Текст книги "Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Б. М. Гонгало"

В ч. 8 ст. 137 КАС закреплено еще одно важное положение: «При утверждении судом соглашения о примирении сторон производство по административному делу прекращается полностью или в соответствующей части», из чего можно сделать вывод, что мировое соглашение может охватывать лишь часть требований. До недавнего времени это был спорный подход, хотя в практике такие мировые соглашения имели место и ранее.

Вместо привычного «мирового соглашения» КАС говорит о «соглашении о примирении сторон». Последнее должно содержать условия, на которых стороны пришли к примирению, порядок распределения судебных расходов, в том числе расходов на оплату услуг представителей. Соглашение заключается в письменной форме и подписывается сторонами или их представителями при наличии у них соответствующих полномочий.

Традиционно суд не утверждает соглашение о примирении сторон, если его условия противоречат закону или нарушают права, свободы и законные интересы других лиц. При этом КАС включил в противоречие закону несоответствие мирового соглашения ч. 1 ст. 137 КАС, т. е. отсутствие допустимых взаимных уступок.

Кроме соглашения о примирении КАС предусмотрел возможность заключения соглашения об обстоятельствах дела как основания для исключения соответствующих фактов из доказывания. Часть 1 ст. 65 КАС предусматривает возможность заключения сторонами соглашения о признанных ими обстоятельствах дела. Достигнутое сторонами соглашение об обстоятельствах удостоверяется их заявлениями в письменной форме.

Если у суда имеются основания полагать, что сторонами достигнуто соглашение в целях сокрытия действительных обстоятельств либо под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает соглашение сторон, т. е. и в данном случае сохраняется судебный контроль. Соглашение об обстоятельствах – это одна из форм взаимодействия сторон, способствующая их диалогу, открывающая возможности для примирения по существу спора.

В настоящее время в России так же, как и во многих других странах мира, предпринимаются попытки по развитию примирительных процедур, среди которых особые надежды возлагаются на медиацию. Возможно, в России надо создавать собственные формы работы по примирению, используя то, что уже наработано в других странах, но с учетом имеющихся особенностей нашей правовой системы. Одним из самых распространенных видов медиации за рубежом является судебная. В Японии, к примеру, во всех судах созданы панели медиаторов, куда входит один профессиональный судья и два медиатора. В Греции работают судьи-медиаторы.

В Республике Беларусь, стране со схожими историко-правовыми традициями, урегулирование споров производится согласно Хозяйственному процессуальному кодексу (ХПК). После возбуждения производства суд выносит постановление о назначении процедуры посредничества и определяет конкретного посредника. В качестве посредников (медиаторов) в хозяйственных судах выступают государственные гражданские служащие (помощники судей и другие сотрудники суда, прошедшие специальное обучение). Процедура посредничества назначается по инициативе сторон либо по предложению суда, но с согласия сторон. Суд контролирует прохождение процедуры посредничества. В первые же годы работы медиаторов в Беларуси мирным урегулированием заканчивалось 80–85 % дел, т. е. на уровне стран с состязательным судопроизводством[36]36
  См.: Бельская И.А. О развитии медиации (посредничества) в Беларуси // http://court.by/online-help/mtdiation/publications/b829d1dfcc7eef78.html


[Закрыть].

В России судьи тоже активно выполняют действия по примирению сторон, хотя такие действия никто не называет медиацией. Более того, благодаря стараниям судей мировым соглашением заканчивается больше дел, чем в результате работы медиаторов. Фактически судья проводит со сторонами или их представителями переговоры в рамках собеседования или предварительного судебного заседания.

В России в силу процессуального законодательства судья обязан принимать меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействовать примирению сторон, обратиться на любой стадии процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК, п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК).

Для сохранения независимости и объективности суда, доверия сторон к суду можно предложить подход, имеющий место в Калифорнии. Судья активно содействует примирению сторон. Но если стороны не примиряются, то этот же судья продолжает рассматривать дело и в итоге разрешает его при условии, что стороны не возражают против этого. Если же стороны или одна из сторон не доверяет далее ведение дела этому судье, то производится замена судьи.

Конечно, судью нельзя назвать медиатором в классическом понимании медиации, ибо он наделен властными полномочиями по разрешению дела. Но в то же время – это незаинтересованное и нейтральное лицо, способное объективно оценивать доказательства, правовую позицию сторон и подвести их к заключению мирового соглашения. Более того, судья обладает знанием не только права, судебной практики, но и материалов рассматриваемого дела. Ведь и практика работы российских медиаторов отличается от классического варианта: российские медиаторы чаще всего разрабатывают текст мирового соглашения с учетом интересов, пожеланий сторон спора. В случае судебной медиации суд не участвует в разработке условий мирового соглашения, он выполняет то, что ему положено по закону, – принимает меры к примирению сторон, проверяет условия мирового соглашения на предмет соблюдения закона и отсутствия нарушения прав и интересов третьих лиц.

В связи с этим можно говорить, что в России есть «судебная» медиация, в которой своеобразным медиатором выступает судья. Зачем противиться тому, что уже есть и не возбраняется российским процессуальным правом?!

Почему не использовать существующий механизм отложения судебного разбирательства для примирения сторон, дав сторонам возможность выбора – обратиться к профессиональному медиатору или доверить судье провести с ними примирительные процедуры? Если во втором случае будет заключено мировое соглашение, то спор будет ликвидирован. Если стороны не придут к соглашению, то достаточно предусмотреть для таких случаев замену судьи по ходатайству сторон или одной из сторон. При таком подходе даже не требуется вносить много изменений. Так, согласно ч. 2 ст. 158 АПК «арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора». Для замены судьи, если стороны сочтут невозможным после не увенчавшейся успехом примирительной процедуры, достаточно добавить одно из оснований в ст. 18 АПК.

При этом развитие медиации предполагает активную деятельность профессиональных медиаторов, поскольку далеко не всегда возможно разрешить конфликт, примирив стороны по одному из дел. Нередко в производстве суда имеется несколько десятков дел. Чтобы устранить конфликт, необходима работа опытного медиатора, способного охватить все дела, нередко рассматриваемые в разных судах. Судебная медиация не исключает, а предполагает развитие профессиональных медиативных центров, оказывающих практические услуги спорящим в суде сторонам.

Желательно, чтобы самые различные виды медиации развивались в России, принося новую культуру разрешения споров, основанную на умении и желании мирным путем решать правовые и иные проблемы.

Неохраняемые результаты творческой деятельности, которые должны охраняться авторским правом

Д.В. МУРЗИН, кандидат юридических наук, доцент кафедр гражданского права Уральского государственного юридического университета и Российской школы частного права (Уральское отделение)

1. Условия охраноспособности объектов авторского права: творческий труд и оригинальность

Бронислав Мичиславович Гонгало учит нас, что в научном исследовании нужно с самого начала переходить к делу[37]37
  См.: Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 9.


[Закрыть]. Надо попробовать. Итак…

Российская наука гражданского права традиционно рассматривает авторское право как сферу творческих отношений. Существует множество концепций, объясняющих правовую природу охраны объектов авторского права[38]38
  Например, теория естественных прав, теория вознаграждения, мотивационная теория (см.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В. Л. Вольфсона. СПб., 2004. С. 69–71), а также теория права собственности и др. (см.: Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М. Федотова. М., 2002. С. 20–27). Наверное, концепция творческого труда является одной из самых ранних попыток обоснования авторского права, вытекающая из теории естественных прав (теории права собственности как естественного права). А. В. Кашанин отмечает по этому поводу, что для естественно-правовых теорий интеллектуальной собственности, обосновывающих ее необходимость ссылкой на тезис о праве собственности каждого на результат своего труда, логически не обязательна не только конкретизация критерия творчества, но и вообще признак творческого характера сам по себе (см.: Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 85 (примеч.)).


[Закрыть], но в России законодатель косвенно, а судебная практика прямо указывают на концепцию творческого труда: «При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом… Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом»[39]39
  См. абз. 2 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ № 5/29).


[Закрыть].

О. А. Красавчиков дал в 1984 г. незабываемую характеристику творческого труда: «Основное свойство творческого труда то, что он является умственным (интеллектуальным) и связан со значительным расходом нервной энергии…»[40]40
  Красавчиков О.А. Творчество и гражданское право (понятие, предмет и состав подотрасли) // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды. В 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 466 (Классика российской цивилистики).


[Закрыть] Можно спорить о тождественности терминов «интеллектуальный» и «творческий»[41]41
  В. Л. Вольфсон отмечает, что используемое в зарубежном праве выражение intellectual creation означает «интеллектуальный», но ни в коем случае не «творческий» труд: «зарубежное, в том числе континентальное, право никогда не связывало охраноспособность с предикатом «творчества»… Не является носителем подобных коннотаций и употребленное в данной формуле слово creation – оно лишь указывает… на то, что обсуждаемый объект является плодом интеллектуального усилия личности» (см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 87 (примеч. пер.)).


[Закрыть], но в формулировке О. А. Красавчикова завораживают слова про «значительный расход нервной энергии». Такое толкование концепции труда, конечно, намного ярче, чем толкование аналогичной концепции англосаксонского права, где категория «оригинальность» понимается все еще как «некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания автором произведения» и где объектом авторского права признаются телевизионные программы в том случае, когда «составитель тратит достаточные трудовые усилия на расстановку телевизионных программ в определенной временной последовательности»[42]42
  См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 153, 157–158, 171.


[Закрыть].

Но, разумеется, легальная дефиниция понятия «творчество», равно как и «творческий труд», дана быть не может[43]43
  См.: Калятин В.О., Павлова Е.А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав / Под общ. ред. Л. А. Новоселовой. М., 2014 // СПС «КонсультантПлюс» (комментарий к п. 28).


[Закрыть]. Поэтому О. А. Красавчиков перенес центр тяжести на такие традиционные для отечественной науки признаки творчества, как новизна, оригинальность «и даже уникальность» произведений, на создание которых направлен творческий труд[44]44
  См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 467; Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. Т. 2. М., 1985. С. 447 (автор главы – М.Я. Кириллова).


[Закрыть].

В современной отечественной литературе Э. П. Гаврилов наиболее последовательно отстаивает несовместимость требований оригинальности и новизны произведения: ««Оригинальность» – тесно связанное с творческим характером, но, тем не менее, самостоятельное требование, которое предъявляется к объекту, охраняемому авторским правом… «Оригинальность» – это уникальность произведения, невозможность создания разными авторами, работающими параллельно, независимо друг от друга, двух одинаковых произведений. Если два «автора» создали два одинаковых произведения, то ни одно из них не является оригинальным и не может получать охраны – это краеугольный камень всей системы авторского права»[45]45
  Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. о вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах (постатейный). П. 68. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2006 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]. В этом смысле оригинальность противопоставляется новизне, которая присуща объектам патентного права, где охраняется содержание, т. е. идея (а идея-то как раз может осенить нескольких исследователей параллельно и независимо друг от друга)[46]46
  См.: Гаврилов Э.П. В патентном праве – новизна, в авторском – оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. № 12 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]. В зарубежной литературе также можно встретить противопоставление оригинальности и новизны: оригинальный (индивидуальный) характер произведения является необходимым условием охраны, при этом «в отличие от правила, действующего в отношении изобретений, произведение не должно быть обязательно новым»[47]47
  См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 57–58.


[Закрыть]. В российской судебной практике данные положения нашли отражение в акте Конституционного Суда РФ: «Авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т. е. лицами, работающими независимо друг от друга. Защита же прав лица, первым достигшего определенных результатов интеллектуальной деятельности, требует соблюдения особого порядка установления этого первенства, что обеспечивается средствами патентного, а не авторского права»[48]48
  См. определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. № 537-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»».


[Закрыть].

Ярким примером уровня творческого труда является образ Чебурашки, созданный разными авторами в сфере изобразительного искусства на одном и том же литературном материале. Первый русский портрет Чебурашки принадлежит кисти (точнее тростниковой палочке) художника В. С. Алфеевского (Успенский Э. Крокодил Гена и его друзья. Худ. В. Алфеевский. М.: Дет. лит., 1966).

Рис. 1. Чебурашка. Худ. В.С. Алфеевский. 1966

Рис. 2. Чубурашка. Худ. Л.А. Шварцман. 1969

Следующим стал образ, созданный художником Л.А. Шварцманом (Крокодил Гена. Союзмультфильм, 1969. Авторы сценария: Э. Успенский, Р. Качанов. Кинорежиссер Р. Качанов. Художник-постановщик Л. Шварцман).

И наконец, незабываемый Чебурашка гениального иллюстратора Г.В. Калиновского (Успенский Э. Дядя Федор, пес и кот. Рисунки Г. Калиновского. М.: Дет. лит., 1974).

Можно заметить, что Чебурашка Г. В. Калиновского стал последним оригинальным (уникальным) произведением. Мультяшный герой Л.А. Шварцмана настолько сросся с персонажем, что не позволил в дальнейшем появиться какому-либо еще образу – все последующие рисованные чебурашки (в основном на этикетках товаров) оригинальными не были, собственно творческого труда художники-эпигоны не прилагали.

Рис. 3. Чебурашка. Худ. Г.В. Калиновский. 1974

В практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов одно время также наблюдалась тенденция применять к объектам авторского права только критерий оригинальности, без упоминания новизны. Так, в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывалось: «К объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными». Казалось, что в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47), сделан концептуальный выбор в пользу критерия оригинальности произведения, отграниченного от критерия новизны[49]49
  См.: Мурзин Д.В. Комментарий к Обзору практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» (приложение к Информационному письму ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47) // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 17. М., 2011. С. 177.


[Закрыть].

В конкретных делах современная российская судебная практика продолжает уточнять черты оригинальности произведения. Так, на примере анимационных персонажей Верховный Суд РФ указывает: «Персонажем аудиовизуального произведения как самостоятельным результатом творческого труда автора могут являться созданные и зафиксированные в аудиовизуальном ряде мультфильмов динамические рисованные (кукольные) образы главных героев, обладающие, в отличие от других действующих лиц, такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными, узнаваемыми и отличительными от других героев в силу их внешнего вида, движений, голоса, мимики и иных других признаков, предназначенных для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия»[50]50
  Определение Верховного Суда РФ от 11 июня 2015 г. № 309-ЭС14-7875 по делу № А50-21004/2013.


[Закрыть].

Однако в концептуальном плане новейшая российская судебная практика продемонстрировала во многом неожиданный разворот: «Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права»[51]51
  Абзац 3 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ № 5/29. Е. И. Каминская отметила, что такая квалификация «оригинальности как необязательного, факультативного свойства охраняемого авторским правом произведения свидетельствует о движении в дальнейшем судебно-арбитражной практики в совершенно ином направлении. Формально текст части четвертой Гражданского кодекса РФ оснований к такой перемене подхода при толковании его норм не дает» (см.: Павлова Е.А., Каминская Е.И., Трахтенгерц Л.А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Комментарий судебной практики / Под ред. К.Б. Ярошенко. Вып. 17. М., 2012. Комментарий к п. 28, автор комментария – Е.И. Каминская (СПС «КонсультантПлюс»)).


[Закрыть].

Тем самым, во-первых, не поддержана идея жесткого разграничения критериев новизны и оригинальности (уникальности) произведения, а во-вторых, и само значение этих критериев нивелировано (может не быть ни новизны, ни оригинальности-уникальности).

Чем объяснить такой разворот?

2. «Черный квадрат»: новизна или оригинальность?

А. В. Кашанин обратил внимание на то, что ни в современной российской науке, ни в судебной практике общей позиции о предпочтительности критерия новизны или оригинальности до сих пор не выработано, часто они смешиваются, что приводит к одновременному применению несовместимых критериев[52]52
  См.: Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве. С. 103–104.


[Закрыть]. Такое положение не должно удивлять, учитывая, что в отечественной науке «новизна» и «оригинальность» традиционно рассматривались как синонимы или же как дополняющие друг друга категории[53]53
  См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Ч. III: Правоотношения, связанные с продуктами творческой деятельности. Семейное право. Наследственное право. Л., 1965. С. 8–10; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 110–111.


[Закрыть]. Понять этот подход можно.

Рис. 4. Казимир Малевич. Черный супрематический квадрат

Никто не может отрицать, что знаменитый «Черный квадрат» К. Малевича является произведением живописи, т. е. объектом авторского права. Но по первому впечатлению кажется, что ничего оригинального (уникального) в этом объекте нет. Проще сослаться на новизну: никто до Малевича не додумался представить простейшую геометрическую фигуру как произведение искусства. Это способно примирить видимость (профанация искусства) с реальностью (явление культуры, имеющее к тому же высокую рыночную стоимость).

В действительности, как ни странно, «Черный квадрат» обладает оригинальностью – для искусствоведческой экспертизы, если бы таковая была назначена в гипотетическом судебном процессе, имеется достаточно материалов, указывающих на то, что при параллельном независимом творчестве создание двух идентичных геометрических фигур черного цвета, вписанных в картон той же формы, было бы невозможно: и дело здесь в том числе именно в соотношении черного и белого квадратов (пропорция «золотого сечения»). С геометрической точки зрения «Черный квадрат» Малевича уникален[54]54
  См. типичный анонимный разбор оригинальности приемов К. Малевича: http://www.po4emu.ru/index.php?id=122


[Закрыть].

Другой пример странных объектов авторского права – из сферы «концептуального искусства». Вагрич Бахчанян издал в эмиграции под своим именем книгу «Стихи разных лет». Проект очень понравился прогрессивным критикам: в книге «собраны самые известные стихотворения русской поэзии – от крыловской басни до Маяковского. Все это издано под фамилией Бахчанян. Смысл концептуальной акции в том, чтобы читатель составил в своем воображении автора, который смог – в одиночку – сочинить всю русскую поэзию»[55]55
  Генис А. Музей Бахчаняна. Предисловие // Бахчанян В. Мух уйма (Художества). Не хлебом единым (Меню-коллаж). Екатеринбург, 2006. С. 10.


[Закрыть]. Что это с точки зрения авторского права? К этой эпатажной выходке применить критерии оригинальности или новизны более чем проблематично. Тем не менее концепция творческого труда (в ее англо-саксонской вариации), возможно, смогла бы найти здесь объект авторского права. В свое время Палата лордов рассмотрела дело, связанное с адаптацией для школьников «Жизни Александра» Плутарха, когда из 40 тыс. слов было отобрано 20 тыс. слов путем простого сокращения. Переработчику было отказано в признании за ним авторских прав, поскольку такая обработка не требовала «ни глубоких познаний, ни остроумных решений, ни литературного мастерства, ни даже вкуса при обращении с текстом»[56]56
  Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 166–167.


[Закрыть]. Отталкиваясь от обратного, допустимо было бы признать, что в «Стихах разных лет» мы имеем дело по крайне мере с «остроумным решением». Можно даже предположить, что труд по созданию «Стихов разных лет» был творческим, исходя из допущения, что сам процесс создания был «связан со значительным расходом нервной энергии» В. Бахчаняна.

Вероятно, именно для таких крайних проявлений современного творчества – «отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности» – и должна применяться рекомендация российским судам презюмировать создание результата творческим трудом. Критерии творчества в принципе отличаются подвижностью.

В остальных же случаях критерий оригинальности, пропущенный через призму творческого труда, проявляется при характеристике объектов авторского права. Б. М. Гонгало указывает на опасность чрезмерного увлечения проблемами понятийного аппарата, в результате чего гражданско-правовая наука предстает как наука о терминах: требуется не столько анализировать сам термин, сколько понимать явление, «стоящее» за термином[57]57
  См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 13.


[Закрыть]. А. В. Кашанин с сожалением отмечает, что в российской судебной практике «господствующей позицией стало предъявление к уровню творческого характера объекта авторского права достаточно высоких требований: было недостаточно доказать, что результат создан в результате самостоятельных действий автора (не был заимствован, скопирован). Интеллектуальный продукт, по меньшей мере, должен быть новым и уникальным»[58]58
  Кашанин А.В. Уровень требований к творческому характеру произведения в отечественном юридическом дискурсе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 9, № 10 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Но речь, видимо, должна идти о том, какое содержание нужно вкладывать в термин «новизна» или «уникальность». М. В. Гордон еще в 1955 г. писал: «Вопрос о значительности творческих элементов в данном произведении и о том, насколько таких элементов достаточно для признания авторского права, не может быть изложен в какой-либо единой формуле. Несомненно, что этот признак является подвижным и зависит от общественных явлений. Размеры творческой самостоятельности, которые считались достаточными для возникновения авторского права в один период развития литературы, не могут удовлетворить специалистов в какой-либо иной период»[59]59
  Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63.


[Закрыть].

В связи с этим, видимо, и возникает неудовлетворенность термином «оригинальность». Так, британское законодательство об авторском праве придерживалось критерия оригинальности начиная с 1911 г. В английской литературе сдержанно, но твердо отмечается: «Говорить с той или иной степенью приближения о том, какова была действительная воля законодателя в вопросе о содержании критерия оригинальности, чрезвычайно сложно, если вообще возможно»[60]60
  Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 152.


[Закрыть]. В 1957 г. термин «оригинальность» проник во французское законодательство об авторском праве: «Закон 1957 года обеспечивает охрану названия, если оно «имеет оригинальный характер»». Комментарий в исконно французском стиле не заставил себя ждать: «Однако что может быть более относительным, чем понятие оригинальности?»[61]61
  Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. 2-е изд.: Пер. с фр. М., 1993. С. 40.


[Закрыть]

Общая тенденция зарубежного права описывается В. Л. Вольфсоном следующим образом: «На протяжении последних пятидесяти лет все без исключения крупнейшие правовые системы стараются максимально редуцировать предикат так называемой «оригинальности», каковым в российской цивилистике нередко атрибутируется понятие «результата творческой деятельности»»[62]62
  Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 87 (примеч. пер.).


[Закрыть]. Новая доктрина «результата интеллектуального труда автора» приходит в европейском праве на смену доктрине оригинальности[63]63
  См. там же. С. 152.


[Закрыть].

Э. П. Гаврилов считает, что «предлагаемая замена критерия «оригинальный результат» на критерий «результат, созданный творческим трудом» таит в себе большую опасность: «оригинальность» относится к конечному продукту, к результату, а «творческий труд» – к самому процессу труда, а не к результату. А ведь подлежит оценке не труд, а результат!»[64]64
  Гаврилов Э. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть] Но понятие оригинальности вполне успешно эксплуатируется и в рамках концепции творческого труда в таком, например, контексте: «Судья Хофман не усмотрел признаков охраноспособности объекта в названии «Дневник юриста», поскольку создание такого названия не требует существенных усилий и литературного мастерства. Иными словами, оно не может быть признано оригинальным. Ср. это дело с делом Exxon (вариант фирменного наименования компании Esso Petroleum): изобретение этого одного слова потребовало от заявителя приложения немалых усилий и литературного мастерства»[65]65
  См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 108, 109.


[Закрыть].

Показателен пример с еще одним опусом Вагрича Бахчаняна: его перу принадлежит скомпонованная из двух источников фраза: «Всеми правдами и неправдами жить не по лжи»[66]66
  Бахчанян В. Мух уйма (Художества). Не хлебом единым (Меню-коллаж). С. 58.


[Закрыть]. Эта компиляция представляет собой настоящий блистательный каламбур. В чем разница с каламбуром, например, «Сибирский цирюльник»? В том, что для компоновки фразы «всеми правдами и неправдами жить не по лжи» надо было приложить «существенные усилия и мастерство», а может, даже «значительные навыки и мастерство»[67]67
  Формулировка английского суда, которой в 1900 г. была обоснована оригинальность газетного отчета с изложением публичной речи, которая была записана репортером на слух (см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 155).


[Закрыть]. В то время как «Сибирский цирюльник»…

3. «Сибирский цирюльник» и Таня Гроттер: форма или содержание?

«Сибирский цирюльник» – название фильма Н. Михалкова (1998 г.) – с точки зрения оригинальности не является объектом авторского права ни при каких условиях. Презумпция творческого характера этого названия легко опровергается: каламбур «сибирский цирюльник» (переделка известного всем заглавия пьесы Бомарше и оперы Россини) банален, при независимом параллельном творчестве рождается сам собой. Так, в 1980-х гг. была популярна песенка под названием «Ария из ненаписанной оперы «Сибирский цирюльник»» дуэта «Иваси». Это была «самодеятельная», или «авторская, бардовская» песня, как тогда называли движение, отличное от легализованных профессиональных поп-, рок– и т. п. течений; известность таких «камерных» произведений ни в какое сравнение с «массовой» культурой не идет. Наверное, еще долгое время словосочетание «сибирский цирюльник» будет ассоциироваться с «раскрученным» фильмом – в общем-то, благодаря фильму оно и стало известно[68]68
  Об известности свидетельствует курьезный факт описки в судебном акте: стороной дела являлось некое ООО «Сибирский родник», которое внезапно в одном месте непроизвольно было поименовано ООО «Сибирский цирюльник» (см. постановление ФАС Московского округа от 7 августа 2007 г., 8 августа 2007 г. № КГ-А41/7279-07 по делу № А40-72945/06-27-305).


[Закрыть]. Если какое-нибудь третье лицо попытается использовать этот нехитрый каламбур[69]69
  Так, по данным Единого государственного реестра юридических лиц зарегистрировано 13 юридических лиц различных организационно-правовых форм, в наименование которых входят слова «Сибирский цирюльник», внесенных в Реестр после 1998 г. – года выхода фильма, – хотя и локализованных только в регионах Сибири. Имеются в Реестре также «Люберецкий цирюльник», «Сахалинский цирюльник» и т. д. – искусство каламбура переживает явный подъем…


[Закрыть], очевидно, возникнут подозрения в нарушении… Чего?

Ассоциации с известным названием или персонажем – это как раз выход на содержание произведения. Авторское же право, согласно непререкаемому постулату отечественной науки, охраняет только форму, т. е. правоприменитель обязан отключить всякие ассоциативные связи. Эта способность отключения была продемонстрирована в широко известном деле по жалобе Э. Н. Успенского, касающейся товарного знака «Дядя Федор» (каковое обозначение конечно же сразу вызывает милые воспоминания о деревне Простоквашино, тянет за собой образы незабвенного кота Матроскина и т. д.).

В решении от 10 июля 2001 г. Апелляционная палата Роспатента «указала со ссылкой на п. 1 и 3 ст. 6 Закона об авторском праве, что «объектом авторского права может быть только оригинальный творческий результат. При этом под оригинальными понимаются те творческие результаты, которые не повторяются при параллельном творчестве лиц, работающих независимо друг от друга». Между тем «как следует из материалов, представленных владельцем знака, персонаж (как часть произведения) по имени «Дядя Федор» присутствует как минимум в четырех разных произведениях литературы. В связи с вышеизложенным Апелляционная палата пришла к выводу, что «наименование персонажа «Дядя Федор» представляет собой повторяющийся в творчестве независимых друг от друга авторов результат, что не позволяет отнести его к объектам авторского права»»[70]70
  Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах (постатейный). 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005 // СПС «КонсультантПлюс» (п. 18 комментария к ст. 6).


[Закрыть].

Так что, казалось бы, использование формы произведения, отрешенной от его содержания, обеспечивает безнаказанность гипотетических нарушителей, но западная практика обнаруживает иные тенденции. Ярким примером тому служит дело «Гарри Поттер против Тани Гроттер». В 2003 г. нидерландский суд признал книгу Д. Емца «Таня Гроттер и магический контрабас» несанкционированной адаптацией серии книг Дж. Роулинг о Гарри Поттере в связи с тем, что сюжетные линии произведений Дмитрия Емца и Джоан Роулинг слишком близки (оба персонажа – сироты, имеют странные отметины на лицах, обладают магической силой и т. п.)[71]71
  См.: Воронцов К., Лаврецкая А. Вот и пародии – конец // Коммерсантъ. 2003. 4 апреля (http://www.kommersant.ru/doc/375027).


[Закрыть]. Таким образом, фактически обсуждалось содержание литературного произведения. Без сомнения, такой результат, неприемлемый для российской связки «оригинальность – форма», явился следствием применения подхода к оригинальности как мере «труда, умения или усилия», когда оригинальность «может проверяться и действиями, предпринятыми автором до того, как непосредственно приступить к работе над произведением»[72]72
  Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 153.


[Закрыть]. С юридической точки зрения заслуживает внимания тот факт, что вопрос об отсутствии оригинальности произведения о Тане Гроттер решался в рамках авторского права. Но не покидает ощущение, что в действительности голландским судом были применены механизмы недобросовестной конкуренции, свойственные защите прав на товарный знак.

4. Охрана заглавия произведения: оригинальность или известность?

В соответствии с п. 7 ст. 1259 ГК РФ «авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора…». Это положение закона сравнительно новое. В п. 3 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» впервые появилось указание на то, что часть произведения[73]73
  Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 21 Постановления от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» в качестве примера части произведения привел «фразы, словосочетания».


[Закрыть] (включая его название), которая удовлетворяет требованиям, предъявляемым к произведению как таковому (т. е. является результатом творческой деятельности), и может использоваться самостоятельно, тоже является объектом авторского права. Действующее законодательство в п. 7 ст. 1259 ГК РФ сохранило положения об охране части произведения, более четко определив условия правовой охраны и несколько по иному расставив акценты, в частности, устранив указание на «самостоятельное использование». При этом ажиотаж вызвало распространение авторских прав на персонаж произведения, хотя А. Л. Маковский считает, что как раз признание персонажа объектом авторских прав вполне логично[74]74
  Позднее высшие судебные инстанции пояснили, что «под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко– или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.» (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ № 5/29).


[Закрыть], а вот обосновать самостоятельную охрану названия произведения более сложно[75]75
  См.: О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности (интервью Я. Пискунова с А. Л. Маковским) // Закон. 2007. № 10. С. 9–10.


[Закрыть].

Действительно, вопрос о возможности признания названия произведения объектом авторского права является принципиальным. В теории существует крайняя точка зрения, согласно которой название произведения, «каким бы специфичным и оригинальным оно ни было… не может считаться произведением само по себе или творческой составляющей произведения»[76]76
  См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 104 (примеч.).


[Закрыть]. Но более распространена позиция, согласно которой заглавие произведения может признаваться охраноспособным по авторскому праву на тех же условиях, что и само произведение. В связи с этим как раз и подчеркивается, что фактически «в большинстве стран отсутствие правовой охраны названий обычно связано с тем, что процесс их создания, обладая недостаточной творческой выраженностью, не отвечает критерию оригинальности»[77]77
  Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 109. Отечественные исследователи придерживаются такого же мнения: «В отличие от любой другой части (отрывка) произведения, его название вряд ли несет на себе такой же отпечаток творческого труда, как само произведение» (Гришаев С.П. Эволюция законодательства об объектах гражданских прав // СПС «КонсультантПлюс». 2015).


[Закрыть]. Очевидно, сложности с квалификацией названия произведения в качестве оригинального объекта связаны прежде всего с краткостью названия: малое число лексических единиц, образующих произведение, практически исключают возможность нахождения в нем признаков творчества. С. П. Гришаев, например, заявляет, что «в соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова, отсутствует и, соответственно, они авторским правом не охраняются»[78]78
  Гришаев С.П. Указ. соч.


[Закрыть]. Но, конечно, объем произведения не может влиять на его характеристику как объекта авторского права. Пример того, как фраза из трех слов может быть по форме ярко индивидуально-уникальной (и как легко ее с помощью грамотной речи превратить в банальный штамп), находим у писателя Сергея Довлатова. По поводу фразы «…родство тишины и мороза…» опытный и доброжелательный редактор резонно заявляет: «Это неточно. Мороз и тишина – явления различного порядка. Следует писать: «В лесу было морозно и тихо»»[79]79
  См.: Довлатов С. Собр. соч. В 4 т. Т. 2. СПб: Азбука-классика, 2003. С. 309. Актуален вопрос о творческом характере рекламных слоганов, которые поневоле должны быть очень краткими. Так, интерес представляет рассмотренное Верховным Судом РФ дело о слогане «Любить без условий, растить без усилий» (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 5-КГ15-58) (см.: Довгалюк А. Любить авторское право без условий, защищать его без усилий. Снова к вопросу о критериях творчества // http://zakon.ru/blog/2015/08/31/lyubit_avtorskoe_pravo_bez_uslovij_zashhishhat_ego_bez_usilij__snova_k_voprosu_o_kriteriyax_tvorches).


[Закрыть].

Д. Липцик указывает на «яркие примеры» названий, которые, несмотря на краткость, признаны в зарубежной практике литературными творениями: «Смешные жеманницы» Мольера, «В поисках утраченного времени» Пруста, а также «произвольные или выдуманные выражения, которые представляют собой результат творческого процесса»[80]80
  Липцик Д. Указ. соч. С. 103.


[Закрыть]. Тогда очевидным является вывод о том, что «названия, которые действительно являются результатами творческого процесса, в принципе могут быть признаны охраноспособными литературными произведениями»[81]81
  Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 109.


[Закрыть]. Соответственно, и наш законодатель, признавая название произведения объектом авторского права, на самом деле ограничивает случаи такого признания: только если название «по своему характеру может быть признано самостоятельным результатом творческого труда автора». Фраза в п. 3 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» о том, что часть произведения признается объектом авторского права лишь тогда, когда она может «использоваться самостоятельно», трактовалась как то, что часть произведения сама должна представлять собой отдельное произведение[82]82
  См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 1996. С. 36.


[Закрыть]. С устранением этой фразы из действующей нормы п. 7 ст. 1259 ГК РФ ничего не изменилось.