Текст книги "Международное частное право. Учебник"

Коллизионный принцип «закон флага» представляет собой трансформацию привязки «личный (национальный) закон» применительно к воздушным и водным судам, космическим объектам: «Национальность морских судов определяется корабельным патентом, регистрационным свидетельством и флагом в качестве внешнего отличительного признака» (ст. 274 Кодекса Бустаманте). Правовой статус таких объектов регулируется законодательством государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага – международные морские, речные и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание.

В некоторых случаях закон флага используется как привязка к закону места совершения акта: «Закон флага морского или речного судна или закон того государства, в котором было зарегистрировано воздушное судно, применяется к юридическим фактам и действиям, совершенным на борту, если в силу своего характера они регулируются законом места их совершения» (ст. 139 Закона о МЧП Румынии).

Закон флага применяется для решения следующих вопросов:

– полномочия, компетенция, права и обязанности капитана или командира судна;

– договор найма членов экипажа;

– ответственность судовладельца или авиапредприятия за действия командира (капитана) и экипажа;

– обязанности членов экипажа и внутренний судовой распорядок;

– вещные и обеспечительные права на суда;

– морская ипотека, привилегии и гарантии вещного характера;

– формы регистрации актов, на основании которых возникают, передаются или прекращаются вещные и обеспечительные права на суда;

– права кредиторов после продажи судна и погашение этих прав.

В КТМ РФ большое количество норм построено на основе этой коллизионной привязки: право собственности и другие вещные права на морские суда (ст. 415), правовое положение членов экипажа (ст. 416), право на имущество, находящееся на затонувшем судне в открытом море (ст. 417), пределы ответственности судовладельца (ст. 426).

Водные и воздушные суда, космические объекты представляют собой «условную территорию», «условную недвижимость» государства флага, поэтому большинство отношений, возникающих на борту любых судов, в первую очередь предполагают применение именно закона флага: «Нормы относительно национальности… морских и воздушных судов относятся к международному публичному порядку» (ст. 283 Кодекса Бустаманте).

3.7
Закон автономии воли сторон (закон, избранный сторонами правоотношения, оговорка о применимом праве – lex voluntatis)

Закон автономии воли сторон – основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (торговым контрактам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Это самая «гибкая» коллизионная норма. Право сторон самим избрать применимое законодательство закреплено в судебной практике и законах практически всех государств – России, Китая, США, Японии, Великобритании, Чехии, Италии, Перу. Автономия воли предопределяет диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе относительно выбора законодательства).

Принцип автономии воли занимает центральное место в национальных правовых системах; иные коллизионные привязки имеют вспомогательный характер и используются только при отсутствии выбора применимого права сторонами договора: «Договорные обязательства регулируются законом места жительства… договаривающихся сторон… законом места, где договор был заключен. Все это действует, если только стороны не договорятся» (ст. 19 ГК Египта).

Автономия воли играет в МЧП троякую роль – это источник МЧП, его основной специальный принцип и одна из коллизионных привязок. В случае применения автономии воли как коллизионной привязки суд при выборе права руководствуется намерением сторон, совершивших сделку.

Автономия воли сторон относительно выбора применимого права не может иметь неограниченный характер. Общий подход англо-американской системы права (решение по делу Vita Food Products Inc v. Unus Shipping Co. Ltd, 1939) – выбор права субъектами сделки должен быть добросовестным и законным. ГК штата Луизиана устанавливает (ст. 3540): «Вопросы договорных обязательств регулируются правом, избранным сторонами, или правом, на которое стороны ясно полагались, но исключительно в той мере, в какой это право не нарушает публичный порядок штата, чье право являлось бы иначе применимым».

Основные ограничения автономии воли сторон:

– выбор сторонами применимого к договору права не должен противоречить публичному порядку государства, на территории которого реализуется автономия воли;

– выбор сторонами применимого к договору права не должен быть сделан с целью обхода закона, т. е. с целью исключить применение к договору императивных норм (в том числе императивных коллизионных норм) той национальной правовой системы, отказ от использования которой стороны сформулировали посредством автономии воли.

В доктрине ФРГ выделены дополнительные критерии ограничения автономии воли сторон (Х. Кох):

– отсутствие иностранного элемента в правоотношении. Субъекты договора, связанного только с одним правопорядком, не вправе изменить или обойти императивные нормы этого правопорядка. В настоящее время частные лица правомочны подчинять иностранному праву «внутренние» сделки. Однако императивные нормы соответствующего национального права имеют приоритет перед избранным иностранным законодательством;

– наличие в договоре стороны, требующей специальной защиты. Характерные примеры ограничения автономии воли – потребительские и трудовые контракты. Автономия воли не может использоваться для ограничения защиты интересов потребителей и наемных работников, которую гарантируют императивные нормы правопорядка, подлежащего применению в отсутствие выбора права (первичный объективные статут договора);

– «Международно-императивные нормы внутреннего права». Выбранное сторонами иностранное право не может вытеснить те нормы национального права, которые должны «принудительно» регулировать определенные аспекты договорного отношения, несмотря на автономию воли. Независимо от иностранного договорного статута действуют нормы права конкуренции, права договоров о найме жилья, валютного права (публичные нормы с частно-правовым эффектом).

Одной из попыток ограничить автономию воли является теория, согласно которой автономия воли должна быть обусловлена наличием правопорядка, в пределах которого она допустима. Такая позиция была выражена в первой половине XX в. в законодательстве государств германской подсистемы континентального права (Л. А. Лунц). Суд прежде всего должен установить первичный статут правоотношения, т. е. по объективным признакам (независимо от воли сторон) определить, какое законодательство подлежит применению. При этом судья руководствуется коллизионными нормами своего национального права, как если бы стороны не выбрали применимого материального права. Затем суд обязан решить, не «наталкивается» ли автономия воли сторон на принудительные (императивные) нормы установленного судом первичного статута. Таким образом, lex voluntatis находится в прямой зависимости от lex cause. Эта теория до настоящего времени применяется в австрийских, немецких и швейцарских судах. В законодательстве большинства других государств предусмотрено, что если сделка имеет реальную связь с правом одного государства, а стороны выбрали право другой страны, то автономия воли не должна нарушать императивные нормы правопорядка, с которым правоотношение наиболее тесно связано (ст. 1210 ГК РФ).

Как коллизионная привязка автономия воли ранее применялась только к обязательственному статуту правоотношения. В настоящее время право, избранное сторонами, может определять формальный, вещный, деликтный и иные статуты отношения: «Условия формы правовой сделки устанавливаются законом, применимым к ее содержанию» (ст. 71 Закона о МЧП Румынии).

Законодательство некоторых государств ограничивает пространственные пределы автономии воли – стороны могут сделать выбор в пользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано: «В области договорных обязательств стороны могут подчинить свои отношения выбранному ими праву, если оно имеет связь с обязательством» (ст. 25.1 Закона о МЧП Польши).

Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами; даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презюмируется, что выбор такого права априорно ставит стороны в равное положение. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (1994 г.), устанавливает, что в качестве применимого права стороны могут избрать право любого государства, даже не являющегося участником Конвенции. В российском законодательстве закреплена подобная позиция. Судебная и арбитражная практика также признает действительным выбор сторонами права, не связанного с договором.

Право, избранное сторонами, представляет собой общий статут договора и регулирует:

– порядок заключения договора;

– действительность договора, основания его недействительности;

– права и обязанности сторон;

– толкование договора;

– приведение договора в исполнение;

– ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора;

– прекращение договора.

Право сторон договора на выбор применимого правопорядка закреплен в ст. 1210 ГК РФ. Положения этой нормы позволяют определить основное содержание принципа автономии воли:

– выбор применимого права может быть сделан при заключении договора или в последующем;

– избранное право может касаться всего договора или отдельных его частей;

– выбор применимого права должен быть явно выражен или определенно вытекать из условий договора и обстоятельств дела;

– выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу;

– выбор сторонами подлежащего применению права считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

Российский законодатель установил ограничение применения автономии воли в отдельных договорных отношениях, связанных с иностранным правопорядком. Выбор применимого права исключается в договорах о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214), в договорах в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ).

Общепризнанная позиция современной западной доктрины и практики – субъекты всех договоров обладают автономией воли и вправе избрать иностранное право для регулирования «национальных» договорных отношений. В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что правила ст. 1210 ГК РФ распространятся на «российские» договоры; российские лица могут подчинить любую сделку (в том числе не связанную с иностранным правопорядком) законодательству другого государства. С точки зрения интересов международного оборота, эта позиция представляется оптимальной. Однако необходимо отметить, что вряд ли выбор иностранного права в качестве применимого к «внутренней российской» сделке будет признан правоприменительными органами РФ.

Положения ст. 1210 включены в разд. VI ГК РФ «Международное частное право». Сфера действия норм этого раздела определена в ст. 1186: гражданско-правовые отношения, осложненные каким-либо иностранным элементом. Право свободного выбора применимого к сделке законодательства другого государства принадлежит только субъектам гражданско-правовых договоров, имеющих объективную связь с иностранным правопорядком. Исключение могут составлять интернет-договоры.

Отдельные национальные кодификации содержат прямой запрет выбора права сторонами отношения, не связанного с иностранным правопорядком: «Выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях» (ст. 5 Закона о МЧП Украины).

В отсутствие соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК РФ – к договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения (контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора). В ст. 1211 ГК РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов, и по каждому определена субсидиарная коллизионная привязка, устанавливаемая на основе критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии закона.

В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон. Суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации» договора; «справедливости»; «доброго, заботливого хозяина», «разумного» человека; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и практике разработана «теория презумпций»: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; закон, свойственный данному договору; общее гражданство (домицилий) сторон; право учреждения, обслуживающего клиентов в массовом порядке.

Отыскание закона, свойственного данному договору («собственное право контракта» – the proper law of the contract), представляет собой своеобразный прием разрешения коллизионных вопросов, выработанный в английской судебной практике. Английский суд пользуется принципом автономии воли как юридико-техническим приемом для того, чтобы путем отыскания «подразумеваемой» воли «разумного человека» решить коллизионный вопрос применительно только к данному правоотношению, без создания прецедента. «Собственное право контракта» понимается как совокупность договорных условий и фактических обстоятельств, свойственных только данному договору, регулирующему определенные отношения между конкретными субъектами в конкретных фактических обстоятельствах.

В настоящее время наблюдается процесс унификации коллизионного принципа автономии воли, например в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, закреплено (ст. 7):

– договор купли-продажи регулируется правом, избранным сторонами;

– соглашение о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон;

– выбор права может быть ограничен частью договора;

– стороны в любое время могут договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, ранее избранного сторонами как применимого к договору;

– любое изменение сторонами применимого права, имевшее место после заключения договора, не должно причинить ущерб действительности договора или правам третьих лиц.

В Римской конвенции 1980 г. говорится, что договоры регулируются правом, избранным сторонами. Выбор права должен быть явно выражен или безусловно вытекать из условий договора либо обстоятельств дела. Межамериканская конвенция 1994 г. устанавливает: автономия воли сторон – основа решения коллизионной проблемы. Возможен как прямо выраженный, так и подразумеваемый выбор права. Выбор права может относиться не только к контракту в целом, но и к его отдельной части. Для разных частей контракта допускается выбор различных правопорядков.

3.8
Закон наиболее тесной связи (the law of the real connection)

Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение наиболее тесно связано. Несмотря на неопределенность содержания и трудность правоприменения, эта формула прикрепления получает все большее распространение в МЧП. Современное МЧП стремится к установлению максимально гибких критериев определения применимого права. Применение права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, представляет собой наиболее яркий пример проявления этой тенденции (Е. В. Кабатова).

Наиболее тесная связь – абстрактный, «каучуковый» критерий, содержание которого может трактоваться принципиально различным образом. Подходы для определения какого-либо объективного критерия при установлении применимого права были обозначены в XIX столетии в «доктрине Савиньи» – отыскание для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по своей природе. Любая коллизионная норма отвечает на вопрос, «какой из разноместных… материальных законов применяется к данной категории правоотношений… ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из законов, с которым данная категория правоотношения… всего теснее связана» (Б. Э. Нольде).

Формула прикрепления к закону наиболее тесной связи сложилась в англо-американской доктрине и практике. Критерий наиболее тесной связи устанавливается посредством теории презумпций. Определение этого критерия выработано многовековой судебной практикой. В современной английской доктрине принцип тесной связи выражается в теории намерения и теории локализации. Теория намерения заключается в следующем: правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Теория локализации: правом, свойственным договору, является право, в котором в максимальной степени группируются основные элементы договора.

В законодательстве (ст. 1105 ЕТК США) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. Схожая практика имеет место и в английских судах.

Германская доктрина исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее характерное для его сути (ст. 28 Вводного закона к ГГУ).

Доктрина

В отечественной доктрине существует концепция, согласно которой принцип тесной связи имеет не столько коллизионную природу, сколько отражает сущность и природу МЧП: «Принцип наиболее тесной связи выступает как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы». Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению. Если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано, то указание на конкретную правовую систему отсутствует. Применимое право должно быть определено судом или арбитражем. Это позволяет утверждать, что установление тесной связи – не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, используемого в современном МЧП (Е. В. Кабатова).

Большинство представителей доктрины подчеркивают коллизионную природу принципа тесной связи: «Следует заметить, что значение «гибкой» коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки «рядового» коллизионного правила… Указанный принцип приобрел «статус» одного из основных коллизионных начал» (В. П. Звеков).

Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой «выбор права сторонами договора» тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.

В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода для регулирования всех частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии).

В большинстве современных национальных кодификаций МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий «характерного предоставления»). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Румынии, Австралии.

Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие «тесная связь» выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.

Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закреплена во многих международных соглашениях – в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (г. Гаага, 15 ноября 1965 г.), Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (г. Женева, 6 апреля, 1974 г.), Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов (г. Гаага, 14 марта 1978 г.).

Детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи определен в Римской конвенции 1980 г., ст. 4 которой устанавливает: если стороны не выбрали применимое право, то им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Генеральная презумпция – договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или местонахождение административного центра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осуществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпринимательской деятельности – это страна места нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.

Если по условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели место нахождения центральной стороны обязательства, то для определения тесной связи учитывается правопорядок места исполнения. Конвенция устанавливает приоритет норм договора в вопросе определения характерного исполнения и придерживается фактического подхода – действительного места нахождения стороны, осуществляющей такое исполнение

В ст. 4 закреплены критерии тесной связи для отдельных видов договоров:

– относительно недвижимости (страна места нахождения недвижимости);

– договор перевозки грузов (страна, в которой в момент заключения договора перевозчик имел свое основное коммерческое предприятие, или страна места погрузки либо разгрузки, или страна места нахождения коммерческого предприятия грузоотправителя).

Римская конвенция 1980 г. закрепляет самое гибкое понимание принципа тесной связи – в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: «…Если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются».

В международных соглашениях, принятых после Римской конвенции, разработаны иные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:

– деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г.);

– обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот либо иной момент до заключения или при заключении договора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).

Большинство национальных кодификаций МЧП восприняли концепцию «характерного исполнения» (characteristic performance), закрепленную в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).

Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает характерное исполнение. Характерное исполнение – это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделки – lex causae). Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в Законах о МЧП Швейцарии, Украины. В российском законодательстве закон существа отношения сформулирован как право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК РФ).

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «…Применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Закон наиболее тесной связи применяется:

– если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);

– если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);

– если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Понятия «закон наиболее тесной связи», «характерное предоставление», «закон существа отношения» имеют «гибкий» характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют «каучуковыми» – растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований.