабочего дня.

Действительно, помимо норм выработки, норм обслуживания применяются (причем в основном, а для работников, получающих должностной оклад, – в первую очередь) нормы времени. В качестве нормы рабочего времени в российском законодательстве используется, в отличие от раньше действовавших норм, рабочая неделя. Таким образом, на работников с ненормированным рабочим днем распространяется нормальная продолжительность рабочего времени, что подтверждается и ст. 101 ТК РФ, где указывается, что привлечение к работе осуществляется за пределами установленной для таких работников продолжительности рабочего времени.

Справедливым представляется утверждение, что ненормированный рабочий день необходим для ненормированного труда, к которому можно отнести работы по организации исполнительского труда, работы по внедрению новых производственных и управленческих технологий. Однако небесспорен вывод, что работников, выполняющих все прочие работы, с ненормированным трудом не связанные (в том числе те, на которых ненормированный рабочий день применяется традиционно), ошибочно относят к лицам с ненормированным рабочим днем[113]113
  См.: Ванюхин В.Н. Указ. соч. С. 28.


[Закрыть]. Так, работникам с разделенным на части рабочим днем может устанавливаться ненормированный рабочий день, тогда как их труд поддается нормированию.

Иной подход предлагает Д.Р. Акопов: соглашаясь с позицией, согласно которой ненормированный рабочий день устанавливается работникам, труд которых не поддается нормированию, он делает вывод о том, что ненормированный рабочий день может устанавливаться работникам, которым установлены месячные оклады. В обоснование позиции приводится следующий довод: время, дополнительно отрабатываемое работниками за пределами установленной продолжительности рабочего времени, не подлежит оплате, равно как и размер заработной платы работников, получающих оклад, также напрямую не зависит от количества отработанных ими часов. Весьма спорным при этом видится вывод: «наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (ч. 4 ст. 112 ТК РФ), поэтому и переработка (в разумных пределах) может не приводить к повышению заработной платы»[114]114
  См.: Акопов Д.Р. Толкование норм о ненормированном рабочем дне // Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ) / под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2011. С. 348.


[Закрыть].

Обратим внимание на теорию, опровергающую в том числе доводы о невозможности нормировать труд работников с ненормированным рабочим днем. Р.А. Яковлев рассматривает нормы труда как совокупность трудовых обязанностей работника, определенных в установленном порядке[115]115
  См.: Яковлев Р.А. Оплата труда в организации. М.: МЦФЭР, 2005. С. 198, 199.


[Закрыть]. С ним соглашается О.М. Медведев, который, называя трудовые обязанности, закрепленные в трудовом договоре или должностной инструкции, нетрадиционными или индивидуальными нормами труда, считает, что они регламентируются правом наравне с традиционными нормами, например нормами времени, обслуживания, и указывает на то, что в ч. 3 ст. 133 ТК РФ термины «нормы труда» и «трудовые обязанности» использованы как тождественные понятия[116]116
  См.: Медведев О.М. Нормы и нормирование труда в Трудовом кодексе РФ // Трудовое право России: проблемы теории и практики. Межвузовский сборник научных трудов, посвященный 100-летию со дня рождения заслуженного деятеля науки РСФСР, доктора юридических наук, профессора Николая Григорьевича Александрова. С. 154–157.


[Закрыть]. Напомним, что принимать в качестве меры для работников с ненормированным рабочим днем объем и круг возлагаемых на них обязанностей предлагали ранее Н.Г. Александров[117]117
  См.: Советское трудовое право: учебник / под ред. Н.Г. Александрова. С. 303.


[Закрыть], Л.А. Муксинова[118]118
  См.: Муксинова Л.А. Режим рабочего времени и понятие сверхурочной работы // Правоведение. 1967. № 4. С.79.


[Закрыть].