Текст книги "Роль предпринимательских структур в противодействии коррупции. Научно-практическое пособие"

Содержание законов о коррупции США и Великобритании позволяет их относить к сфере регулирования инвестиционных отношений. Закон США о коррупции за рубежом 1977 года (Foreign Corruption Practice Act, 1977) включает в себя две группы норм: собственно антикоррупционные нормы (рассматривающие коррупционные действия как преступление) и нормы об отчетности компаний. Антикоррупционные правила объявляют незаконными предложение, обещание или передачу денежных средств или иного ценного имущества «публичным официальным лицам» иностранного государства с целью их подкупа, получения или сохранения возможности осуществлять предпринимательскую деятельность. Что же касается правил отчетности компаний, то они вплетены в систему правового регулирования ценных бумаг на рынке США.

Правила об отчетности, содержащиеся в Законе о коррупции за рубежом 1977 года, в свою очередь, требуют от любого эмитента аккуратного ведения бухгалтерской отчетности, которая позволяет обнаруживать и предотвращать ненадлежащие платежи иностранным публичным официальным лицам, используя различные способы ведения бухгалтерских записей. Закон о коррупции за рубежом 1977 года рассматривался в российской литературе как часть законодательства США об иностранных инвестициях, так как режим перевода денежных сумм за границу, как правило, не делает различий между суммами, предназначенными для подкупа должностных лиц, и иными денежными суммами, переводимыми иностранными инвесторами за границу[50]50
  См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 46.


[Закрыть].

Закон Великобритании о коррупции 2010 года (Bribery Act, 2010) основан на американском подходе в части регулирования инвестиций и учитывает 30-летнюю практику применения этого Закона судами и органами исполнительной власти США, касается конкретных действий, совершаемых корпоративными служащими. В то же время, по сравнению с американским законом, закон Великобритании вносит ряд новых положений.

1. Субъекты правового регулирования

Закон Великобритании о коррупции 2010 года распространяет ответственность, наступающую при совершении коррупционных действий на всю сферу частнопредпринимательской деятельности. В соответствии с положениями ст. 1 Закон регулирует любую деятельность, связанную с предпринимательством, которая осуществляется лицом в процессе выполнения им своих служебных обязанностей в качестве органа юридического лица или организации, не являющейся юридическим лицом.

Закон США предусматривает, что закон применяется к эмитентам ценных бумаг, иностранным лицам или к действиям, осуществляемым в предпринимательской сфере на территории США, которые являются следствием коррупционных платежей. Закон США стал частью законодательства США о рынке ценных бумаг, так как распространяет свое действие на эмитентов ценных бумаг, зарегистрированных в соответствии с Законом США о фондовых биржах 1934 года (Securities Exchange Act, 1934). В соответствии с этим Законом не только корпорации, зарегистрированные в соответствии с законом бирже, но также и иностранные компании, чьи ценные бумаги обращаются на бирже в форме американских депозитарных расписок, относятся к категории «эмитентов» (issuers), обязанных представлять отчетность в Комиссию по рынку ценных бумаг (Securities Exchange Commission),

Закон США распространяет свое действие на всех лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории США, имеющих статус национального лица, т. е. учрежденного по закону штата или территории, входящей в границы США. Эти лица объединены в законе в одну категорию лиц – «подчиняющихся внутреннему регулированию» (domestic concern). Иностранные же лица, в том числе предпринимательские организации, несут ответственность по Закону о коррупции за рубежом 1977 года, только если совершают действие, которое является продолжением или следствием коррупционного платежа (in furtherance of corrupt payment). В силу этого положения американская компания как лицо, «подчиняющееся внутреннему регулированию» (domestic concern), будет нести ответственность за действия дочерней компании, если головная компания направляла и контролировала коррупционные действия дочерней организации.

В законе Великобритании подобная ситуация выражена через конструкцию «тесной связи» (close connection). В ст. 12 Закона о коррупции 2010 года также предусмотрено распространение его действия на иностранных предпринимателей. При этом, если в соответствии со ст. 6 Закон применяется в отношении действий, которые совершаются в границах Великобритании, то согласно ст. 12 этого же Закона юрисдикция Закона распространяется на физическое или юридическое лицо, которое имеет тесную связь с Великобританией.

К лицам, имеющим тесную связь с Великобританией, относятся лица, имеющие британский паспорт, резиденты Великобритании, юридические лица, созданные по закону, действующему в какой-либо из территорий Великобритании. Расширение сферы действия закона за пределы Великобритании происходит благодаря определению правонарушения (offence), которое содержится в ст. 7 Закона. В указанной статье предусмотрено, что правонарушением признается действие коммерческой организации по «не предотвращению правонарушения», которое определено в ст. 1 и ст. 6 Закона. «Непредотвращение правонарушения» (failure to prevent bribery) представляет собой самостоятельный вид правонарушения, которое наступает, когда лицо А, связанное (associated with) с коммерческой организацией С, совершает коррупционное действие с намерением а) заполучить или сохранить бизнес для С или б) заполучить или сохранить преимущества в ведении бизнеса для С (ст. 7).

Как следует из самого Закона, именно в формулировке самого объекта регулирования заложена возможность экстерриториального применения закона.

2. Объект правового регулирования

Закон Великобритании предусматривает ответственность за подкуп (ст. 1) или принятие взятки (ст. 2), а также за «непредотвращение коррупции» в коммерческих организациях (ст. 7). Согласно Руководству по применению Закона о коррупции, изданному Минюстом Великобритании для признака правонарушения необязательно совершение коррупционного действия. Достаточно одного намерения получателя взятки злоупотребить своим официальным положением. При этом под взяткой понимается не только осязаемые вещи, но также и неосязаемые, как, например, получение образования, предложения путешествий, приглашение на обед. При этом для криминализации поведения получателя взятки не требуется одобрения с его стороны сделанного ему предложения. Закон Великобритании относит к категории правонарушения «попустительство» (connivance) со стороны «высшего должностного лица» корпорации.

Недолжное поведение высшего должностного лица, которое учитывается при расследовании коррупционных действий, применяется также и к категории иностранных должностных лиц (foreign official). К категории иностранных должностных лиц относятся служащие иностранного правительства, департамента, агентства, лица, действующие от их имени, а также международные организации. Закон запрещает передачу денежных средств третьим лицам, если известно, что платежи предназначены для иностранных должностных лиц.

Положения Закона о коррупции Великобритании направлены на имплементацию норм Конвенции ОЭСР о борьбе с подкупом иностранных государственных должностных лиц при осуществлении международных деловых операций 1997 года. Контроль за применением Конвенции государствами-участниками возлагается в рамках ОЭСР на Комитет по иностранным инвестициям. Принятие Закона о коррупции в Великобритании положило начало принятию новых нормативных актов в других государствах, в сферу действия которых входит правовое регулирование иностранных инвестиций.

Сегодня офшоры рассматриваются как возможность «убежать» от юрисдикции государства. В действительности это понятие связано со свободой выбора места осуществления предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях рыночной экономики. Правовое регулирование офшоров в целом соответствует именно такому пониманию современных условий осуществления предпринимательской деятельности. «Под офшорной компанией может пониматься как юридическое лицо, зарегистрированное вне юрисдикции, где оно осуществляет свою деятельность, так и компания, инкорпорированная в так называемых офшорных центрах или юрисдикциях»[51]51
  См.: Регистрация субъектов предпринимательской деятельности. Зарубежный опыт. Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации / отв. ред. Р.А. Адельханян. М., 2012. С. 416.


[Закрыть].

Появление понятия «офшорная зона» связано с существованием собственно юридического лица как правовой конструкции или правового института и свойственному этой конструкции признаку ограниченной (в пределах суммы уставного капитала) юридической ответственности.

Правовая форма организации бизнеса – частная компания по английскому праву, или компания с ограниченной ответственностью (акционерное общество) по праву континентальной Европы, – предоставляет участникам компании преимущество ограниченной ответственности (например, акционера) в случае несостоятельности компании: несостоятельность, или банкротство юридического лица не связаны с банкротством физического лица, участвующего в нем.

Офшоры «эксплуатируют» это свойство, извлекая из этого преимущества материальную выгоду, тем, что позволяют физическим лицам оставаться в тени, т. е. сохранять анонимность. Анонимные владельцы офшорных компаний приобретают имущество, совершают сделки, заявляют иски в устрашение контрагента и способны «исчезать», когда возникает угроза банкротства. Проблема офшоров усложняется тем, что ни Мировой банк, ни ОЭСР не являются сторонниками борьбы против корпоративного способа организации бизнеса. А поэтому решение проблем, возникающих в связи с существованием офшоров, следует решать путем распространения на офшорные компании такого режима деятельности, который обеспечивал бы прозрачность операций офшорных компаний и ответственность лиц, их совершающих.

В настоящее время установление правовой связи между юридическим лицом и национальным правопорядком, в рамках которого создается юридическое лицо, осуществляется через критерий «национальности» юридического лица. В праве под национальностью юридического лица понимают привязанность юридического лица к определенному государству и его правопорядку. В одних государствах национальность юридического лица определяется в соответствии с критерием места учреждения компании, в других странах – согласно критерию его местонахождения. Причем местом нахождения компании может признаваться как место нахождения органов управления компании, так и место ее основной деятельности. Соответственно, контроль за должным поведением иностранного юридического лица устанавливается в государстве, где юридическое лицо либо учреждено, либо находится (осуществляет свою деятельность).

В современной практике использование в различных странах разных подходов к определению национальности юридического лица в различных государствах приводит к возникновению проблем правового регулирования иностранных юридических лиц, связанных с их «перемещением». Проблемы возникли в связи с установлением в отдельных государствах контроля за деятельностью иностранных юридических лиц, например, путем введения требования регистрации филиалов юридических лиц.

«Синдром Делавера», как назвали ставшую распространенной практику переноса места нахождения компании в Европе[52]52
  «Синдром Делавера» в судебной практике представлен решениями ряда дел Европейского Суда, в том числе решением по делу «Центрос» и «Ueberseeing». В деле «Centros» отказ в регистрации филиала иностранного юридического лица в Дании обосновывался тем, что компания, учрежденная в Англии датской супружеской парой, не предполагала ведение в Великобритании хозяйственной деятельности, а была создана лишь для открытия филиала в Дании. Это позволяло избежать исполнения требования датского закона о минимальном размере уставного капитала.


[Закрыть], выражается в поисках более благоприятной правовой среды для предпринимательской деятельности. «Офшорные зоны» – это не только территории, определяемые государственными органами для выполнения своих задач[53]53
  Приказ Минфина России от 13 ноября 2007 г. № 1084 предусматривает перечень 42 офшорных зон, в которых существует опасность уклонения от налогообложения // БНА ФОИВ. 2007. № 50.


[Закрыть], а скорее явление, связанное с выбором юрисдикций с благоприятным правовым регулированием инвестиций, с созданием комфортных, а значит, привлекательных условий для начала предпринимательской деятельности.

«Синдром Делавера» свидетельствует также и о распространении мер в практике государственного регулирования, которые направлены на защиту национальных экономических интересов. Например, требование датского законодательства о регистрации филиала компании, учрежденной в Великобритании, было вызвано необходимостью проконтролировать наличие необходимого для предпринимательской деятельности уставного капитала и защитить интересы местного населения, где филиал предполагал вести основную деятельность. Требование минимального уставного капитала к иностранной компании, которая предполагает осуществлять основную деятельность этой компании в стране, может быть реализовано через установление аналогичного требования к филиалу этого юридического лица, учрежденного за границей.

Борьбе с негативными последствиями существования офшоров помогает также распространение действия национального законодательства на иностранную компанию. Действие требований «национального» закона дает возможность получить необходимую информацию о действиях иностранной, в том числе офшорной, компании. Этой же цели служит требование регистрации филиала в случае перемещения компании. В приведенном выше Законе Италии предусмотрено, что перенос зарегистрированного места нахождения правового образования в другое государство или слияние правовых образований, имеющих зарегистрированные места нахождения в различных государствах, возможны лишь при соблюдении законодательства указанных заинтересованных государств.

В практике США получило распространение практика экстерриториального действия отдельных законов. Таким свойством экстерриториального действия обладает американское антитрестовское законодательство, согласно которому допускается проведение расследований в отношении действий, совершенных американскими или иностранными компаниями за рубежом, если эти действия оказывают негативное влияние на рынок США[54]54
  См. об этом: Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations. US Department of Justice and Federal Trade Commission. April 1995 // International Business Law Materials. 1995. V. XXI. № 1.


[Закрыть]. Таким же свойством обладают некоторые американские законы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность[55]55
  См. об этом в статье: Кожевников О.В., Смирнов П.С. Торгово-экономическое сотрудничество Восток – Запад и дискриминационные меры США // Советское государство и право. 1983. № 3.


[Закрыть]. В Великобритании Закон о противодействии коррупции 2010 года применяется в отношении физических и юридических лиц, которые имеют тесную связь с Великобританией. Экстерриториальное действие национального законодательства позволяет вывести из тени участников офшорных компаний.

Анализ тенденций развития современного правового регулирования инвестиций показывает, что центральное место в правовом режиме деятельности инвесторов занимает законодательство, направленное против коррупционных действий. При этом, как показывает практика США и Великобритании, действие законов, принимаемых в странах – экспортерах капитала, касается не только иностранных филиалов и дочерних компаний американских и английских компаний, но и их партнеров по бизнесу.

Эффективность принятых в сфере борьбы с коррупцией законов США и Великобритании может привести к сокращению инвестиций в ту или иную страну вследствие опасности оказаться причастными к коррупционным действиям, как они определены в законе страны – происхождения инвестора.

Выходом из ситуации, сложившейся в связи с принятием «драконовских» мер по борьбе с коррупцией, может стать гармонизация режимов правового регулирования инвестиций, существующих в разных странах. Не исключено, что таким способом гармонизации могут стать двусторонние соглашения о защите инвестиций, если в них предусмотреть соответствующие нормы о коррупционных правонарушениях.

Глава 3
Этапы формирования современного законодательства о противодействии коррупции (зарубежный опыт)

Современное законодательство, содержащее нормы, предусматривающие меры, направленные на противодействие коррупции, начало формироваться в начале 70-х гг. прошлого века. При этом «законодателем мод» можно считать США. Одним из первых актов, касавшихся противодействия коррупции, стал законодательный акт, направленный, в первую очередь, против организованной преступности. Антикоррупционный характер этого акта проявляется в том, что организованная преступность нередко оказывается связанной с коррумпированными должностными лицами. Речь идет о Законе США о рэкэтирских и коррумпированных организациях (Rackateer Influenced and Corrupt Organizations Act (далее – RICO)). RICO был введен в действие как раздел 901 (а) Закона о контроле за организованной преступностью 1970 года (Organized Crime Control Act (Pub. L. 91-452, 84 Stat. 922). RICO вошел в качестве гл. 96 Титула 18 Кодекса США (18 U.S.C. § 1961–1968).

Главной целью RICO было создать условия для привлечения к ответственности руководителей преступных организаций, не принимавших непосредственного участия в совершении преступлений, однако отдававших приказы совершить преступления. Речь идет об участии в деятельности, связанной с рэкетом (rackateering activities). Согласно RICO деятельность, связанная с рэкетом, включает в себя:

– любое нарушение законов штатов, касающихся азартных игр, убийства, похищения людей, вымогательства, поджогов, грабежей, подкупа (взяточничества), недобросовестного ведения бизнеса, или совершения операций с контролируемыми веществами или запрещенными химическим препаратами (согласно Закону о контролируемых веществах 1970 года (Controlled Substances Act));

– любое действие, связанное с подкупом должностных лиц (взяточничество), фальшивомонетчиство и подделка документов, кража, хищение, мошенничество, недобросовестное ведение бизнеса, противодействие отправлению правосудия, работорговля, рэкет, азартные игры, отмывание денег, найм людей для совершения убийства или иных преступлений, определенных в Федеральном уголовном кодексе (Титул 18);

– расхищение профсоюзных фондов;

– мошенническое банкротство или мошенничество на рынке ценных бумаг;

– организация наркотрафика; организация сетей для распространения наркотиков, иных преступлений, подлежащих пресечению в соответствии с Законом о ведении преступных предприятий 1983 года (Continuing Criminal Enterprise Statute);

– преследуемые в уголовном порядке нарушения авторских прав;

– отмывание денег и связанные с ним преступления;

– незаконная иммиграция и оказание помощи лицам, нелегально пересекающим границу (в случае наличия финансовой заинтересованности);

– террористические действия.

В соответствии с RICO предусматриваются санкции за 27 преступлений, в соответствии с федеральным законодательством и восемь за нарушения законодательство штатов – уплаты штрафа в размере 25 тыс. долл. США и 20 лет тюремного заключения. RICO не исключает права пострадавшего лица (или пострадавших лиц) потребовать возмещения причиненного вреда на основании гражданского иска. Требования могут быть предъявлены как юридическим лицам (корпорациям), так и физическим лицам.

Интернационализация мировых хозяйственных связей привела к активизации деятельности компаний США за рубежом. Расследование Комиссии по ценным бумагам и биржах США (Securities and Exchange Commissions – далее SEC), предпринятое в середине 70-х гг. XX в., заставило свыше 400 компаний признать совершение ими незаконных или сомнительных платежей на сумму порядка 300 млн долл, в пользу иностранных государственных и политических деятелей[56]56
  CRS Report to Congress, March 3, 1999 // <http//www.fas.org/irp/crs/Crsfcpa.htm>.


[Закрыть]. Такие платежи проводились в целях подкупа государственных чиновников в иностранных государствах и/или облегчения принятия решений, необходимых для ведения бизнеса. Одно из наиболее известных дел было дело компании Локхид (Lockheed), аэрокосмической корпорации США, замешанная в подкупе иностранных чиновников в целях получения государственных заказов[57]57
  Подробнее см.: Ben R. Rich, Leo Janos Skunk Works: A personal Memoir of My Years at Lockheed. New-York, 1994.


[Закрыть]. Другой компанией, замешанной в подобном скандале, была корпорация Chiquita Brands, участвовавшая в подкупе Президента Ремпублики Гондурас в целях снижения взимаемы на территории этой страны налогов.

Для того чтобы воспрепятствовать подкуп иностранных государственных служащих и восстановить подорванное доверие общественности к предпринимателям США в декабре 1977 года был подписан Закон об иностранной коррупции (Foreign Corrupt Practices Act, далее – FCPA). В 1998 году названный Закон был скорректирован Законом о противодействии международной коррупции 1998 года (International Anti-Bribery Act), принятым в связи с необходимостью имплементировать в законодательство США нормы антикоррупционных конвенций ОЭСР.

FCPA запрещает лицам США вести предпринимательскую деятельность, осуществляя подкуп иностранных должностных лиц, политических деятелей, партий, кандидатов на занятие официальных постов в целях оказать влияние, побудить подкупаемое лицо не исполнять возложенные на такое лицо обязанности или иным образом исполнять свои обязанности ненадлежащим образом в целях облегчить такой компании ведение предпринимательской деятельности на территории иностранного государства. FCPA применяется в отношении корпораций США или иностранных компаний, ценные бумаги которых зарегистрированы в соответствии с Законом о ценных бумагах и биржах 1934 года (Securities and Exchange Act). FCPA также применим в отношении физических лиц, являющихся гражданами США, постоянно проживающими (домицилированными) на территории США, любой корпорации, учрежденной по законам США, или любой корпорации, осуществляющей свою деятельность на территории США.

В период после экономического кризиса 2008 года существенно возросла активность Минюста США (Department of Justce), органа, ответственного за обеспечение исполнения FCPA, связанная с проведением расследований и применением положений FCPA. Заместитель Генерального прокурора США Лэнни Брюэр (Lanny Breuer) отметил, что в 2009–2010 гг. активность Министерства может быть сопоставлена с предшествующими 30 годами (начиная с 1978 года – года вступления FCPA в силу). Он заявил о начале «новой эры применения FCPA»[58]58
  См.: Речь Заместителя Генерального прокура Л.А. Брюэра на Конференции по проблемам FCPA: Assistant Attorney General Lanny A Breuer Speaks at the 24th National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act (Nov. 6, 2010) // <http://www.justice. gov/criminal/pr/speeches/2010/new-era-of-fepa-enforcement-lanny-breur/>.


[Закрыть]. Представляется, что возрастание активности в части применения FCPA может быть объяснена вступлением в действие новых требований, направленных на повышение прозрачности как в деятельности корпораций, так и в части совершения операций на финансовом рынке. В первом случае речь идет о практике применения Закона Сарбанса-Оксли 2002 года, предусматривающего ряд мер, направленных на повышение прозрачности в деятельности корпораций. Во втором случае речь идет о Законе Додда-Франка 2010 года, в котором предусматривается ряд мер, направленных на обеспечение прозрачности в проведении операций на финансовых рынках.

Есть еще одна черта, характеризующая «новую эру» в применении FCPA. Речь идет о том, что вследствие интернационализации операций действие FCPA начинает приобретать все более экстерриториальный характер. Так, в 2009–2010 гг. из 10 случаев расследований и наложения наиболее крупных санкций на компании восемь компаний были иностранными. В частности, решения были приняты в отношении следующих компаний (перечисленные ниже компании представляют собой отдельные примеры; полностью перечень можно обнаружить на сайте Минюста: <http://www.justice.gov/>):

Siemens (Германия) (решение вступило в силу 6 января 2009 г., наложен штраф на сумму 448,5 млн долл. США и SEC потребовал возвращения 350 млн долл. США в качестве незаконно полученной прибыли);

KBR/Halliburton (США) (решение вступило в силу 12 февраля 2009 г., наложен штраф на сумму 402 млн долл. США и SEC потребовал возвращения 177 млн долл. США в качестве незаконно полученной прибыли);

ВАЕ (Великобритания) (признала свою вину 1 марта 2010 г., наложен штраф на сумму 402 млн долл. США);

Shamprogetti Netherlands В.У./ЕМ S.p.a. (Голландия/Италия) (отсроченное решение от 7 июля 2010 г., наложен штраф на сумму 240 млн долл. США и SEC потребовал возвращения 125 млн долл. США в качестве незаконно полученной прибыли; и др.[59]59
  Подробнее см.: In New Top Ten Eight Are Foreign. The FCPA blog. Nov. 5, 2010 // <http://www.fcpablog.eom/blog/2010/ll/5/in-new-top-ten-eight-are-foreign.html>.


[Закрыть]

Следует отметить, что на основании FCPA проводятся расследования не только в отношении компаний и корпораций – юридических лиц, но и в отношении физических лиц. Так, в 2012 году Минюст провел масштабное расследование в отношении схемы подкупа должностных лиц в африканском государстве Габон. Расследование было завершено 21 февраля 2012 г., обвинение было выдвинуто против 22 физических лиц[60]60
  См.: USA Justice Department Drops Charges In Massive FCPA Sting Investigation // World Securities Law Report. 2012. № 3.


[Закрыть].

Возможность экстерриториального применения положений FCPA обеспечивается тремя ключевыми принципами. Во-первых, FCPA содержит прямой запрет лица и предпринимательским образованиям США совершать коррупционные действия в любой точке мира. При этом под лицами и предпринимательскими образованиями FCPA понимает граждан США и резидентов США, а также предпринимательские образования, учрежденные в соответствии с законами США и осуществляющие предпринимательскую деятельность в США. Помимо этого, требования к указанным выше лицам и предпринимательским образованиям могут быть отнесены и признаны ответственными должностные лица, директоры, служащие и агенты (представители) (независимо от национальной принадлежности таких лиц), а также иностранные филиалы и дочерние компаний лиц и предпринимательских образований[61]61
  Так, например, Минюст США провел расследование и заключил соглашение об отсрочке в применении санкций по результатам расследований, проведенных в 2011 году в отношении филиалов и представителей компании Johnson&Jonson в Греции, Польше и Румынии. (См.: Keith М. Korenchuk, Kirk Ogrosky, Samuel M. Witten, Benjamin H.Wallfish, Arnold&Porter LLP, “Advisory: J&J Agrees to Pay US $78 Million To Settle Allegations of Payments Made to European Healthcare Providers” (April 2011) // <http://www.arnoldandporter.com/publications.cfm>.) В отношении другой компании США Pride International Минюст выдвинул обвинение, касавшееся того, что три филиала компании, находящиеся в Мексике, Венесуэле и Индии, фальсифицировали отчетность, входящую в состав консолидированной отчетности Pride International, с тем, чтобы скрыть подкуп должностных лиц в странах своего нахождения. В результате Pride International была вынуждена заплатить в качестве уголовной санкции штраф в размере, превышающем 156 млн долл. США (см. <http://www.justice.gov/opa/pr/2010/November/10-crm-1251.html>).


[Закрыть].

Вторым ключевым моментом, способствующим экстерриториальности положений FCPA, является распространение положений FCPA на эмитентов ценных бумаг, вне зависимости от места их инкорпорации, осуществления предпринимательской деятельности и т. п., если ценные бумаги допущены и обращаются на биржах США. При этом органом, обеспечивающим исполнение требований FCPA, может быть уже не Минюст, a SEC. Так, французская телекоммуникационная компания Alcatel-Lucent S.A. и три ее филиала согласились уплатить свыше 137 млн долл. США в качестве отступного, уплачиваемого при урегулировании уголовного штрафа за незаконные платежи, произведенные в Коста-Рике, Гондурасе, Малайзии и Тайване[62]62
  См.: <http://www.sec.gov/news/press/2010/2010-1193.html>.


[Закрыть].

Третьим ключевым моментом для применения FCPA в отношении лиц, формально находящихся вне сферы действия законов США, является использование услуг почты США или иных средств ведения международной торговли, например, использование системы проведения платежей, счетов, открытых в банках США в качестве инструмента осуществления подкупа иностранного должностного лица. Например, обвинения в нарушении FCPA были выдвинуты против производственного предприятия Bridgestone, находящегося в Токио, на основании электронных сообщений, передаваемых между Японией и США, в которых излагалась схема подкупа должностного лица[63]63
  Компания Bridgestone согласилась признать свою вину в участии в заговоре с целью подкупа должностного лица для сокрытия спекулятивной сделки и уплатила 28 млн долл, в качестве уголовного штрафа. (См.: <http://justice.gov/opa/pr/2011/ September/11-crm-1193.html>.)


[Закрыть].

Описанная выше практика применения положений FCPA продемонстрировала то, что область действия названного Закона простирается за пределы США и может коснуться практически любого лица, причем толкование возможности применения данного Закона будет осуществляться в США. В условиях современного глобализованного и интернационализированного мира использование средств электронной коммуникации, современных систем осуществления платежей легко может привести к ситуации, когда любое лицо может обнаружить себя ответственным за нарушение FCPA. Ситуация усугубляется еще и тем, что антикоррупционное законодательство представляет собой систему норм различного характера, позволяющих осуществлять уголовное преследование за такие правонарушения, как заговор, содействие и подстрекательство. Этим можно объяснить то, что анализ современного антикоррупционного законодательства был начат с RICO, положения которого, в принципе, не предусматривают возможности для их применения за пределами США. Тем не менее, любое лицо, не совершающее правонарушений, связанных или направленных на подкуп иностранных должностных лиц, таким образом, формально не подпадающее под FCPA, может быть привлечено к ответственности по этому Закону. Это произойдет в случае, если такое лицо (в том числе иностранное) будет признано оказывающим содействие лицу (участвующему в заговоре с целью оказания содействия), подпадающему под действие FCPA, в совершении подкупа иностранного должностного лица. Таким образом, любое лицо, вне зависимости от государственной или национальной принадлежности или места осуществления предпринимательской деятельности должно быть достаточно бдительным и безупречным с точки зрения «чистоты» ведения бизнеса. С другой стороны, законодательство принимающей стороны должно позволять инвестору быть «чистым и прозрачным». На необходимость учитывать «коррупционность законодательства» принимающей страны обращалось внимание юристов-практиков в связи с исследованием перспектив инвестирования в новые развивающиеся рынки (включая и рынки стран Азии, БРИК, российский рынок): «Ссылки на то, что вы понятия не имели о коррупционных связях чиновника с вашим партнером по бизнесу, вряд ли будут иметь значение, когда деятельность вашей компании подпадет под расследование за нарушение FCPA»[64]64
  Lucy McNulty, Ashley Lee. New markets. New Rules // International Financial Law Review. 2012. June. P. 22. Данную статью предваряет следующий подзаголовок: «В ослабленной глобальной экономике далекие рынки служат источником слабой надежды для инвесторов. Однако риски велики особенно в новых экономиках стран Азии. Успех зависит от осторожности и осведомленности относительно законодательства о коррупции принимающего государства» (Там же. Р. 20).


[Закрыть].

Развитие юридической техники, в смысле обеспечения возможности экстерриториального применения национального законодательства, стало свойством, характеризующим условно выделенный нами второй этап развития антикоррупционного законодательства. Безусловно, претензия на экстерриториальное действие должна не только подкрепляться совершенной юридической техникой в части формулирования предмета регулирования и определения сферы действия закона, но и экономическими возможностями государства, позволяющими обеспечить исполнение юридически совершенной нормы.

В связи с анализом положений FCPA хотелось бы обратить внимание на следующее. FCPA вступил в действие в 1978 году, однако практика его активного применения относится к более позднему периоду – после кризиса 2008 года, когда руководство Минюста США заявило о «новой эре» в применении FCPA[65]65
  См.: Речь Заместителя Генерального прокура Л.А. Брюэра на Конференции по проблемам FCPA: Assistant Attorney General Lanny A Breuer Speaks at the 24th National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act (Nov. 6, 2010) // <http://www.justice. gov/criminal/pr/speeches/2010/new-era-of-fcpa-enforcement-ianny-breur/>.


[Закрыть]. Следуя примеру США, в ряде стран были приняты законы, содержащие нормы, схожие по целям регулирования и содержанию с FCPA. В качестве такого примера может быть приведен Австралийский закон 1999 года № 43 о внесении изменений в Уголовный кодекс (подкуп иностранных должностных лиц) (Criminal Code Amendment (Bribery of Foreign Public Officials) Act, 1999. № 43). До второй половины 2011 года Австралия была весьма не активна в мерах по обеспечению его применения в австралийских судах. В зарубежной юридической литературе даже отмечалась определенная «вялость предпринимательских структур при оценке рисков применения к их действиям глобальных антикоррупционных законов; такая вялость отмечалась и в тех кругах, которые осуществляют свою деятельность на финансовых рынках, взаимодействуют со множеством агентов и посредников, выплачивают комиссионные и деятельность которых, как правило, носит трансграничный характер»[66]66
  Crossing the Minefield // International Financial Law Review. 2012. February. P. 28, 29. Приведенная статья имеет следующий подзаголовок «Великобритания, США и Австралия начали активно применять законодательство против подкупа и коррупции. Ниже объясняется, что это может значить и как уменьшить предпринимательские риски в этой связи».


[Закрыть].

Отмеченный выше период «бездействия» антикоррупционного законодательства может быть объяснен общим скептическим отношением к идее регулирующего воздействия государства на экономику, господствовавшей в государствах с рыночной экономикой. Однако экстренные меры предпринимаемые государствами для преодоления кризиса, с одной стороны, сделали необходимым переоценить традиционные подходы, характерные для эпохи неолиберализма. С другой стороны, необходимость признания значения и возрастающей роли государственного регулирования заставило то же государство более пристальным образом взглянуть на технологию и принципы взаимодействия государства с предпринимательскими структурами. В этой связи «пристальность и глубина» такого взгляда позволяет выделить очередной этап в антикоррупционном регулировании, связанный с принятием в Великобритании Закона о подкупе, принятого в 2010 году и вступившего в силу с 1 июля 2011 г. (Bribery Act, PGA, 2010, ch. 23).