Текст книги "Шпаргалка по госзакупкам"

Р. А. Назаров
Шпаргалка по госзакупкам

R.A. Nazarov

PUBLIC

PROCUREMENT TIPS

The book presents answers to questions formulated based on the letters of the Ministry of Economic Development and Trade, Federal Antimonopoly Service of the Russian Federation, etc. These letters are used by supervisory authorities to check legal compliance and establish justice. Besides, these letters substantiate positions of customers and other procurement participants in disputes.

The materials are arranged in theme sections according to the customer’s key areas of interest. Q&A format helps the reader better understand the content and navigate it with ease.

The main outstanding feature of the edition is the fact that it is based on the letters of supervisory authorities. This helps customers and procurement participants identify violations of the law in the opinion of the supervisory authorities in disputable situations. Thus customers and procurement participants can avoid mistakes in purchasing process and while establishing justice. Both customers and procurement participants can thus be more efficient in defending their arguments.

© R.A. Nazarov, 2016

© Ltd. «Yustitsinform», 2016

Раздел 1. Общие вопросы закупок

Часть 1. Общие вопросы

Только палаты Федерального Собрания РФ. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 23.02.2015 № Д28и-305. Поэтому в письмах самого Министерства не даются официальные толкования, а только выражается позиция Министерства.

Да, может. В Федеральном законе № 44-ФЗ предусмотрен минимально необходимый срок хранения документов, а также перечень таких документов. Поэтому, как сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 06.04.2015 № Д28и-894, заказчик вправе увеличить (не уменьшить) срок хранения документов, а также расширить перечень документов, подлежащих хранению.

Так, например, контрактное законодательство предусматривает непосредственно после исполнения контракта проведение экспертизы. В Письме Минэкономразвития РФ от 19.08.2015 № Д28и-2494 разъяснено, что «непосредственно» означает следующий за чем-либо, кем-либо без промежутка, без посредствующих звеньев.

Часть 2. Сфера действия закона

Образовательные организации не должны применять контрактную систему, если они закупают услуги экспертов по аккредитации. Из ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ данный вывод, конечно, не следует. Более того, в этой норме установлен закрытый перечень случаев, к которым не применяется контрактная система. Однако данный вывод сделало Минэкономразвития РФ в Письме от 18.02.2014 № Д28и-223. Позиция министерства основана на том, что отношения между образовательной организацией и экспертом в данном случае не носят гражданско-правового характера.

Минэкономразвития РФ совместно с Минфином в Письме № 18505-ЕЕ/Д28и, № 02-02-04/39043 от 05.08.2014 дали разъяснения по применению Федерального закона № 44-ФЗ к командировочным расходом и закупкам за наличный расчет.

По командировкам сделан следующий вывод: «возмещение работникам в денежной форме командировочных расходов не является закупкой и соответственно не подлежит включению в план закупок и план-график закупок, в реестр контрактов».

Это вполне ожидаемо. Странно только лишь то, что обоснование позиции дано достаточно туманное. Если сказать проще, то контрактное законодательство в принципе не регулирует трудовые отношения. Это так хотя бы потому, что контрактное законодательство по своей сути – гражданско-правовое. Не вдаваясь в давнишний спор о соотношении трудового и гражданского законодательства, скажем, что распространять на трудовое законодательство гражданское особых оснований нет. Ну а раз так, то к командировкам в принципе не применяется контрактная система.

По второму вопросу органы разъяснили, что для закупок по п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ «оплата заказчиками обязательств, связанных с указанной закупкой товаров, работ и услуг, может осуществляться в наличной форме, в том числе путем выдачи работникам подотчетных сумм на закупку товаров, работ и услуг с учетом предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке».

Аналогичные выводы сделаны в Письме Минэкономразвития РФ от 20.07.2015 № Д28и-2066.

Минфином в Письме от 05.08.2014 № 42-7.4-05/3.3-485 разъяснено, как покупать билеты для направления в командировку сотрудников в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В письме сделаны следующие выводы:

1) если билеты покупаются непосредственно у перевозчика, то применяются положения о закупке у единственного поставщика. При этом нет необходимости заключать контракт как отдельный письменный документ;

2) если билеты приобретаются у организации-посредника и при этом билеты стоят не более 100 тыс. рублей, то с учетом п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ допускается заключать контракт в любой форме, предусмотренной гражданским законодательством, в том числе и посредством выставления счета заказчику;

3) если же билеты приобретаются на сумму более 100 тыс. рублей, то также допустимо заключение контракта с единственным поставщиком, но при этом необходимо составить контракт как отдельный письменный документ.

Судебная практика исходит из того, что ответственность регулируется контрактным законодательством. Так, например, суд посчитал, что применяется Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а не закон о водоснабжении (Постановление 8 ААС от 10.10.2014 № А46-6439/2014). Это же касается технологического присоединения (Решение АС Омской области от 18.08.2014 № А46-5034/2014, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.04.2014 № А03-6174/2013).

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2014 № 44-ФЗ. К такому выводу пришло Минэкономразвития РФ в Письме от 08.10.2014 № Д28и-2128.

Услуги обязательного аудита необходимо закупать по правилам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, о чем сказано в ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ.

Причем это же относится к унитарным предприятиям, которые при осуществлении иных закупок должны руководствоваться Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ (см. п. 3 Письма Минэкономразвития России от 04.04.2011 № Д06-1874).

Также необходимо учитывать, что заказчики обязаны руководствоваться не всем Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а только нормами, относящимися к открытым конкурсам. Поэтому, например, заказчик не должен публиковать план-график.

Аналогичные выводы сделаны в Письме Минэкономразвития РФ от 11.03.2015 № Д28и-642.

Нет, не применяется. Такой вывод сделан в Письме ФАС РФ от 30.04.2015 № КА/21710/15. ФАС РФ исходит из того, что государственное задание, которое устанавливает федеральный орган власти для подведомственных учреждений, не относится к гражданско-правовым отношениям.

Нет, не надо. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ не применяется, если заказчик оплачивает обязательные нотариальные действия, осуществляемые государственными нотариусами. Однако в иных случаях контрактное законодательство применяется. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 18.02.2015 № Д28и-409.

Как известно собственники помещений в многоквартирном доме обязаны вносить взносы на капитальный ремонт (ст. 169 ЖК РФ). У заказчиков возникает вопрос: необходимо ли соблюдать требования Федерального закона № 44-ФЗ в этом случае?

В Письме Минэкономразвития РФ от 03.04.2015 № ОГ-Д28-4634 сделан вывод, что на взносы положения контрактного законодательства не распространяются. Этот же вывод подтвержден в Письмах Минэкономразвития РФ от 05.06.2015 № Д28и-1616, от 17.09.2015 № Д28и-2804.

Общедомовые приборы учета заказчиками приобретаются в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 16.03.2015 № Д28и-541. Министерство отметило, что Федеральный закон не распространяется на случаи, когда установка приборов учета осуществляется в принудительном порядке.

Кроме того, Министерство подтвердило свою позицию, согласно которой взносы на капитальный ремонт под действие контрактной системы не подпадают.

Нет, не распространяется. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 21.07.2015 № Д28и-2184.

Нет, не является. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 18.02.2015 № Д28и-397. Это означает, что при приобретении таких акций не требуется соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Да, применяется. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 29.10.2015 № ОГ-Д28-13780. Позиция Министерства основана на том, что приобретение товаров заказчиками осуществляется в соответствии с контрактным законодательством. Поэтому и лизинг проводится по правилам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Да, об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 30.07.2015 № Д28и-2259. Данный вывод Министерство основывает на том, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ распространяется на все случаи приобретения товаров, работ или услуг, кроме указанных в Законе.

Нет, не применяется. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 18.08.2015 № Д28и-2518. Свою позицию Министерство объяснило тем, что мена не может считаться закупкой.

Часть 3. Исчисление сроков

Сроки исчисляются по правилам гражданского законодательства. Так, например, действует ст. 193 ГК РФ об окончании срока в нерабочий день. Если срок подачи протокола разногласий выпадает на нерабочий день, то срок заканчивается в первый рабочий день, следующий за нерабочим днем (см., напр., Постановление 3 ААС от 26.09.2014 № АЗЗ-7712/2014).

Аналогичный вывод сделан Минэкономразвития РФ: срок в рамках контрактного законодательства определяется по правилам гл. 11 ГК РФ. Об этом сказано в п. 2 Письма Минэкономразвития РФ от 22.01.2015 № Д28и-118. Объяснить позицию Министерства можно тем, что контрактная система регулируется, в том числе гражданским законодательством (ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Обратный вывод сделан в Решении АС Приморского края от 27.05.2015 № А51-2694/2015 применительно к подаче заявок. Суд отметил следующее: «Судом отклоняется ссылка заявителя на статью 193 ГК РФ, поскольку Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ не предусматривает возможности изменение сроков, установленных указанным законом, в зависимости от категории дня. Субъекты предпринимательской деятельности имеют возможность подать заявку на участие в аукционе, в том числе и в выходные (праздничные) дни, поскольку не связаны с работой лиц, оказывающих услуги по доставке корреспонденции, и доступ к электронной площадке обеспечивается в любое удобное для участников время».

Часть 4. Действие во времени

Минэкономразвития РФ полагает, что нет. Об этом сказано в п. 63 Письма от 30.09.2014 № Д28и-1889. Эта позиция ошибочна.

Как правильно указало Министерство, согласно ч. 1 ст. 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ положения этого Закона применяются только к правоотношениям, которые возникают после 1 января 2014 г. или к правам и обязанностям, которые возникли в 2014 году из ранее заключенных контрактов.

Право расторгнуть контракт возникает при появлении соответствующих оснований, например, при существенном нарушении условий контракта. Расторжение договора, и этого не учитывает Министерство, есть также договор, а согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным требованиям, действующим на момент его заключения. Это означает, что и основание договора должно соответствовать обязательным требованиям. А значит к расторжению контракта, пускай и заключенного в 2013 году, должны применяться нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Да, применяется. Косвенно об этом свидетельствует судебная практика (Постановление ФАС Поволжского округа от 15.04.2014 № А65-14934/2013).

Однако необходимо учесть, что согласно ч. 1 ст. 112 Федерального закона № 44-ФЗ данный Закон применяется только к правоотношениям, возникающим после 1 января 2014 г. Если же правоотношения возникли до 1 января 2014 г., то Закон применяется только к правам и обязанностям, возникшим после 1 января 2014 г.

Однако в Письме Минэкономразвития РФ от 24.09.2015 № Д28и-2893 был сделан вывод, что если извещение было размещено до 31.12.2013, то применять к исполнению контракта необходимо ранее действовавшее законодательство.

Да, может. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 09.12.2014 № Д28и-2741. При этом Министерство сослалось на ч. 1 ст. 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В связи с этим напомню, что ранее Министерство пришло к выводу, что к расторжению контрактов, заключенных до 1 января 2014 г., правила контрактного законодательства неприменимы.

Раздел 2. Антимонопольные требования

Часть 1. Общие вопросы

В Письме ФАС РФ от 30 июня 2014 г. № АЦ/26237/14 было разъяснено, что на официальном сайте закупок заказчик должен размещать информацию таким образом, чтобы участник мог свободно ее получить, а также скопировать. Вот точная цитата: «…информация в виде текста размещается на официальном сайте в формате, обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами вебобозревателя («гипертекстовый формат»), то есть в формате, обеспечивающем возможность их сохранения на технических средствах пользователей и допускающем после сохранения возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра («документ в электронной форме»).

Таким образом, по мнению ФАС России, «если документация о закупке, размещенная заказчиком на официальном сайте, содержит ограничения для ознакомления – текст размещен в формате, не обеспечивающем возможности копирования фрагментов, то данное действие нарушает часть 4 статьи 4, часть 5 статьи 112 Закона о контрактной системе и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Да, при определенных обстоятельствах это может быть нарушением. Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам. При этом ст. 17 Федерального закона запрещает ограничивать конкуренцию, в том числе за счет согласованных действий и т. п. Запрещены ст. 11.1 Федерального закона № 135-ФЗ согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, и со стороны участников.

Поэтому, учитывая конкретные обстоятельства, в действиях как заказчика, так и участников могут быть выявлены нарушения.

В соответствии со ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. При этом описание не должно искусственно ограничивать конкуренцию.

Поэтому в каждом конкретном случае суды по-разному оценивают включение в описание объекта закупки тех или иных элементов. Так, например, если заказчик описывает конкретные химические показатели товара, суд может признать это законным (Постановление Арбитражного суда ВВО от 24.11.2014 № А28-2623/2014). Однако в других случаях суды могут расценить это как нарушение требований антимонопольного законодательства. Поэтому заказчик должен внимательно отнестись к этому вопросу.

Интересный ответ на этот вопрос дан в Письме ФАС РФ от 14 апреля 2015 г. № АК/18070/15. Само Письмо непосредственно касается закупок бандажей, корсетов. Однако, рассматривая этот вопрос, ФАС РФ отметила следующее:

«Установление заказчиками требований необъективного характера путем излишней детализации описания объекта закупки, вплоть до соответствия товару одного производителя, приводит к ограничению количества участников размещения заказа, не создает предпосылок для экономии бюджетных средств. Напротив, соблюдение заказчиками конкурентных основ описания объекта закупки, под которое попадают товары различных производителей, приводит к увеличению количества участников закупок и значительной экономии бюджетных средств».

Вместе с тем в Письме Минэкономразвития РФ от 23.09.2015 № ОГ-Д28-12387 сказано, что законодательство о закупках не устанавливает правил детализации описания объекта закупок.

Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 29.01.2015 № Д28и-104. Министерство считает, что включение такого условия нарушает ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а также необоснованно ограничивает конкуренцию.

Нет, не может. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 04.09.2015 № Д28и-2579. Свою позицию

Министерство объясняет тем, что в контрактных правоотношениях действует принцип защиты конкуренции. Поэтому указанное выше требование, как нарушающее конкуренцию, не может быть установлено заказчиком.

Нет, не может. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 10.08.2015 № ОГ-Д28-10702. Министерство основывает свой вывод на общем запрете ограничивать конкуренцию, который установлен в ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ.

Часть 2. Объединение в лот разных товаров, работ и услуг

Согласно ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ объединять в один лот работы, товары и услуги, которые не связаны технологически или функционально, нельзя. Однако на практике определить ситуации, когда технологически или функционально работы, услуги или товары не связаны, крайне сложно (см. как пример Постановление 17 ААС от 05.02.2011 № 17АП-13824/2010, Определение ВАС РФ от 26.06.2012 № ВАС-7908/12, Постановление ФАС ЦО от 14.11.2007 № А54-65/2007).

В Определении Верховного Суда РФ от 23.03.2015 № 304-КГ15-1413 сделан вывод о правомерности объединения в один лот строительных работ и поставки оборудования. Для суда решающим стало то, что приобрести оборудование для поставки может любая строительная организация. Поэтому требование о поставке оборудования, наряду со строительными работами, является законным.