Текст книги "Международное частное право. Учебник"

2.2
Национальное законодательство России

Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как системы национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы.

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя несколько проектов закона СССР о МЧП были разработаны в 70–80-х гг. XX в. Всесоюзным НИИ советского законодательства. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон о нем не рассматривался даже на уровне законопроекта. В отечественном праве произведена межотраслевая кодификация – в ГК РФ и СК РФ, в КТМ РФ, в ГК РФ и АПК РФ включены специальные главы и разделы, регулирующие частно-правовые отношения с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП – разд. VI ГК РФ, разд. VII СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ, разд. V ГПК РФ, гл. 31–33 АПК РФ.

В КТМ РФ закреплены коллизионные нормы для определения применимого права в отношении флага судна, столкновения судов, обязательств из загрязнения моря с судов, других отношений, складывающихся в ходе международного торгового мореплавания. В СК РФ коллизионные нормы содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениями с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Они определяют применимое право по вопросам брачно-семейных отношений с иностранным элементом.

Главный источник российского МЧП – разд. VI части третьей ГК РФ: положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем частно-правовым отношениям, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК РФ). Раздел VI ГК РФ состоит из трех глав, в которых сгруппированы три группы норм МЧП: общие положения (гл. 66, ст. 1186–1194); право, подлежащее применению при определении правового положения лиц (гл. 67, ст. 1195–1204); право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (гл. 68, ст. 1205–1224).

Особое значение имеет гл. 66 ГК РФ, содержащая общие положения применения иностранного права на территории России и устанавливающая общие принципы регулирования всех частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. В нее включены нормы, регламентирующие:

– общий порядок определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом (ст. 1186);

– квалификацию юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187);

– применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188);

– коллизионную взаимность (ст. 1189);

– обратную отсылку (ст. 1190);

– порядок установления содержания норм иностранного права (ст. 1191);

– применение российских и иностранных императивных норм (ст. 1192);

– оговорку о публичном порядке (ст. 1193);

– применение реторсий (ст. 1194).

Статья 1186 ГК РФ (как и ст. 414 КТМ РФ) легализовала доктринальную конструкцию «отношение, осложненное иностранным элементом». Однако в ст. 1186 ГК РФ и ст. 414 КТМ РФ понятие «отношение, осложненное иностранным элементом» сформулировано по-разному. Многие современные кодификации МЧП вообще отказались от применения конструкции «иностранный элемент» (законы о МЧП Венесуэлы, Грузии, Италии, Туниса). В этих кодификациях специфика отношений сферы МЧП определяется посредством связи таких отношений с иностранным правопорядком.

Коллизионный метод регулирования используется с учетом принципа примата международного права. По смыслу ст. 1186 ГК РФ приоритетной коллизионной нормой является коллизионная норма международного соглашения. Применимое право определяется в том числе на основе норм российского законодательства и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В случаях когда применимое право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). Закрепление принципа «наиболее тесной связи» представляет собой одну из наиболее существенных новелл отечественного законодательства.

Статья 1192 ГК РФ содержит специальное понятие «императивные нормы, регулирующие соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Данные нормы подлежат обязательному применению независимо от привязки коллизионной нормы или выбора права сторонами договора. Суд «может принять во внимание» и императивные нормы иностранного государства, с которым отношение имеет тесную связь (п. 2 ст. 1192). К сожалению, в ГК РФ не содержится определения «императивных норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».

В отношении «оговорки о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ) законодатель особо подчеркнул основания для отказа в применении иностранного права:

– норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, т. е. такой отказ – это чрезвычайное явление (Л. П. Ануфриева);

– норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения могут противоречить основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Значение имеет не содержание нормы, а последствия ее применения с точки зрения основ российского правопорядка;

– последствия применения нормы иностранного права должны явно противоречить российскому публичному порядку;

– отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России.

В АПК РФ, ГПК РФ, СК РФ и в других законодательных актах закреплено иное юридическое содержание оговорки о публичном порядке. В результате между положениями различных нормативных актов возникает трудно разрешимая коллизия. Как суд должен применять оговорку о публичном порядке при рассмотрении споров из брачно-семейных отношений, например усыновление детей российскими гражданами за границей (регулирование этого вопроса в СК РФ отсутствует)? Исходя из смысла ст. 2 ГК РФ, ст. 4 СК РФ и общего принципа права lex posteriori derogat lex priori (закон последующий отменяет закон предыдущий), следует использовать ст. 1193 ГК РФ. Однако СК РФ – это специальный закон, регулирующий конкретный вид частно-правовых отношений. В силу принципа lex specialis derogat lex generalis (закон специальный отменяет закон общий) применению подлежит ст. 167 СК РФ. Кроме того, согласно ст. 4 СК РФ к семейным отношениям гражданское законодательство применяется в том случае, если такие отношения не урегулированы СК РФ. Институт публичного порядка в СК РФ урегулирован, но сформулирован иначе, чем в ГК РФ, – в ст. 167 СК РФ не указано, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречат российскому публичному порядку. Следует подчеркнуть, что наиболее часто проблема оговорки о публичном порядке возникает именно в брачно-семейных отношениях, связанных с иностранным правопорядком (Л. П. Ануфриева).

В отношении определения национальной принадлежности юридических лиц в ГК РФ закреплен принцип, который действовал в советском праве, – личным законом юридического лица является право страны места учреждения (ст. 1202). В соответствии с правом страны места учреждения определяются статус юридического лица, вопросы его создания, реорганизации и ликвидации, содержание правоспособности, порядок приобретения прав и обязанностей.

Подобный подход не отражает современные потребности экономического оборота, особенно учитывая распространение офшорных компаний. По российскому законодательству с формальной точки зрения любая компания, учрежденная за границей российскими гражданами, контролируемая российскими лицами и ведущая основную деятельность в России, будет считаться иностранной (В. В. Старженецкий).

Право, подлежащее применению к вещным правам, определяется на основе императивных коллизионных норм. В ГК РФ сохранен общий принцип, согласно которому право собственности на имущество (содержание права, его осуществление и защита) определяется по праву страны места нахождения вещи (ст. 1205). Специальные подходы к определению права, применимого к возникновению и прекращению вещных прав, закреплены в ст. 1206.

Коллизионные нормы обязательственного статута в основном имеют диспозитивный характер. Принцип автономии воли – генеральная коллизионная привязка (ст. 1210). Установлена возможность для сторон выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (кумулятивный выбор применимого права). Принцип автономии воли ограничивается нормами о форме сделки, о правах третьих лиц, о действии императивных норм.

Если стороны не договорились о применимом праве, будет действовать гибкая коллизионная привязка, устанавливающая применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким является право места жительства или основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 1211). Если в тексте договора используются принятые в международном обороте торговые термины, то к отношениям сторон будут применяться обычаи делового оборота, обозначаемые соответствующими терминами (п. 6 ст. 1211).

Доктрина

Многие отечественные ученые считают, что включение специального раздела «Международное частное право» в ГК РФ вызвано необходимостью подчинения норм МЧП основным началам гражданского права, сложившейся в России законодательной традицией, особым положением ГК РФ в системе гражданского законодательства. «Раздел VI Гражданского кодекса служит этапной вехой в развитии российского МЧП, так как законодателю удалось найти баланс между гибкостью и определенностью регулирования не в ущерб его адекватности» (И. С. Зыкин).

Против создания единого комплексного закона о МЧП высказываются следующие доводы.

1. В МЧП сравнительно немного положений, которые действительно являются общими для всех его частей. Это в основном положения о статусе иностранцев. Иные положения, которые считаются общими, как правило, регулируют процесс правоприменения (правила о коллизионной взаимности, об установлении содержания иностранного права, о публичном порядке, применении реторсий).

2. Связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей теснее, чем между собой.

Некоторые представители отечественной доктрины отстаивают позицию «кумулятивной кодификации», т. е. принятие небольшого по объему закона о МЧП, предмет которого могли бы составить его общие институты (проблемы квалификации, обратной отсылки, оговорки о публичном порядке, обхода закона, установления содержания иностранного), и кодификацию других норм МЧП в отраслевых кодексах – Гражданском, Семейном, Трудовом (А. Л. Маковский).

Большинство представителей отечественной доктрины придерживаются точки зрения, что произведенная в Российской Федерации кодификация МЧП не только не устранила существовавшие проблемы, а еще более их усугубила (Л. П. Ануфриева, А. Н. Жильцов, А. И. Муранов). Имеют место разрозненность, множественность и противоречивость актов, регулирующих отношения сферы МЧП. Нормы МЧП, закрепленные в ГК РФ, нацелены на регулирование только небольшой части отношений сферы МЧП (отношений гражданско-правового характера; отсутствует регламентация брачно-семейных, трудовых или иных частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком).

Такие специфические отношения должны регламентироваться единым всеобъемлющим актом, который охватывал бы основные «блоки» общественных отношений, связанных с иностранным правопорядком. К тому же наличие в основном источнике гражданского права России (ГК РФ) раздела «Международное частное право» может повлечь за собой вывод, что МЧП представляет собой отрасль гражданского права. Включение «Международного частного права» в часть третью ГК РФ привело к произвольному искажению «объектной сферы действия МЧП» (Л. П. Ануфриева).

Сторонники отраслевой кодификации коллизионного права умаляют значение общих положений МЧП, определяющих порядок применения не только иностранного права, но и самих коллизионных норм. Положения о квалификации права, обратной отсылке, институте публичного порядка применяются и в коллизионном регулировании, и в международном гражданском процессе. Такие нормы должны быть закреплены в едином комплексном законе о МЧП. Их отсутствие в отраслевых кодификациях МЧП приведет к неправильному применению коллизионных норм. С другой стороны, дублирование аналогичных норм в различных нормативных актах усложнит механизм коллизионного регулирования и «запутает отечественных судей, и без того не слишком благосклонно относящихся к разрешению коллизионных вопросов» (В. Кисиль).

Автономная кодификация МЧП юридически является более грамотной: в специальный нормативный акт включаются положения, относящиеся не только к отдельным видам правоотношений, но и общие нормы, которые в этом случае не дублируются в разных актах. Межотраслевая кодификация российского МЧП привела к дублированию многих институтов отечественного законодательства: оговорка о публичном порядке – ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ; установление содержания иностранного права – ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ. При этом формулировки одних и тех же положений в различных нормативных актах не совпадают.

Межотраслевая кодификация российского МЧП предпринята сравнительно недавно (1995–2003 гг.), однако все законодательные акты характеризуются большим количеством пробелов и других серьезных недостатков. Основные пороки российского законодательства о МЧП: неопределенность формулировок и правоположений; наличие «отсылочных» и «бланкетных» коллизионных норм; постоянная необходимость применения аналогии права и закона; практическая невозможность непосредственного применения норм ГК РФ (без толкования и разъяснения пленумами судов высшей инстанции); полное отсутствие коллизионного регулирования валютных, земельных и трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком.

Полномасштабная кодификация МЧП имеет серьезные преимущества по сравнению с межотраслевой – меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше оснований для не всегда корректного применения аналогии права и закона. «Вызывает сожаление, что российский законодатель, включив в Гражданский кодекс РФ особый раздел, именуемый «Международное частное право», что подразумевает регулирование не только гражданских, но и других отношений, пошел по иному пути» (Л. П. Ануфриева).

2.3
Национальное законодательство иностранных государств

Мировая законотворческая практика показывает, что национальное законодательство по МЧП имеет следующие формы:

1) отдельный закон о МЧП (Австрия, Венгрия, Венесуэла, Лихтенштейн, Тунис, Турция, Швейцария, Украина);

2) вводный закон к акту кодификации гражданского права; одновременно многие вопросы МЧП регулируются в иных законодательных актах (ФРГ, Бразилия, Испания, Япония);

3) межотраслевая кодификация: основные вопросы МЧП регламентируются в рамках отраслевых кодификаций – гражданского, торгового, семейного, трудового, гражданско-процессуального кодексов (Россия, Армения);

4) комплекс специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП (Великобритания);

5) разрозненные правовые нормы, закрепленные в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодательства (Франция).

В процессе национальных кодификаций МЧП можно выделить следующие этапы.

1. Вторая половина XIX в. – 60-е гг. XX в. Отдельные нормативные акты по МЧП принимаются в Швейцарии (1891 г.), Японии (1898 г.), Польше (1926 г.). В других государствах в рамках кодификации гражданского права разрабатывается коллизионное регулирование в самом кодексе, либо принимается специальный вводный закон: например в Германии (1896 г.), Бразилии (1942 г.), Египте (1948 г.). В некоторых государствах вводятся специальные законы, содержащие коллизионное регулирование отдельных правовых институтов: так, в Финляндии с 1929 г. действует закон, регулирующий семейно-правовые отношения международного характера.

2. Начало 60-х – конец 70-х гг. XX в. Появление первых кодификаций МЧП в Чехословакии (1963 г.), Албании (1964 г.), Польше (1965 г.). Специальные нормативные акты по коллизионным вопросам приняты в Кувейте (1961 г.), Южной Корее (1962 г.). В гражданские кодексы Португалии (1966 г.) и Испании (1974 г.) включены разделы о коллизионном праве. В ГПК Польши (1964 г.) включен специальный раздел по вопросам МГП; в Ливане (1967 г.) и Греции (1971 г.) приняты акты по МГП.

3. Конец 70-х гг. XX в. – настоящее время. Специальные акты кодификации МЧП принимают Венгрия (1979 г.), Турция (1982 г.), Швейцария (1987 г.), Румыния (1992 г.), Италия (1995 г.), Венесуэла (1998 г.), Эстония (2002 г.), Украина (2005 г.). Специальные законы по отдельным вопросам МЧП принимаются в Англии (1995 г.), Нидерландах, Бельгии, Швеции (80–90-е гг. XX в.).

В англо-американском праве решающее значение имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются специальные законы, в которых содержатся нормы МЧП (Закон об иммунитете иностранного государства США (1976 г.), ЕТК США, законы Великобритании о государственном иммунитете (1978 г.) и об арбитраже (1996 г.). В 1995 г. в Великобритании был принят единый специальный закон, регулирующий отдельные аспекты МЧП. В Австралии действует Закон Нового Южного Уэльса о выборе права (1993 г.) и подготовлен проект единообразного Закона о выборе права. В США на федеральном уровне выработан Свод законов о конфликтах законов (1971 г.), который представляет собой частную (доктринальную) общефедеральную кодификацию МЧП, имеющую рекомендательный характер.

Первоисточник французского МЧП – Французский гражданский кодекс 1804 г. (ФГК). Он является «старейшим из существующих в настоящее время гражданских кодексов, содержащих нормы МЧП» (Л. А. Лунц). Первоначально этот нормативный акт содержал всего несколько норм (16 статей), посвященных МЧП, – коллизионные правила одностороннего и императивного характера (предусматривающие применение французского права).

В порядке интерпретации этих норм и на их основе практика французских судов сформулировала обширный конгломерат коллизионных норм по различным видам частно-правовых отношений. «Многие нормы Гражданского кодекса, посвященные международному частному праву, имеют неопределенное общее содержание, позволяющее толковать их по-разному и так восполнять пробелы в законодательстве. Путем толкования суды постоянно развивали, расширяли или сужали сферу действия этих норм, приспосабливая устаревшие нормы ФГК к новым социальным условиям» (М. Н. Клевченкова). Развитие французского МЧП долгое время осуществлялось посредством судебной практики (учитывая при этом, что Франция не является страной прецедентного права).

Современные коллизионные нормы появились в ФГК только в третьей четверти XX в. (1972 г. – коллизионное регулирование института происхождения; 1997 г. – нормы, связанные с выбором права в брачных отношениях). Особое значение для МЧП Франции имеет ст. 3 ФГК, в которой установлено, что «законы благоустройства и безопасности обязательны для всех, проживающих в стране… Недвижимости, даже принадлежащие иностранцам, подчинены французскому закону… Законы, относящиеся к состоянию и правоспособности лиц, распространяются на французов, даже проживающих за границей». Судебная практика и решения Кассационного суда на основе ст. 3 ФГК создали два основных коллизионных правила (личный статут подчиняется праву гражданства, вещный – закону места нахождения имущества), т. е. односторонние коллизионные нормы в порядке интерпретации были превращены в двусторонние.

«В вопросах международного частного права судебная практика во Франции играет роль основного источника права. Вследствие того, что неправильное применение иностранного закона не служит кассационным поводом, в коллизионных вопросах приобретают большое значение решения судов первой и второй инстанций» (Л. А. Лунц). Французская доктрина уже давно выступает за принятие специального комплексного закона о МЧП. В настоящее время разработано несколько вариантов такого закона.

Исследование истории национальных кодификаций в сфере МЧП демонстрирует неизбежность отделения законодательства о МЧП от иного отраслевого законодательства. Специальные законы о МЧП имеют четкую структуру, позволяют осуществить комплексный подход к регулированию правоотношений, связанных с иностранным правопорядком. Характерная черта современных кодификаций МЧП – включение в законы о МЧП разделов, посвященных вопросам МГП: гражданская процессуальная право и дееспособность иностранцев, международная подсудность, выполнение поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных решений. Эти институты тесно связаны с институтами коллизионного регулирования и подчиняются общим правилам МЧП. Они являются органичной частью комплексных законов о МЧП, в то время как включение таких процессуальных норм в гражданские кодексы представляется нелогичным (В. Кисиль).

В настоящее время национальное законодательство (прежде всего национальное коллизионное право) сохраняет свои позиции как основной источник МЧП. «Даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении национального коллизионного регулирования столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмирания права при коммунизме» (А. Н. Жильцов, А. И. Муранов).