Текст книги "Роль предпринимательских структур в противодействии коррупции. Научно-практическое пособие"

Раздел II
Роль корпоративного регулирования в противодействии коррупции

Глава 5
Зарубежный опыт использования корпоративного регулирования в противодействии коррупции

Как указывалось в разделе I настоящего пособия, одной из современных тенденций в развитии законодательства о противодействии коррупции является вовлечение в антикоррупционное регулирование субъектов предпринимательской деятельности. При этом предприниматели рассматриваются не столько как потенциальные нарушители антикоррупционного регулирования – потенциальные взяткодатели и получатели необоснованных незаконных выгод в результате подкупа должностного лица, сколько как союзники, обеспечивающие эффективность применения законодательства о противодействии коррупции.

К числу положений антикоррупционного законодательства, предполагающих эффективное взаимодействие с корпоративным, следует отнести, в частности, положения, из которых следует возможность применения антикоррупционного регулирования не только в отношении публичных (государственных) должностных лиц, но и в отношении лиц, ответственных за принятие решений в негосударственных частных организациях. К числу таких норм антикоррупционного регулирования следует в качестве примера привести, например, разд. 7 Закона о подкупе, в соответствии с которым организация несет ответственность за действия своих работников, которые были направлены на подкуп должностных лиц. При описании правонарушений, связанных с подкупом, рассматриваемый Закон не устанавливает разграничений между должностными лицами государственных организаций (публичными должностными лицами) и частными сотрудниками, в том числе коммерческих организаций.

Одним из первых государств, в котором был принят антикоррупционный закон, признавший преступлением подкуп иностранных лиц, были США. Речь идет о Законе США «О коррупционной практике в отношении иностранных лиц» 1977 года (Foreign Corrupt Practices Act). Последним, с точки времени, прошедшего со вступления Закона в силу, является Закон Великобритании о взяточничестве 2010 года[91]91
  См.: Bonneau J.L. Combating Foreign Bribery: Legislative Reform in the United Kingdom and Prospects for Increased Global Enforcement // Columbia Journal of Transnational Law. 2011. № 2. P. 367–410.


[Закрыть]. Принятие Закона 2010 года не означает отсутствие ведения борьбы с коррупцией в Великобритании до 2010 года. На самом деле в Великобритании существует старейшее законодательство, направленное на борьбу с коррупцией. Однако прежде борьба с коррупцией рассматривалась как уголовное деяние (criminal offence). Такой подход нашел отражение в Законе о коррупционной практике публичных лиц 1889 года (Public Bodies Corrupt Practices Act), Закон о предотвращении коррупции 1906 года (Prevention of Corruption Act)[92]92
  Там же. P. 371, 372.


[Закрыть]. Особенностью Закона 2010 года является то, что данный Закон рассматривает дачу взятки в качестве уголовного деяния, совершаемого юридическим лицом. Такой подход, хотя и вызвал критические замечания на стадии разработки закона, тем не менее, был воспринят в Законе[93]93
  См.: Raphael M., Summers B. At Last the United Kingdom Confronts Bribery: Will the draft Bribery Bill be Enough to Silence its Critics? // Business Law International. V. 10. 2009. № 3.


[Закрыть]. В качестве санкции за нарушение требований антикоррупционных законов и в США, и в Великобритании предусматривается наложение штрафов, а в ряде случаев предусмотрены меры уголовной ответственности для юридического лица (см. гл. 3 разд. I настоящего пособия).

В целом, принятие антикоррупционного законодательства, с одной стороны, делает необходимым повышение прозрачности в деятельности юридических лиц вообще и корпоративных организаций в частности. С другой стороны, совершенствование корпоративного регулирования, в свою очередь, позволяет формулировать новые требования, устанавливающие правила должного поведения для органов и работников корпоративных организаций, исполнение которых либо затрудняет, либо делает практически невозможным совершение правонарушений коррупционного характера.

Следует обратить внимание на то, что одной из стержневых проблем корпоративного регулирования является разрешение конфликта интересов собственников, инвестировавших средства в корпоративную организацию, и лиц, осуществляющих непосредственное управление данной организацией[94]94
  Как заметил «экономический убийца» Дж. Перкинс, «рывок к дерегулированию повысил потребность в недостоверном учете. Стремясь к быстрой прибыли, топ-менеджеры крупнейших корпораций создали систему, позволяющую прятать важные расходные статьи» (Перкинс Д. Экономический убийца объясняет, почему рухнули финансовые рынки и как их возродить. М., 2010. С. 127). Ответной мерой стало приятие упомянутого выше Закона США Сарбанса-Оксли.


[Закрыть]. Это противопоставление отражает фундаментальное противоречие, является в то же время и своего рода «движущей силой» корпоративного регулирования.

Как показывает опыт, корпоративная форма организации юридического лица обладает значительным числом преимуществ. Во-первых, она позволяет привлекать значительное число участников, а также аккумулировать значительные объемы капиталов за счет вкладов отдельных участников. Во-вторых, корпоративная форма обладает значительной прозрачностью. Законодательство устанавливает требование публичной доступности внутренних документов акционерных обществ. Механизм корпоративного управления постоянно совершенствуется, обеспечивая возможность вкладчиков-инвесторов контролировать действия профессиональных управляющих, не являющихся вкладчиками. В-третьих, корпоративная форма организации юридических лиц способна обеспечить привлечение работников предприятий к участию в управлении предприятием, если это позволяют национальные традиции корпоративного управления в данном государстве.

Традиционно принято выделять две модели управления акционерным обществом: двухзвенная и трехзвенная. Двухзвенная система управления акционерным обществом предполагает, что собрание акционеров избирает управляющих директоров. Таким образом, в акционерном обществе существует два звена управления: собрание акционеров и правление директоров. Такая система принята в США, Великобритании.

Трехзвенная система управления предполагает наличие трех «звеньев» в управлении: собрание акционеров, наблюдательный совет и правление. Данная система управления принята, например, в Германии, Австрии, Польше, Чехии. Считается, что необходимость присутствия в системе органов управления акционерным обществом промежуточного звена обусловливается традиционным для ряда европейских стран привлечением работников предприятий к управлению предприятием. В таких случаях, говоря о противоречии (конфликте интересов) между управляющим менеджментом и акционерами, принято говорить не об акционерах (share-holders), а об участниках (держателях долей) (stakeholders).

Особенность модели корпоративного управления в Германии является привлечение к управлению корпоративной организации работников. Данное требование основывается на положениях законодательства[95]95
  «Правовая база регулирования хозяйственных обществ в Германии обширна. К первичным источникам относятся Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1982 года и Закон об акционерных обществах 1965 года. Общие положения содержатся, кроме того, в нормах об объединениях (§ 21–79 ГГУ)» (Основы германского и международного экономического права. СПб., 2007. С. 303).


[Закрыть], а также положениями коллективных договоров, заключаемых с работниками предприятиями[96]96
  «Коллективный договор устанавливает правовые нормы, которые касаются содержания, возникновения и прекращения трудовых отношений, производственных вопросов или вопросов организации и функционирования предприятия (§ 1 Закона о коллективных договорах)» (Там же. С. 380).


[Закрыть]. Участие работников в управлении предприятием также может и должно рассматриваться в качестве формы противодействия коррупции при управлении предприятием, поскольку предполагает большую степень прозрачности в той корпоративной структуре, в которой работники участвуют в управлении корпоративной структурой. В то же время, как отмечается в литературе, «акционеры обычно не очень рады участию работников предприятия в корпоративном управлении, поскольку это снижает их собственную роль в управлении предприятием»[97]97
  См.: Klaus J. Hopt Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation // The American Journal of Comparative Law. Vol. 59. 2011. № 1. P. 53.


[Закрыть]. Учитывая это, участие трудового коллектива в корпоративном управлении либо вытекает из императивного предписания закона, либо присутствует на предприятиях, создаваемых с участием государства, либо находящихся под влиянием государства. Тем не менее, законодательство стран ЕС о европейских компаниях не исключают возможности участия работников в управлении предприятием[98]98
  Это предусматривается Директивой Совета 2001/86/ЕС, которой вводятся дополнения в Устав европейской компании.


[Закрыть].

Обеспечение прозрачности в управлении корпоративными организациями достигается путем разработки кодексов корпоративного поведения. Подготовка подобных кодексов началась с Доклада Комиссии под руководством Адриана Кадбери, посвященного финансовым аспектам корпоративного регулирования, подготовленного в декабре 1992 года. Названный Доклад содержал определение категории «корпоративное управление», под которым понималась «система, посредством которой компании управляются и контролируются»[99]99
  Adrian Cadbury Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, London 1992: <www.frc.org.uk/corporate/combinedcode.cfm>.


[Закрыть].

Результаты Доклада были положены в основу кодексов корпоративного поведения, которые разрабатывались в различных государствах, включая Российскую Федерации[100]100
  В Российской Федерации распоряжением ФКЦБ России (в настоящее время – ФСФР России) от 4 апреля 2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» разработанный под руководством Комиссии Кодекс был рекомендован акционерным обществам, учрежденным на территории Российской Федерации, в целях совершенствования управления акционерными обществами. Следует обратить внимание на то, что в России регулирующий орган использует категорию «корпоративное поведение» вместо принятого «корпоративного управления» (corporate governance). Российский Кодекс размещен на сайте ФСФР России: <http://www.fcsni.ru/ru/legislation/corp_nianagenient_study/corp_codex/>.


[Закрыть].

В максимально развернутом и полном виде принципы и проблемы корпоративного управления проявляются в нормах, регулирующих акционерные общества. Не случайно на примере акционерных обществ формулировались предположения относительно того, что корпоративная форма управления является наиболее адекватной «самообеспечиващейся» (self-enforcing) формой организации для юридических лиц. Данная форма противопоставлялась запретительной модели (prohibitive model), характерной для административной модели управления. В самообеспечивающейся модели инвесторы-акционеры, используя механизм голосования, могут влиять на действия управляющих директоров. В запретительной модели закон (или акт регулирующего органа) устанавливает запрет, адресованный управляющим директорам, совершать те или иные действия. Речь может идти, например, о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность членов управляющих органов (правления или совета директоров). Использование запретительной модели будет означать установление запрета совершать подобные сделки, использование самообеспечивающейся модели не запрещает совершение таких сделок, но требует согласования их с правлением директоров или собранием акционеров[101]101
  См.: Black В., Kraakman R. Self-enforcing model of corporate law // Harvard Law Review. V. 109. № 8. June 1996. P. 1911–1982.


[Закрыть].

Положения кодексов поведение принято относить к так называемому «мягкому праву», нормы которого, как принято считать, не являются обязательными для применения[102]102
  См., например: Klaus J. Hopt Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation // The American Journal of Comparative Law. Vol. 59. 2011. № 1. P. 10–16; Основы германского и международного экономического права. СПб., 2007. С. 304, и др.


[Закрыть]. Между тем вопрос об обязательности норм подобных кодексов решается не столь однозначно. Во-первых, для оценки характера норм кодексов необходимо учитывать нормы, принятые организациями инфраструктуры рынка, в частности фондовыми биржами. Необходимость принятия Кодекса корпоративного поведения и его соблюдения является условием включения ценных бумаг данного эмитента в верхние эшелоны листинга на многих фондовых биржах. Во-вторых, несоблюдение норм Кодекса для организаций, принявших для себя его положения (утвердивших его решением уполномоченного органа), может привести к заявлению требований о возмещении ущерба, причиненного его несоблюдением акционерам, или признания внутренних документов организации не соответствующих Кодексу недействительными.

В настоящее время работы над кодексами не прекращаются. С одной стороны, совершенствуются ранее разрабатывавшиеся кодексы. «После 1992 года во многих странах были разработаны один или несколько кодексов корпоративного управления. Эти кодексы создаются с привлечением бирж, предпринимательских объединений, специализированных государственных организаций или комитетов, регулирующих органов, представителей научных кругов и практиков. Обычно такие кодексы адресуются организациям, проходящих листинг па биржах. Однако встречаются кодексы, которые адресуются семейным предприятиям или государственным предприятиям или таким, в которых государствам принадлежит значительная доля участия. В ряде случаев кодексы разрабатываются для предприятий, занятых в отдельных областях экономики, например в банковской деятельности, или даже адресуются конкретным предприятиям, например Deutsche Bank»[103]103
  Klaus J. Hopt Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation // The American Journal of Comparative Law. Vol. 59. 2011. № 1. P. 12.


[Закрыть]. В любом случае корпоративные кодексы существенным образом повышают прозрачность в управлении организацией и способны уменьшить коррупционные риски как связанные с подкупом должностных лиц в рамках самой организации, так и связанные с действиями работников организации, направленных на подкуп государственных должностных лиц.

Принятие Закона Сарбанса-Оксли знаменовало переход к новому этапу в корпоративном регулировании. Непосредственной предпосылкой принятия Закона Сарбанса-Оксли США (Sarbanes-Oxley Act of 2002) стали события, связанные с банкротством компании Энрон (Enron Corporation). 2 декабря 2001 г. энергетическая компания, являющаяся восьмой по величине компанией в США, акции которой являлись «голубыми фишками» на рынке США объявила себя банкротом. Объявленное банкротство имело настолько сильное последствия для фондового рынка США, что его причины стали предметом расследования Сената США. Выводы, сделанные в процессе расследования и изложенные в специальном докладе, легли в основу разработанного законопроекта, ставшего впоследствии Законом Сарбанса-Оксли. В качестве главных нарушений, допущенных Директорами Энрон, в Докладе Сената США были названы:

– нарушения директорами фидуциарных обязательств перед акционерами компании (категория фидуциарного обязательства (fiduciary duty) является характерной для англо-американской доктрины права; фидуциарными (или доверительными) признаются обязательства, хотя прямо и не оговоренные ни в договоре, ни в законе, однако вытекающие из предположения, что в определенных случаях (например, услуги адвоката) должник обязан проявлять исключительную добросовестность при исполнении своих обязательств); в частности, применительно к действиям руководства Энрон указывалось на нарушения в ведении отчетности, совершении сделок, в которых присутствовал конфликт интересов в ущерб большинству акционеров компании;

– несоблюдение общих принципов ведения отчетности (generally accepted accounting principles (GAAP)) (в Докладе Сената США было обозначено как High Risk Accounting);

– существенное сокрытие (нераскрытое) отдельных операций (extensive undisclosed off-the-books activity); в частности, руководство Энрон не показывало в отчетности отдельные рисковые операции в целях необоснованного завышения доходов корпорации и сокрытия убытков;

– чрезмерное вознаграждение, которое получало руководство компании, приводившее к недостаточности наличия ликвидных средств корпорации в периоды выплаты бонусов; кредитование корпорацией высшего руководства;

– отсутствие независимости членов Совета директоров, равным образом и внешнего аудитора, при принятии решений (в ряде случаев члены Совета директоров имели тесные личные и/или финансовые связи с иными организациями, которым оказывалась финансовая и спонсорская поддержка); в числе компаний, с которыми у членов Совета директоров имелись личные связи, оказался и внешний аудитор Энрон – компания «Артур Андерсен», прекратившая свое существование в связи с банкротством Энрон.

В качестве мер, направленных на предотвращение в будущем подобных ситуаций, Сенат США принял ряд рекомендаций, адресованных директорам корпораций, ценные бумаги которых публично обращаются на рынке. В частности, было признано целесообразным в рамках федерального законодательства:

– запретить нарушение общепринятых принципов ведения отчетности, ведущее к неточностям и недостоверности финансовой отчетности;

– запретить сделки, влекущие конфликт интересов, заключаемые с организациями, которые принадлежат или в состав руководства которых входят высшее руководство корпорации;

– запретить практику исключения из отчетности операций, занижающих убытки или потери компании;

– предотвращать чрезмерное вознаграждение, выплачиваемое руководству корпораций, в том числе посредством проверки планов вознаграждений и расходов компаний, ограничения практики предоставления корпорацией кредитов и займов высшему руководству; ограничение выплат вознаграждения посредством передачи акций корпорации (выплата вознаграждения акциями компании стимулировало стремление руководства компании «улучшать» отчетность в целях повышения рыночных котировок акций корпорации);

– запретить внешним аудиторам компании оказывать услуги по внутреннему аудиту, а также иные услуги, кроме услуг внешнего аудита;

– стимулировать независимость членов Советов директоров корпораций путем установления требования того, чтобы большинство членов не имело материальных и/или финансовых связей и не получало иного вознаграждения, кроме как за выполнение функций Директора;

– усилить требования в отношении внутреннего аудита корпораций.

Столь подробное изложение законодательного акта США и причин, подтолкнувших его принятие, явилось то, что Закон Сарбанса-Оксли оказал влияние на регулирование финансовых рынков как в США, так и за пределами США. Следует обратить внимание на то, что первоначально принятие под влиянием названного Закона более жестких требований на Нью-Йоркской фондовой бирже привело даже к перемещению объема операций по первичному размещению капитала на Лондонскую фондовую биржу. Впоследствии ситуация выровнялась, поскольку под влиянием Закона Сарбанса-Оксли были внесены изменения в законодательство европейских и не только европейских стран, направленные на ужесточение контроля корпораций[104]104
  Подробнее о влиянии Закона Сарбанса-Оксли на финансовые рынки см.: Estelle М. Sohne. The Impact of Post-Enron Information Disclosure Requirements Imposed under US Law on Foreign Investments // Columbia Journal of Transnational Law. V. 42. 2003. P. 217–253.


[Закрыть].

Меры, аналогичные предусмотренным в Законе США Сарбанса-Оксли, были приняты затем и в европейских странах. «К сожалению, в ряде случаев опыт показывает, что, реагируя на скандал, законодатели могут отреагировать слишком жестко, допуская пере-регулирование (over-react). После принятия Закона Сарбанса-Оксли, реагируя на финансовый кризис 2008 года, законодателем США в 2010 году был одобрен Закон Додда – Франка, в большей степени касавшийся организации финансового рынка, однако также затрагивающий и корпоративное регулирование. В частности, подобно Закону Сарбанса-Оксли, Закон Додда – Франка также предусматривал обязанность должностных лиц корпораций (внутренних аудиторов, директоров) информировать регулирующие органы о допускаемых корпорацией нарушениях прав акционеров. Вводимая таким образом вначале Законом Сарбанса-Оксли, а затем и Законом Додда – Франка практика «стукачества» (whistleblowing) вызвала неоднозначную реакцию у специалистов, хотя и была направлена на повышение прозрачности регулирования корпоративных организаций[105]105
  Corporate Law – Securities Regulation – Congress Expands Incentives for Whistleblowers to Report Suspect Violations to the SEC // Harvard Law Review. V. 124. P. 1829–1832⁶; Kevin Rubenstein Internal Whistleblowing and Sarbanes – Oxley Section 806: Balancing the Interests of Employee and Employer // NY L. Sch. Law Review. V. 52. 2007–2008. P. 637–650.


[Закрыть]. Такое законодательство именуется «крякающим законодательством» (quack legislation)»[106]106
  Hopt K.J. Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation //AJCL. 2011. V. 59. P. 16, 17; см. также: Romano R. The Sarbanes – Oxley Act and Making of Quack Corporate Governance, Yale Law Journal. 2005. V. 114. P. 1521.


[Закрыть].

Принятие описанного выше Закона Сарбанса-Оксли является одним из примеров такого взаимопроникновения законодательных актов, касающихся корпораций и финансовых рынков. Особенность ситуации с США состоит в том, что собственно корпоративное регулирование в США относится к ведению штатов[107]107
  Следует заметить, что единообразие регулирования обеспечивается принятием Единообразного закона о корпорациях (Uniform corporations act), являющегося типовым законом для штатов.


[Закрыть]. Регулирование же рынка ценных бумаг отнесен к области федерального регулирования как область регулирования торговли между штатами[108]108
  Как отмечается в классическом учебнике Салигмана и Лосса, «Закон о ценных бумагах 1933 г. не вырос из головы Зевса. Он явился результатом многовекового развития государственного регулирования, включая законодательство Англии» (L. Loss, J. SaUgman Foundamentals of Securities Regulation, 3-rd edition, MV-NY, 1996).


[Закрыть]. Противоборство между штатами и федеральными органами продолжались и после принятия федеральных законов о ценных бумагах и о ценных бумагах и биржах в 1933 и 1934 гг. соответственно. Решающее значение имело то, что создание единых требований в отношении раскрытия информации эмитентами ценных бумаг, а также контроля за соблюдением этих требований на уровне федерации было предпочтительным с точки зрения интересов развития общенационального финансового рынка. Закон Сарбанса-Оксли является федеральным законом и его принятие на федеральном уровне соответствует практике и традициям, изначально заложенным в законодательстве США о финансовых рынках.

Жесткость мер корпоративного регулирования, вытекающих из Закона Сарбанса-Оксли, привела к сокращению публичных размещений на организованных рынках США и в иных странах. Учитывая это, как в самих США[109]109
  «Новейшее законодательство США сделает процесс публичного размещения ценных бумаг для развивающихся компаний проще и быстрее и отменит некоторые из требований Закона Сарбанса-Оксли о предоставлении отчетности». Речь идет о введенном в действие 5 апреля 2012 г. Законе США «О Старт-апах нашего бизнеса» (The Jumpstart Our Business Startups Act – JOBS Act). Символично, что сокращенное наименование данного Закона (аббревиатура) будет переводится как Закон о рабочих местах. Имеется в виду, что ускоренное появление новых предпринимательских организаций будет способствовать созданию новых рабочих мест и стимулировать активность и преодоление кризиса. (См.: Eric Sibbit. Smoothing the IPO on-ramp // International Financial Law Review. 2012 June. P. 36–39 (at p. 36).)


[Закрыть], так и за пределами США отмечается наступление кризиса публичного размещения ценных бумаг[110]110
  The Economist. May 19^th 2012. P. 25–27.


[Закрыть]. Следует отметить, что публичное размещение ценных бумаг на организованном рынке в условиях кризиса имеет большое макроэкономическое значение для государства по целому ряду причин.

Во-первых, прохождение процедуры публичного размещения и листинга связано с выполнением целого ряда процедур проверки надежности и достоверности компании, размещающей ценные бумаги.

Во-вторых, появление ценных бумаг, прошедших листинг на рынке, стимулирует инвестиционную активность и позволяет населению путем размещения средств в ценные бумаги уберечь сбережения от инфляции.

Наконец, в-третьих, повышение инвестиционной активности обеспечивает преодоление последствий финансового кризиса, а сама процедура IP О демонстрирует прозрачность организации и в определенной степени этим противодействует коррупционным проявлениям.

Наступивший в конце первого десятилетия XXI в. финансовый кризис подвел итог курсу монетаристской политики, которую начали проводить в конце 80-х гг. XX в. Как известно, главной идеей была вера в саморегулирующую силу рынка и свободной конкуренции. Эта идея вдохновила массовые приватизации компаний, ранее находившихся в собственности государства в странах Европы и в России, а также убежденность в том, что государство a-priori не способно к эффективному управлению и подвержено риску коррупции в большей степени, чем частные структуры. Таким образом, в области правового регулирования проведение монетаристской политики было связано с приватизацией государственного имущества и отказом государства, по возможности, от прямого регулирования и передачей части регулирующих функций саморегулируемым организациям[111]111
  Что касается эффективности передачи регулирующих функций саморегулируемым организациям (СРО), то этот вопрос подробнее будет рассмотрен в рамках гл. 14 в разд. III настоящего пособия.


[Закрыть]. Как писал Дж. Сорос, «основные уроки, которые следует извлечь из нынешнего финансового кризиса, я суммировал в 2008 г. в книге “Новая парадигма финансовых рынков”: финансовые рынки не стремятся к равновесию, а отклонения от него не являются случайными»[112]112
  Сорос Дж. Мировой финансовый кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. М., 2010. С. 35.


[Закрыть]. Кризис заставил пересмотреть сформировавшиеся подходы.

В связи с приведенной выше цитатой хотелось бы заметить, что идея о способности рынка саморегулироваться была главной идеей, торжествовавшей на рынке в 1990–2000 гг. Идея минимизации присутствия государства на рынке была одной из главной идей управления экономикой, выдвигавшаяся монетаристами[113]113
  Начавшийся осенью 2008 года кризис стал отправным моментом, заставившим пересмотреть роль государства в рыночной экономике: «На Диком ли Западе, в современном ли Афганистане отсутствие законов или тех, кто обеспечивает их соблюдение, равносильно победе силы над правдой. Горький опыт убедил меня, что дерегулирование не предоставляет возможностей для развития новых технологий, не позволяя выскочкам вроде меня играть по-крупному, а создает лишь обманчивое впечатление, которое помогает сильным демонстрировать мощь и вседозволенность» (Перкинс Д. Экономический убийца объясняет, почему рухнули финансовые рынки и как их возродить. М., 2010. С. 114, 115). Аналогичная оценка прозвучала и из уст Вэнса Кэйбла, одного из лидеров либеральной демократической партии Великобритании на партийной конференции 30 сентября 2010 г.: «Капитализм не берет пленных и убивает конкуренцию там, где это только возможно, о чем писал Адам Смит еще 200 лет назад. Я хочу обеспечить защиту потребителям, снизить цены, создать условия для развития мелких предпринимателей, таким образом, необходим контроль за всей экономикой – в „старых“ традиционных отраслях, описанных в учебниках, или в недавно приватизированных предприятиях, или в загадочных областях аудита, юридического консультирования или инвестиционных банков. Конкуренция является центральной темой в моей программе, направленной на развитие экономики и бизнеса» (<http://www. Vincentcable.libdems.org.uk/news/001700/vince_cables_speech_to_liberal>).


[Закрыть]. Отказ государства от обладания имуществом, приватизация принадлежащего государству имущества были проявлениями данного подхода.

События кризиса 2008 года, энергичные действия государств, направленные на спасение национальных финансовых рынков, заставили переосмыслить роль государства[114]114
  См.: The Warwick Commission on International Financial Reform: in Praise of Unlevel Playing Fields, the Report of the Second Warwick Commission // <http://www2. Warwick, ac.uk/research/warwickcommission>.


[Закрыть]. Однако следствием изменения оценки роли государства вовсе не должна стать реприватизация имущества или возврат к проявившим себя как неэффективные методам государственного регулирования. Государство должно вернуться на рынок. Проблема состоит в подборе адекватной формы государственного присутствия на рынке.

Одной из форм такого присутствие является участие государства в корпоративных организациях. Анализируя ставшей классической формой участия государства в корпоративной структуре форму компании YolksWagen (далее – VW), Гернер-Бёрле выделяет два типа «вмешательства государства в управление корпорацией: посредством «актов регулирования» и посредством «доли участия в капитале»[115]115
  Carsten Gerner-Beuerle Shareholders between the market and the state. The VW Law and other interventions in the market economy // Common Market Law Review. 2012. V. 49. P. 97–144 (atp. 98).


[Закрыть]. Случай VW интересен тем, что является классическим примером регулирования посредством специальных актов регулирования: 1) Закон о Фольксвагене 1960 года – Volkswagengesetz (далее – Закон о VW)[116]116
  Официальное наименование Закона от 21 июля 1960 г.: Gesetz fiber die Uberfuhrung der Anteilsrecht an der Volkswagenwerk Gesellshaft mit beschrankter Haftung in private Hand. Законом от 9 декабря 2010 г. в названный Закон были внесены изменения.


[Закрыть] и 2) Законом об акционерных обществах 1965 года (Aktiengesetz). При этом Закон о VW устанавливал специальные нормы, отличающиеся от общего Закона об акционерных обществах: специальные нормы закрепляли за Федерацией и Землей Нижняя Саксония право назначать двух членов в наблюдательный совет VW и закрепляли за ними 20 % всех голосов всех акционеров VW. Приведенные положения отражали особое значение компании как в экономическом так и в социальном смыслах. Компания была учреждена в 1937 году для того, чтобы выпускать народные автомобили (Volksauto), т. е. такие автомобили, которые могли бы приобретать любые граждане. Проект предусматривал также сооружение города с населением 100 тыс. человек в Нижней Саксонии для обеспечения жильем рабочих завода и их семей. Руководители и работники VW считались партнерами по бизнесу.

Идея социального партнерства работников управляющих и акционеров сохранила свое значение до первого десятилетия XXI в. и получила применение при разрешении конфликта, возникшего вследствие планов компании Porsche завладеть компанией VW путем «недружественного поглощения». Заключая на внебиржевом рынке опционные (срочные) сделки[117]117
  В тот период, когда заключались сделки (во второй половине 2009 г.), в германском праве не предусматривалось требование об обязательной регистрации внебиржевых сделок.


[Закрыть], компания Porsche сумела овладеть контролем над 74 % акций компании. В случае установления контроля над 75 % обыкновенных акций компания Porsche могла бы претендовать на участие в соглашении о разделе прибыли и убытков в соответствии с разд. 291(1) Закона об акционерных обществах Германии. Последнее давало основание компании Porsche требовать ведения единого баланса. За счет этого компания Porsche рассчитывала получить компенсацию своих расходов от VW. Это, в свою очередь, вызвало недовольство у работников VW и, соответственно, Земли Нижняя Саксония.

Для того чтобы исправить ситуацию, в Закон о VW были внесены поправки, в соответствии с которым решения были связаны с присоединением к VW. Иные же существенные для статуса VW решения требовали квалифицированного большинства свыше 80 % голосов. Напомним, что в собственности Земли Нижняя Саксония находится 20 % акций VW. Таким образом, было обеспечено сохранение доли государства и подтвержден принцип корпоративного управления, воспринятый в германском праве, согласно которым задача корпоративной организации состоит не только в извлечении максимальной прибыли, но и в выполнении определенной социальной функции[118]118
  Еще в 30-е гг. проблема социальной роли частных компаний обсуждалась в юридической литературе. В частности, в статье A. Berle и Е.М. Dodd задавался вопрос, для кого управляющие в корпоративных организациях выступают в качестве доверительных управляющих. В качестве ответа обращалось внимание на социальную функцию, выполняемую такими организациями. (См.: Berle A., Dodd Е.М. For whom are Corporate Managers Trustees? // Harvard Law Review. V. 45. 1932. P. 1145.)


[Закрыть]. В ряде случаев выполнение такой социальной функции обеспечивается в том числе и за счет участия государства в имуществе корпоративной организации.

Одним из направлений, связанных с усиливающейся ролью государства в корпоративном регулировании, – это установление императивных требований, предъявляемых к участникам предпринимательской деятельности в связи с борьбой с коррупцией. В настоящее время противодействие коррупции осуществляется таким образом, чтобы коррупционные нарушения могли бы пресекаться как со стороны предпринимательской организации, вынужденной прибегать к незаконным действиям для продвижения своих бизнес интересов, так и в части пресечения коррупционных действий представителей государства. Установление императивных требований в отношении предпринимательских организаций, повышение прозрачности отчетности предпринимательских организаций способствует выявлению коррупционных преступлений.

Во многих европейских странах привлечение работников к управлению предприятием является обязательным требованием законодательства. В итоге работники представляют примерно треть состава наблюдательных советов в акционерных обществах. В ряде стран (например, в Германии) требование включения в наблюдательный совет работников сопровождается весьма значительным количественным составом наблюдательного совета.

Как отмечалось выше, акционеры обычно не приветствуют расширение наблюдательных советов за счет включения в них работников, поскольку это в определенной степени снижает роль акционеров в управлении обществом. В то же время присутствие работников предприятия, заинтересованных в стабильности работы предприятия, стимулирует повышение уровня прозрачности и тем самым может способствовать противодействию коррупции внутри акционерного общества. Помимо требования о присутствии в составе органов управления другой формой, повышающей роль работников в управлении обществом, является включение в правовые акты, регламентирующие деятельность акционерных обществ, условия о том, что органы, управляющие обществом, обязаны при принятии решений руководствоваться не только интересами акционеров и размерами выплачиваемых дивидендов, но и интересами предприятия в целом, а также социальными последствиями принимаемых решений.

Тенденция вовлечения работников в управление предприятиями нашла отражение не только в национальном законодательстве ряда стран, но и в Директивах ЕС, например, в Директиве 94/45/ЕС об учреждении рабочих комитетов на предприятиях. Директива ЕС 2002/14/ЕС, касающаяся поглощения предприятий, предусматривает проведение процедур информирования работников и консультирования с ними на предмет обеспечения их прав после проведения поглощения.