Текст книги "Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Б. М. Гонгало"

Д. Липцик разделяет три режима правовой охраны названия произведения: 1) охрана авторским правом, когда название является оригинальным; 2) охрана в случае действий, связанных с недобросовестной конкуренцией, если название имеет (как и в случае товарных знаков) «отличительное значение» (т. е. различительную способность); 3) охрана правом, действующим в отношении товарных знаков, когда название произведения регистрируется в качестве товарного знака[83]83
  См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 104.


[Закрыть]. Эту же позицию разделяют и отечественные ученые, считающие, что правовой охране подлежат только оригинальные названия произведений[84]84
  См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. С. 36.


[Закрыть].

В то же время нельзя игнорировать тенденцию, которая призывает учитывать известность названия произведения. В отечественной литературе В. А. Хохлов подметил, что «сложившаяся судебная практика допускает признание наименований произведений в качестве самостоятельных объектов в редчайших случаях и скорее под влиянием широкой известности самого произведения» (курсив мой. – Д.М.)[85]85
  Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 69.


[Закрыть].

Итак, оригинальность или известность? В новейшей российской судебной практике этот вопрос был затронут Судом по интеллектуальным правам в деле о предоставлении правовой охраны товарному знаку «Тихий Дон»[86]86
  См. постановление Суда по интеллектуальным правам от 9 октября 2014 г. по делу № СИП-296/2013 (кассационное производство № С01-597/2014). Мнения экспертов, чье профессиональное мнение просил высказать Суд, тезисно приведены в этом Постановлении, а также в полном объеме (за исключением мнения А.П. Сергеева) в Журнале Суда по интеллектуальным правам (2014. № 6. С. 66–68 (http://ipcmagazine.ru/jurnal/journal122014.pdf; 2015. № 7 С. 23–44, http://ipcmagazine.ru/jurnal/journal122014.pdf)).


[Закрыть].

5. «Тихий Дон»: недобросовестная конкуренция вместо авторского права

В подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ указано: «Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака… произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака».

Как раз относительно словосочетания «Тихий Дон» и возник вопрос: следует ли считать, что в качестве товарных знаков не может быть зарегистрировано название произведения, которое само является объектом авторского права, либо значение имеет только факт известности самого произведения, вне зависимости от творческого характера его названия?

С точки зрения творческого труда особая роль названия произведения признается как юристами, так и литературоведами. Зарубежные правоведы – специалисты в сфере авторского права (причем как в континентальной, так и в англосаксонской систем) указывают на различные аспекты названия произведения: от идентифицирующего[87]87
  «Название является важным элементом произведения, которое оно обозначает. Оно придает ему индивидуальный характер и отражает его содержание, позволяя идентифицировать его во избежание смешения с другими произведениями и для прослеживания связи между произведением, успехом, которым оно пользовалось, и его автором» (Липцик Д. Указ. соч. С. 102–103).


[Закрыть] до сугубо рыночного[88]88
  «На создание удачного названия, наименования, заглавия или заголовка произведения часто уходят часы и дни напряженной работы, результатом которой оказывается объект, сам по себе образующий дорогостоящий рыночный актив» (Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 108).


[Закрыть]. В филологической науке существуют специальные исследования о заглавиях литературных произведений (которые сами носят многозначительные заглавия)[89]89
  См.: Кржижановский С. Поэтика заглавий // Кржижановский С. Собр. соч. В 5 т. Т. 4. СПб., 2006 (написано в 1925 г., первое издание – в 1931 г.); Блисковский З.Д. Муки заголовка. М., 1972.


[Закрыть] и подчеркивается, что искусство выбора названия произведения «требует большого изощрения и сложного мастерства»[90]90
  Кржижановский С. Указ. соч. С. 24. С. Кржижановский выделяет пародирование общеизвестных заглавий (которое относится к «узаконенным формам литературных приемов и традиций») и противопоставляет его случаям, когда заглавия уже не пародируют, а «мародируют» первоисточник (Кржижановский С. Указ. соч. С. 35).


[Закрыть]. При этом успех заглавия может быть объяснен как собственной оригинальностью названия произведения, так и успехом (известностью) произведения в целом[91]91
  «Если бы в параллель «историям русской литературы» написать «историю русских заглавий», то всю колоду литературных имен пришлось бы дать в новой растасовке: Л. Толстой и Тургенев попали бы в посредственности, а Боборыкин («Посестрие», «Солидные добродетели» и т. д.) и Григорович («Гуттаперчевый мальчик», «Акробаты благотворительности») – в мэтры» (Кржижановский С. Указ. соч. С. 25).


[Закрыть]. Таким образом, следует сделать вывод, что в отношении такого объекта, как название произведения, независимо от его уникальности существуют некие законные интересы автора. Как должны защищаться эти интересы?

Очевидно, что словосочетание «Тихий Дон» является неоригинальным (неуникальным) названием. Это устойчивое словосочетание, имеющее корни в фольклорном творчестве. С точки зрения концепции оригинальности (уникальности) произведения или его части словосочетание «Тихий Дон» само по себе авторским правом не охраняется.

В то же время тот факт, что название произведения неохрано-способно, не является основанием для отказа от защиты интересов, возникающих при использовании такого неохраноспособного с точки зрения авторского права объекта. Зарубежная правоприменительная практика считает, что охрана неоригинального названия произведения может осуществляться с помощью специальных средств защиты.

Во французском праве традиционно считается, что «даже в тех случаях, когда речь идет об обычном ‹неоригинальном› названии, его использование третьим лицом может причинить ущерб, что может стать основанием для выплаты возмещения пострадавшему автору. В данном случае больше подходит режим охраны, позволяющий обеспечивать защиту от действий, связанных с недобросовестной конкуренцией»[92]92
  Липцик Д. Указ. соч. С. 104.


[Закрыть].

Такое средство защиты дается автору или правопреемникам как в течение срока действия исключительного права, так и после его истечения в сфере творческих отношений (если название произведения было использовано для обозначения произведения того же самого вида)[93]93
  Дюма Р. Указ. соч. С. 41.


[Закрыть].

В обыденной жизни давно подмечен тот факт, что «с того момента как какая-либо книга забирает себе читательские симпатии и рынок, заглавный лист ее, как бы оторвавшись от тела книги, начинает обращаться, получает хождение как некий заглавный знак, обеспечивающий некоторую нарицательную цену любому подклеившемуся к нему тексту. Количество заглавий, паразитирующих на заглавиях же, неперечислимо…»[94]94
  Кржижановский С. Указ. соч. С. 36.


[Закрыть].

«Паразитирование на чужом успехе» – это форма недобросовестной конкуренции, которая находится в центре правового регулирования товарных знаков. Поэтому, например, британское авторское право (не отличаясь в этом от законодательства большинства стран) воздерживается от признания их охраноспособными произведениями, но при этом «ненужность охраны названий и наименований средствами авторского права на литературные произведения обосновывается тем, что они и без того в достаточной степени защищены законодательством о недобросовестном использовании товарных знаков»[95]95
  Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 108–109.


[Закрыть]. В этом плане, конечно, прав был Э. П. Гаврилов, когда подвергал критике норму подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, которая не учитывает признаки охраноспособности объектов авторского права, поскольку «ее формулировали специалисты по товарным знакам, которые применили к сфере авторского права не свойственные ему принципы и правила»[96]96
  Гаврилов Э.П. Что изменится в статье 1483 ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2012. № 11 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Как представляется, именно с позиций защиты от недобросовестной конкуренции и следует рассматривать норму подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ. Охраноспособные названия произведения (например, «Аэлита») не нуждаются в специальном правовом регулировании, поскольку в полной мере защищаются авторским правом (в том числе и в случае несанкционированного использования в качестве товарных знаков). Поэтому в подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ признается, что если название произведения авторским правом не охраняется, то именно поэтому устанавливается особая конструкция, направленная на недопущение злоупотреблением правом (в первую очередь в форме недобросовестной конкуренции).

Таким образом, законодательство о товарных знаках косвенно защищает неоригинальные части произведения, используя свой инструментарий, а именно приобретение изначально неоригинальным названием различительной способности. Эта различительная способность названия произведения имеет место тогда, когда само произведение обрело известность (имело успех): «Название произведения пользуется правовой защитой лишь тогда, когда эту защиту обеспечивает ему само произведение. Представим себе, что роман Виктора Гюго <Отверженные> остался незамеченным. В таком случае писатель не мог бы пожаловаться на неправомерное использование названия его произведения… Название обязано своей оригинальностью произведению, которое оно обозначает»[97]97
  Дюма Р. Указ. соч. С. 41.


[Закрыть].

Исходя из названных условий, приходится признать, что не всякое известное неоригинальное название произведения охватывается нормой подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ. Некоторые названия, несмотря на известность именно в качестве названий произведений, так и не приобрели различительную способность, т. е. способность связываться в глазах рядового потребителя с конкретным произведением. К числу таких названий относятся, например, «Капитал» К. Маркса, «Огонь» А. Барбюса, «Воскресенье» Л.Н. Толстого, «Школа» А. Гайдара, «Государство» Платона, «Русский лес» Л. М. Леонова и т. п. Для того чтобы данные названия вызывали ассоциацию с конкретным произведением, необходима дополнительная идентификация (указание на имя автора, его узнаваемый портрет и т. д.).

В случае известных, но не приобретших различительную способность названий произведений суду может потребоваться оценка того, насколько то или иное обозначение связывается для рядового потребителя с известным произведением. Что касается обозначения «Тихий Дон», то оно, как представляется, охватывается нормой подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, поскольку является не только известным в качестве названия произведения, но и приобретшим различительную способность.

Суд по интеллектуальным правам признал, что в подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ имеется в виду, что «само произведение должно обладать признаками объекта, подлежащего охране в соответствии с нормами, регулирующими правовой режим объектов авторского права (ранее действовавший Закон об авторском праве, глава 70 Гражданского кодекса Российской Федерации), а его название, которое само по себе может не отвечать условию охраноспособности, должно быть известным в Российской Федерации на дату подачи заявки на регистрацию товарного знака (известное название охраноспособного произведения)»[98]98
  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 9 октября 2014 г. по делу № СИП-296/2013 (кассационное производство № С01-597/2014).


[Закрыть].

Но очевидно, что вопрос об охране собственно авторским правом неоригинальных, но приобретших различительную способность объектов еще далек от разрешения.

6. Чебурашка и Пушкин: назад, к авторскому праву!

По тому же пути, что и в отношении названий произведений, законодательство о товарных знаках идет и в отношении персонажей произведений. Например, собственно слово «Чебурашка» не является результатом творческого труда писателя Э. Успенского – оно было зафиксировано еще в словаре Даля[99]99
  См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. С. 42.


[Закрыть], – но понятно, что «после выхода книг писателя оно <слово «Чебурашка»> приобрело новое содержание», ассоциируется только с литературными произведениями Э. Успенского, т. е. приобрело различительную способность в классическом понимании законодательства о товарных знаках[100]100
  См.: Эпштейн М.Я. Столкновение авторских прав и прав на товарный знак // Патенты и лицензии. 2004. № 6 (http://rbis.su/article.php?article=429).


[Закрыть]. С таким подходом специалистов Роспатента соглашаются и авторитетные цивилисты[101]101
  См.: Богуславский М.М. Авторское право и товарные знаки // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: Сборник статей / Под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. М., 2008 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Впрочем, было бы любопытно довести логику законодательства о товарных знаках до конца в части рисованного Чебурашки Л. А. Шварцмана, о котором упоминалось выше: не утратил ли Э. Успенский авторское право на слово «Чебурашка» в связи с тем, что изображение персонажа сейчас является более известным, чем литературный персонаж?[102]102
  О перипетиях судебных споров об авторских правах на образ Чебурашки см.: Гаврилов Э.П. Авторские права на персонаж // Патенты и лицензии. 2011. № 12 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть] Разве не наполнился Чебурашка Шварцмана «новым содержанием» по сравнению с Чебурашкой Успенского? Это, естественно, логика ad absurdo, но ведь утверждает же А.В. Кашанин: «Если новое произведение является настолько оригинальным, что индивидуальность первоначального произведения «выцветает», получения согласия автора первоначального произведения не требуется. Этим определяется объем авторско-правовой охраны и, соответственно, возможность свободного использования элементов произведения. Строго говоря, в этих случаях речь должна идти не о заимствовании элементов чужого произведения, а лишь о ситуации, когда чужое произведение «вдохновило» автора на создание собственного оригинального произведения»[103]103
  Кашанин А.В. Уровень требований к творческому характеру произведения в отечественном юридическом дискурсе (СПС «КонсультантПлюс»). Кстати, в истории русской литературы есть наглядный пример «выцветания» персонажа: «Имя собственное «Онегин», которое носит пушкинский «роман в стихах» (и его протагонист), было востребовано русской словесностью XIX в. не в первый, а во второй раз; таким образом, оно является повторением. Поскольку литературный дебют этого имени состоялся в 1818 г. в комедии князя А. А. Шаховского (1777–1846) «Не любо – не слушай, а лгать не мешай. Комедия в одном действии, в вольных стихах» (т. е. всего лишь за пять лет до того, как был начат «Евгений Онегин»)» (Мейер X. «Онегиных есть много»: Имя-цитата в качестве «закладки» и перформативного повторения // Пушкин: Исследования и материалы / РАН. Ин-т рус. лит. (Пушкин. Дом). Т. XVI/XVII. СПб., 2004. С. 259 (http://feb-web.ru/feb/pushkin/serial/isg/isg-259-.htm)).


[Закрыть].

Механизмы, свойственные правовой охране товарных знаков (а шире – механизмы по борьбе с недобросовестной конкуренцией), оптимально подходят к защите авторских прав на результаты творческой деятельности, которые формально являются неоригинальными, но получили различительную способность. Так, например, в продаже имеется алкогольная продукция, маркированная словесным обозначением «Мороз и солнце» – сочетание неоригинальное, но всеми мгновенно опознаваемое как цитата из хрестоматийного стихотворения А. С. Пушкина. Каковы возможности авторского права в этой ситуации? Положения о неприкосновенности произведения (ст. 1266 ГК РФ) могут толковаться таким образом, что неприкосновенность произведения нарушается при помещении произведения (его части) в ненадлежащий контекст. Это может послужить основанием для признания заинтересованными в оспаривании регистрации товарного знака лиц, которым после смерти автора предоставляется защита его неимущественных прав[104]104
  По словам А.Л. Маковского, это «те, для кого небезразлична судьба отечественной культуры» (О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности: Интервью Я. Пискунова с А. Л. Маковским) // Закон. 2007. № 10. С. 12).


[Закрыть]. Неплохо, но очевидно, что возможности собственно авторского права в этой ситуации ограниченны.

В международном праве имеется пример перенесения категорий законодательства о товарных знаках в авторское право. Так, принятая в 1946 г. Межамериканская конвенция об авторском праве на литературные, научные и художественные произведения защищает право на такое название произведения, «которое в силу своей международной известности приобрело столь отличительный характер, что придает ему особую самобытность»[105]105
  Липцик Д. Указ. соч. С. 105.


[Закрыть]. Допустимо ли такое взаимовлияние? Представляется, что вопрос надо рассмотреть в рамках такой популярной в юриспруденции категории, как «система», а конкретно – «система объектов прав». Начальные сведения о системах гласят, что они делятся на открытые и закрытые, при этом в открытых системах границы между составляющими компонентами непроницаемые, а в закрытых системах границы размыты. Система объектов гражданских прав, в принципе, является открытой в связи с широтой отношений, которые регулируются гражданским правом (по мере необходимости в состав объектов гражданского права включаются все новые и новые явления: результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага, безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги и т. п.), – поэтому законодатель предпринимает усилия, направленные на то, чтобы регулирование отношений в связи с конкретными объектами было максимально изолированным (как, например, регулирование отношений права собственности для материальных вещей и регулирование интеллектуальных прав для результатов интеллектуальной деятельности). Но система объектов интеллектуальных прав является вообще-то закрытой: объекты авторского права, объекты патентного права, средства индивидуализации. Такие объекты, как, например, топология интегральной микросхемы или селекционное достижение, включаемые в эту систему время от времени, являются пограничными и получают смешанное регулирование. Но ведь традиционно в сфере творческих отношений присутствует взаимосвязь правового регулирования в отношении некоторых объектов[106]106
  См.: Шатров В.П. Международное сотрудничество в области изобретательского и авторского права. М., 1982. С. 110.


[Закрыть]. Почему бы не допустить в случае необходимости в этой закрытой системе проницаемые границы между авторским правом, патентным правом и правом на товарные знаки? Назрела необходимость учитывать при определении охраноспособности объекта авторского права и новизну, и содержание произведения, и его различительную способность.

Как представляется, такая проницаемость границ между компонентами системы объектов интеллектуальных прав вполне укладывается в концепцию творческого труда («связанного со значительным расходом нервной энергии») О. А. Красавчикова, учеником которого, причем «не самым худшим», как достоверно установлено[107]107
  См.: Гонгало Б.М. Метод профессора О. А. Красавчикова // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды. В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 10 (Классика российской цивилистики).


[Закрыть], является мой учитель – Бронислав Мичиславович Гонгало.

Процессуальная функция гражданского права (на примере общих положений об обязательствах)

Обеспечительные меры в большинстве своем «мертвы» вне применения (или абстрактной возможности применения) процессуальных форм… В конечном счете таким образом обеспечивается исполнение обязанностей (в том числе входящих в содержание обязательств).

Профессор Б. М. Гонгало

М.Л. СКУРАТОВСКИЙ, кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора Уральского филиала Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации

Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики

В качестве эпиграфа к статье данная четкая формулировка приведена вовсе не потому, что в статье будут обсуждаться обеспечительные меры (как материальные, так и процессуальные), а потому, что она (эта формулировка) является отражением основной идеи профессора: Гражданское право – все. Все остальное – ничто. Но без процесса (гражданского и арбитражного) гражданское право тоже ничто.

Основная идея статьи – гражданское право среди прочих имеет и такую функцию, как оказание влияния на цивилистический процесс путем включения в Гражданский кодекс РФ норм, имеющих процессуальную или смешанную природу.

Написано об этом много и – принципиально – правильно и красиво. И.В. Решетникова: «В отраслях материального права содержатся специальные нормы, конкретизирующие положения процессуальных институтов»[108]108
  Актуальные проблемы частного права: Сб. статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова. Москва – Екатеринбург, 21 июня 2014 г. / Отв. ред. Б.М. Гонгало, В. С. Ем. М.: Статут, 2014.


[Закрыть]. В. Д. Перевалов, В. А. Бублик: «…существует и диффузия частного права в сферу, охватываемую публичным правом»[109]109
  Цивилистические записки: Межвуз сб. науч. тр. Вып. 3. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2004. С. 47.


[Закрыть]. Д. Б. Абушенко: «Игнорирование того факта, что целый ряд основных процессуальных институтов имплицитно связан и даже зависим от известных материально-правовых конструкций, приведет не просто к малообъяснимой отраслевой изоляции, но и создаст почву для попыток подменить материально-правовую основу чем-то надуманным, искусственным»[110]110
  Проблемы взаимовлияния судебных актов и юридических фактов материального права в цивилистическом процессе. Тверь: Кондратьев А. Н., 2013. С. 25.


[Закрыть].

В более узком значении предмет настоящей статьи сформулирован как «процессуальная функция гражданского права». Безусловно, такая формулировка вызывает вопросы. Теория права формулирует функцию права в целом как «регулятивное правовое воздействие на общественные отношения»[111]111
  Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 315.


[Закрыть]. Теория гражданского права: «Гражданское право конструирует отношения, воздействует на них позитивным образом, устанавливая правила имущественных и некоторых неимущественных отношений. В этом состоит юридическая функция гражданского права»[112]112
  Яковлев В.Ф. Избранные труды. Гражданское право: История и современность. Кн. 1, т. 2. М.: Статут, 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Казалось бы, какая процессуальная функция может быть у гражданского права при таком предмете регулирования. Но автор сознательно, возможно, несколько эпатируя читателя, настаивает на такой формулировке и собирается рассмотреть в статье «так называемые «частные вкрапления» материального права в процессуальную ткань»[113]113
  Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 27.


[Закрыть], понимая под процессуальной функцией гражданского права его воздействие на процедуры судебного порядка защиты гражданских прав[114]114
  Р. Е. Гукасян исследовал это как воздействие на элементы процессуальной формы (см.: Гукасян Р. Е. Избранные труды по гражданскому процессу. М.: Проспект, 2009. С. 345–352).


[Закрыть].

Поскольку скрупулезный анализ воздействия норм гражданского права на гражданско-процессуальную форму (в широком смысле) «потянет», пожалуй, на монографию, автор ограничился только прямым воздействием некоторых общих положений обязательственного права на рассмотрение арбитражными судами споров, возникших при неисполнении денежных договорных обязательств. Почему? Во-первых, слишком явно в такой паре выступает то, что автор называет «процессуальной функцией гражданского права»; во-вторых, на выбор «пары» оказал влияние собственный опыт автора.

Итак, посмотрим на то, что существует в юридической реальности: Понятие обязательства (ст. 307 ГК): «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Самой «популярной» категорией дел, рассматриваемых арбитражными судами России, являются так называемые расчетные споры. Рассматриваются они в исковом производстве, предметом такого иска является взыскание денег, основанием – неисполнение договорных обязательств по оплате цены полученного товара, выполненных работ, оказанных услуг, возврату займа (кредита) и т. д. Таким образом, в сочетании с положениями ст. 12 ГК о таком способе защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, нормы ГК по существу «диктуют» элементы иска: предмет и основание.

Стороны обязательства (ст. 308 ГК): звучит несколько комично, но участники искового производства называются так же – стороны. Причем состав сторон по иску о взыскании долга, возникшего из неисполненного договора, также определяется ГК (с учетом положений об отдельных видах договоров): истцом всегда является кредитор в денежном обязательстве (продавец, подрядчик, арендодатель, займодавец и т. п.), ответчиком – должник (соответственно, покупатель, заказчик, арендатор, заемщик и т. д.).

Защита прав кредитора (ст. 308.3): собственно защита нарушенного права является одной из главных (охранительной) функцией гражданского права и законодательства (ст. 11 ГК). Но конкретно комментируемая статья определяет основной способ защиты нарушенного права кредитора в обязательстве – присуждение к исполнению обязательства в натуре (чем определяется предмет всех исков, истцом в которых является кредитор по денежному обязательству).

Также в ст. 308.3 ГК появилась новая, ранее не известная отечественному законодательству, норма о штрафной ответственности ответчика за неисполнение судебного акта: «Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1)».

Данный пример можно рассмотреть подробнее.

Меры косвенного присуждения должников к исполнению требований решений судов достаточно широко распространены в зарубежных правопорядках. Особенно часто применимой мерой является установление судом в решении постоянно возрастающего штрафа, так называемого астрента – фр. l'astreinte. Главная «цель мер стимулирования и косвенного воздействия на должника такого рода – это экономия «юридической энергии» органов принудительного исполнения и создание побудительных мотивов к исполнению исполнительных документов должниками вне зависимости от применения мер принудительного исполнения»[115]115
  Астрент в российском праве // Закон. 2014. № 4. С. 35 (комментарий В.В. Яркова).


[Закрыть].

Подобие астрента, в частности в виде начисления процентов на присужденные денежные суммы (ст. 395 ГК), применялось арбитражными судами в соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22[116]116
  Пункт 2 признан не подлежащим применению Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25.


[Закрыть], применяется и сейчас в целях побуждения к своевременному исполнению судебного акта по неденежному требованию в соответствии с п. 3 названного Постановления.

Толкование нормы п. 1 ст. 308.3 ГК позволяет утверждать о ее смешанном характере: это неустойка за неисполнение судебного акта, т. е. вид новой, совмещенной, гражданско-судебной (процессуальной) ответственности.

Расходы на исполнение обязательства (ст. 309.2): хотя в данной статье речь идет о расходах, возникших в условиях обычного гражданского оборота, можно представить это положение и как материально-правовую основу судебных расходов. Основанием для такого вывода могут служить следующие аргументы: традиционно в доктрине гражданского процессуального права под судебными расходами понимаются «денежные суммы, уплачиваемые участниками процесса в ходе рассмотрения дела арбитражным судом и имеющие целью полное или частичное покрытие средств, которые необходимы для осуществления правосудия»[117]117
  Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В. В. Ярков. М.: Инфотропик Медиа, 2014. С. 210 (автор – В. В. Ярков).


[Закрыть].

Вместе с тем имеет место и взгляд на правовую природу судебных расходов как на убытки: «…судебные издержки как процессуальный феномен являются результатом трансформации материальных (гражданско-правовых) положений, нашедших свое закрепление в ст. 15 Гражданского кодекса РФ, т. е. судебные издержки – это способ реализации положений ст. 15 ГК РФ»[118]118
  Тарасов И.Н. Категория «судебные издержки» в гражданском процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 8 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Такого же мнения придерживается и автор настоящей статьи: судебные расходы есть убытки, возникшие при рассмотрении судом дела. В связи с этим приведем две формулировки: убытки – это расходы потерпевшего, произведенные из-за нарушения его права (т. е. находящиеся в причинной связи с виной нарушителя); судебные расходы – это деньги, истраченные стороной судебного процесса на получение доказательств (в широком смысле) своей правоты (соответственно неправоты (вины) противоположной стороны) в споре, которые могут быть «переложены» на неправого (виноватого) только ввиду их прямой причинной связи с неправомерными действиями другого участника.

Таким образом, поскольку исполнение обязательства может производиться в том числе и в соответствии с судебным актом (правильнее этот процесс называть «принудительное исполнение обязательства»), можно считать ст. 309.2 материальной основой важнейшего процессуального института.

Валюта денежных обязательств (ст. 317): нормы указанной статьи: 1. Денежные обязательства должны быть выражены в рублях (статья 140).

2. В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, «специальных правах заимствования» и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон» – являются основополагающими (определяющими) для двух процессуальных инструментов: цены иска и индексации присужденных денежных сумм.

Цена иска (ст. 103 АПК РФ): из содержания ст. 317 ГК следует, что цена иска по делам имущественного характера определяется в рублях, но может быть выражена и в иностранной валюте, если она является так называемой валютой долга[119]119
  То есть денежной единицей, в которой исчислена сумма обязательств, его ценностное значение, см.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М.: Статут, 2003 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Индексация присужденных денежных сумм (ст. 183 АПК РФ): положения ст. 317 ГК являются классическим случаем (если в договоре валюта долга установлена в иностранной валюте, т. е. имеет место валютная оговорка) возникновения права на индексацию присужденных денежных сумм как процессуального инструмента возмещения убытков от инфляции денег при длительном неисполнении судебного акта (так же как ст. 318 и 1091 ГК являются прямой материальной основой инструмента индексации в гражданском процессе (ст. 208 ГПК РФ)).

Проценты по денежному обязательству (ст. 317.1 ГК): установление ставки рефинансирования Банка России в качестве базы для исчисления размера процентов – это появление в гражданском праве общеизвестного факта, не требующего доказывания в процессуальном смысле (ч. 1 ст. 69 АПК).

Солидарность требований (ст. 322, 323, 324, 325, 326 ГК): конструкции солидарных обязанностей и требований являются основой процессуального оформления соответствующих судебных актов и исполнительных документов (ст. 175 и 319 АПК).

Исполнение обязательств путем внесения долга в депозит (ст. 327 ГК) – юридическая конструкция внесения долга в депозит нотариуса или суда как одного из способов исполнения денежного обязательства основной правовой целью имеет помощь добросовестному должнику, который не может исполнить обязанность из-за поведения кредитора.

В результате реализации этой конструкции появляется следующий юридический состав:

– должник считается исполнившим обязательство полностью, а само обязательство – прекращенным;

– в гражданском правоотношении должник – кредитор появляется третий участник, имеющий публичный статус: нотариус или суд, но на которого возлагаются гражданско-правовые обязанности хранителя внесенных денег и фактического исполнителя денежного обязательства при появлении кредитора;

– нотариус и суд – по существу новые должники – отвечают (в гражданско-правовом смысле) за исполнение указанных обязанностей (нотариус – своим имуществом, суд – как учреждение Российской Федерации).

Конструкция исключительно удобная и во многом решающая многие проблемы исполнения денежного обязательства, возникающие в жизни[120]120
  Неслучайно используется и в правопорядках других стран, например, Франции, см., например: Французский гражданский кодекс: Учебно-практический комментарий. М.: Проспект, 2008. С. 470–472.


[Закрыть].

Именно в связи с удачностью этой конструкции она воспринята и часто используется при решении достаточно аналогичных процессуальных вопросов: при встречном обеспечении (ст. 94 АПК) и обращении решения к немедленному исполнению (ст. 182 АПК) как реалистичный способ возмещения возможных убытков[121]121
  В данном случае можно говорить вообще о каком-то перекрестном сплетении материального и процессуального.


[Закрыть], при возмещении в качестве судебных издержек сумм как гарантированный вариант исполнения обязанностей перед экспертами и свидетелями (ст. 108 и 109 АПК) и т. д.

Ответственность за неисполнение обязательства (ст. 393 ГК): в пункте 5 указанной статьи содержится императив, на первый взгляд находящийся в противостоянии с такими принципами и презумпциями процессуальной доктрины и процессуальных отраслей права, как: независимость судей (ст. 5 АПК), состязательность (ст. 9 АПК), обязанность доказывания (ст. 65 АПК), отсутствие заранее установленной силы доказательства (ст. 71 АПК), полноты, мотивировки и обоснованности судебного акта (ст. 168, 170 АПК).

По существу, гражданский закон в приведенном случае диктует суду правила оценки доказательств при рассмотрении исков об убытках и во многом «предопределяет» соответствующее решение, выступая, можно сказать, в качестве «верховного арбитра» в «споре» материального и процессуального права.

Но необходимость, на взгляд автора, разбора и критики этих противоречий отсутствует – материальный гражданский закон выполнил в данном случае положительную функцию регулятора, в том числе и процессуальных правоотношений, так как цель комментируемой нормы одна, но высшая правовая: создание адекватных правовых условий, позволяющих наиболее полно защитить нарушенное право.

В этом, т. е. в создании при помощи гражданско-правового инструментария условий, обеспечивающих наиболее результативное воздействие на правоотношения, возникающие при рассмотрении гражданских дел судами[122]122
  В лингвистической основе предложения лежит формулировка механизма правового регулирования, данная Сергеем Сергеевичем Алексеевым (см.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 364).


[Закрыть], автор и видит процессуальную функцию гражданского права.