Текст книги "Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права"

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права

© М.А. Рожкова, А.А. Богустов, © М.А. Рожкова, А.А. Богустов, В.Н. Глонина, А.А. Семенова, 2018 В.Н. Глонина, А.А. Семенова, 2018

© ООО «Статут», 2018

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2018

* * *

Авторский коллектив

Рожкова Марина Александровна – доктор юридических наук, эксперт Российской академии наук, президент IP CLUB, профессор Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) – § 1.2 и 2.3 (совместно с В.Н. Глониной и А.А. Семеновой), вступительное слово, § 1.1, 1.4, 2.1, 2.2, 2.4.

Богустов Андрей Алексеевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Гродненского государственного университета им. Янки Купалы – § 1.3 (совместно с В.Н. Глониной и А.А. Семеновой).

Глонина Вера Николаевна – студент юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова – § 1.2 и 2.3 (совместно с М.А. Рожковой и А.А. Семеновой), § 1.3 (совместно с А.А. Богустовым и А.А. Семеновой).

Семенова Анастасия Александровна – студент международно-правового факультета Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России – § 1.2 и 2.3 (совместно с М.А. Рожковой и В.Н. Глониной), § 1.3 (совместно с А.А. Богустовым и В.Н. Глониной).

Руководство авторским коллективом и общая редакция книги – М.А. Рожковой.

Обозначения и сокращения

Вступительное слово

Говоря о праве интеллектуальной собственности, многие заученно, как мантру, упоминают его новизну и чрезвычайную сложность для понимания. Эти характеристики можно встретить и в разного рода публикациях, и в учебной литературе, и даже в официальных докладах и разъяснениях.

Между тем новизна права интеллектуальной собственности – понятие весьма относительное: даже если не брать во внимание даты принятия первых законодательных актов, регламентирующих эту сферу, нельзя не учитывать, что первые международные договоры в данной области заключены еще в XIX в.

Весьма дискуссионным представляется и утверждение о непомерной сложности права интеллектуальной собственности.

Бесспорно, на момент появления первых законодательных актов в сфере интеллектуальной собственности, ознаменовавших отказ от системы феодальных привилегий, не только авторам и изобретателям, но и юристам было тяжело уяснить содержание революционных и далеких от совершенства законоположений. В то время действительно можно было говорить о запутанности правового регулирования в рассматриваемой сфере. Однако со временем стали заключаться международные договоры, в которых находили закрепление единые принципы получения правовой охраны различных объектов интеллектуальной собственности и общие стандарты; развивалось и совершенствовалось национальное законодательство; в разных государствах складывалась правоприменительная практика, становящаяся предметом исследований и обобщений, и т. д. В этих условиях уже странно звучат утверждения, что право интеллектуальной собственности как-то выбивается из ряда других отраслей законодательства или является значительно более сложным, нежели какая-либо другая отрасль.

Что касается содержательной части, то и здесь нет оснований усматривать за разбираемой сферой чрезмерную замысловатость. Интеллектуальная собственность – это субъективные гражданские права, выделяющиеся из прочих, во-первых, нематериальным объектом, во-вторых, градацией на две разновидности (личные неимущественные и исключительные) и, в-третьих, срочным характером одной из разновидностей прав (исключительных).

Вместе с тем нельзя не замечать испытываемые судьями и другими правоприменителями трудности при применении законодательства в сфере интеллектуальной собственности, да и для авторов, изобретателей, иных создателей, а также правообладателей, пытающихся защитить собственные права, эта сфера остается чрезвычайно мудреной. Ситуация еще больше осложняется, когда обнаруживается потребность в распространении норм этого законодательства на отношения, возникающие в цифровой среде, – здесь, как правило, многие заходят в тупик.

Но все это не свидетельство сложности самого права интеллектуальной собственности, а негативные последствия недостаточной концептуальной проработанности и далекого от совершенства языка отечественного закона.

Настоящая книга представляет собой работу, в которой по итогам проведенных доктринальных исследований, включающих анализ международного и зарубежного опыта, сделан вывод об ошибочности избранной схемы кодификации отечественного законодательства об интеллектуальной собственности и недостаточной проработанности концепции, положенной в основу раздела VII ГК РФ. Эти концептуальные недостатки стали первопричиной отмечаемой специалистами неудовлетворительности правового регулирования отношений по поводу интеллектуальной собственности. Обозначенная проблема приобретает особую актуальность в цифровую эпоху: нормы действующего законодательства об интеллектуальной собственности не только не создают полноценных законоположений, но и не содержат даже ориентиров, позволяющих правоприменителям оперативно и эффективно пресекать нарушения интеллектуальных прав в цифровой среде.

Итогом проведенных изысканий стало заключение о необходимости «преобразования» раздела VII ГК РФ в самостоятельный (комплексный) Кодекс интеллектуальной собственности – «свод законов», включающий нормы различных отраслей права, регулирующие общий для всех предмет (отношения по поводу интеллектуальной собственности). Именно такой подход позволит обеспечить полноценную правовую охрану и защиту интеллектуальной собственности в современных реалиях цифровой экономики.

М.А. Рожкова

Глава 1
О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности

§ 1.1. Различия в понимании кодификации законодательства: сравнительно-правовой анализ

Настоящую главу хотелось бы предварить замечанием о том, что поставленные в ней вопросы будут разбираться на примерах из правового опыта стран романо-германской правовой системы, характерными чертами которой являются не только единая иерархическая система источников права и деление на отрасли права, но и кодифицированное построение.

Бесспорно, сегодня и правовые системы общего права (Common Law) могут «похвалиться» не одним кодексом. Однако, как пишет, например, У. Тресс, термин «кодекс» (от лат. code) в американской трактовке применяется к любому упорядоченному собранию нормативных актов – к Кодексу законов США (United States Code – U.S.C.), к Кодексу нормативных актов США (Code of Federal Regulations – CFR) и пр.[1]1
  Tress W. Lost Laws: What We Can’t Find in the United States Code // Golden Gate University Law Review. 2010. Vol. 40. Iss. 2. P. 131–132 (приводится по: Ваньков А.В. Американские и европейские кодексы законов и иных нормативных правовых актов: сравнительный обзор // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. № 2. С. 17).


[Закрыть] В свою очередь Дж. П. Флетчер указывает на то, что слово «кодекс» используется и для обозначения статутов в рамках кодексов (например, Внутренний налоговый кодекс в U.S.C (разд. 26 U.S.C.)), т. е. как бы кодексов внутри кодекса, что не позволяет рассматривать их как кодексы в «европейском смысле»[2]2
  Fletcher G.P., Sheppard S. American Law in a Global Context: The Basics. N.Y., 2005. P. 33 (приводится по: Ваньков А.В. Указ. соч. С. 17).


[Закрыть]. С учетом этого, а также характерной для общего права первичности прецедентов (как источников права) по отношению к писаному закону изучение особенностей и методики кодификации стран, входящих в англосаксонскую правовую семью, не представляет интереса в рамках данной работы.

Термин «кодификация», введенный Бентамом в английский язык еще в начале XIX в., довольно быстро вошел во многие другие языки[3]3
  См.: Кабрияк Р. Кодификации / пер. с фр. Л.В. Головко. М.: Статут, 2007. С. 104–105. Р. Кабрияк обращает внимание на следующий любопытный факт: слово kodification было воспринято и немецким языком, как и слово kodex, при существовании собственного термина, используемого для обозначения кодекса, – gesetzbuch (книга законов).


[Закрыть] и правовой обиход, но до сих пор в теории права нет единства мнений относительно его содержания.

В зарубежной юридической литературе встречается трактовка кодификации как придания письменного выражения правовым положениям[4]4
  См.: François Rigaux. Codification of Private International Law: Pros and Cons, 60 La. L. Rev. (2000) // URL: http://digitalcommons.law.lsu.edu/ (дата обращения: 28.05.2017).


[Закрыть] (что обосновывает отграничение кодифицированного права от неписаного права в англосаксонской правовой традиции), а кодекс понимается как «специфический вид писаного права, в котором отдельные законоположения изложены таким образом, что в комплексном виде они образуют авторитетный, исчерпывающий и единственный (исключающий всякий другой) источник права в данной области»[5]5
  Такое мнение высказал лорд Скармен, первый председатель Правовой комиссии в Англии, в публичной лекции «Кодификация и судейское право: проблемы сосуществования» (1966) (цит. по: Деннис Я. Кодификация уголовного права // СССР – Англия: юстиция и сравнительное правоведение. М., 1986. С. 13 (цит. по: Михайлов А. Ментальные предпосылки кодификации // https://blog.pravo.ru/blog/713.html)).


[Закрыть]. Предлагается понимать кодификацию как своеобразную юридическую технику, «которая позволяла осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив в отличие от хаоса компиляций Юстиниана право, соответствующее интересам общества»[6]6
  См.: Давид Р., Жоффе-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1999. С. 48.


[Закрыть], и т. д.

По-разному определяется и сущность деятельности по кодификации законодательства, например, А. Хюссен трактует «кодификацию в двух значениях: как составление систематизированных законов и кодексов для определенных разделов права и как результат этой деятельности – собрание кодексов…»[7]7
  См.: Хюссен А., мл. Кодификация в Нидерландах 1795–1938 гг. (на примере брачно-семейного права) // Ежегодник истории права и правоведения. Вып. 3. М., 2002. С. 49.


[Закрыть]. «Кодифицировать – значит изменять, – подытоживает современный французский компаративист Д. Таллон. – Самое меньшее – это изменять форму права. А в наиболее развитом виде кодифицировать – это всегда также видоизменять право в его существе»[8]8
  Tallon D. Codification et Reforme du droit // Legal Theory comparative Law. Budapest, 1984. S. 399 (см. там же. С. 7).


[Закрыть]»[9]9
  Рахманина Т.Н. Кодификация законодательства. М.: Юрист, 2005. С. 11.


[Закрыть]. И. Сабо, характеризуя результат кодификации – кодекс, упоминает его всеобъемлющий характер, полноту и системность[10]10
  См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 174–175.


[Закрыть].

Примечательно, что в ряде государств роль и место кодексов определяется специальным законодательством. Так, в Японии в 1898 г. было принято Общее положение о законах, в Ватикане с 1929 г. действует Закон об источниках права, в Италии в 1942 г. королевским декретом утверждены Общие положения о Законе, в Болгарии в 1973 г. принят Закон о нормативных актах, определяющий их иерархию[11]11
  Со ссылкой на работы И.Ф. Казьмина, С.В. Поленина, Ю.А. Тихомирова об этом пишет Н.С. Каранина (см.: Каранина Н.С. Правовые традиции кодификации в Российской Федерации // Право и практика. 2016. № 1 (15). С. 58).


[Закрыть].

Доктринальные основы кодификации законодательства во Франции

В рамках настоящей работы основное внимание будет обращено на французское право, давшее миру Кодекс интеллектуальной собственности. Поэтому нелишним будет подчеркнуть: исторически сложилось так, что во Франции учение о кодификации является одним из разделов цивилистики, а не общей теории права. На это специально указывает Л.В. Головко: «Кодификация исторически является вотчиной именно частного права, поскольку его центральный элемент – право гражданское – был кодифицирован (ГК 1804 г.), тогда как центральный элемент публичного права – право административное – нет. С тех пор институтом кодификации стали заниматься во Франции цивилисты»[12]12
  Головко Л.В. Вступительная статья // Кабрияк Р. Указ. соч. С. 11–12.


[Закрыть].

Современный французский исследователь Р. Кабрияк, опираясь на труды историков права, выводит следующее заключение: «…некий каркас понятия кодекса – это совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого. В такой ситуации кодификация предстает в качестве деятельности по приданию правовым нормам такой формы, в которой они становятся единым целым»[13]13
  Там же. С. 108–109.


[Закрыть]. И в качестве одного из ярких примеров кодификации цивилист указывает Свод законов Российской империи (объединивший в 15 томах порядка 42 тыс. статей при первоначальном издании и 100 тыс. статей с учетом последующих дополнений), ссылаясь при этом на оценку, данную французскими правоведами: «Можно сказать, что всеобщая история права не знает кодификаций, которые по своему размаху и дерзости были бы сопоставимы с российским Сводом»[14]14
  Arminjon P., Nolde B., Wolff M. Traité de droit compare. LGDJ, 1950, t. 2. N 716 (цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 78).


[Закрыть].

По мнению А.Л. Маковского, Р. Кабрияк «вкладывает в слово «кодификация» более точный смысл другого понятия – систематизация права, для него, по-видимому, понятия более узкого, а в действительности гораздо более широкого»[15]15
  Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

На наш взгляд, позицию Р. Кабрияка нельзя расценивать как неверную. Даваемая им трактовка деятельности по кодификации, сформировавшаяся на сегодняшний день во французской правовой доктрине (и ставшая основой для «непрерывных кодификаций», о которых далее в § 1.2), бесспорно, не соответствует, да и не должна соответствовать пониманию кодификации, сложившемуся в российском праве. В связи с этим уместно процитировать мнение Л.В. Головко, поясняющего следующее: «Французская доктрина исходит из функционального понимания кодекса, а не из понимания формального, присущего российской юридической науке. Для французского правоведа кодификация представляет собой любую форму приведения в единое целое рассеянных по разным источникам правовых норм, независимо от того, отменяем ли мы эти нормы формально, создавая на их месте новый крупный закон-кодекс (наполеоновская концепция), или оставляем кодифицируемые нормы в силе, лишь по-новому их структурируя, т. е. придавая им новую правовую форму без изменения содержания (римская или новейшая французская концепция). Здесь важна не столько форма, сколько цель (борьба с правовой неопределенностью, порожденной раздробленностью источников права), к которым можно идти, используя различные средства. Единство цели позволяет говорить о едином институте (кодификация), а дифференциация средств – выделять различные типы кодификации: официальную и неофициальную, кодификацию-реформу и кодификацию-компиляцию и т. д.»[16]16
  Головко Л.В. Указ. соч. С. 18.


[Закрыть]. С учетом этого не должно вызывать удивление то, что, характеризуя Свод законов Российской империи как грандиозную кодификацию, Р. Кабрияк тут же именует его как «обширную компиляцию действующего права»[17]17
  Кабрияк Р. Указ. соч. С. 78.


[Закрыть].

Изложенное позволяет говорить о двух подходах к пониманию деятельности по кодификации, последовательно сформировавшихся во французской доктрине.

Согласно первому подходу под кодификацией понимается деятельность по реформированию права, которая осуществляется путем создания консолидированного акта, регулирующего определенную сферу общественных отношений (концепция, воплощенная в «классических» кодексах, принятых во времена Наполеона I, – наполеоновская концепция). В частности, ФГК (1804) заменил собой около 15 тыс. законодательных актов, но особо значимым стало то, что в нем были объединены писаное право юга Франции и обычное право севера Франции, и в итоге «в нем довольно составляющих: ранее действовавшего французского цивильного права, кутюмного, римского и согласованного с интересами крупной буржуазии революционного законодательства»[18]18
  Какоурова Н.А. Кодификация гражданского права Франции в XIX веке // Сибирский юридический вестник. 2013. № 2 (61) С. 10–11.


[Закрыть]. Н.А. Какоурова, подчеркнув, что ФГК объединил в себе 36 законопроектов отдельных институтов гражданского права, отмечает: «Авторы обработали огромное множество норм римского и обычного права, отличающегося своим партикуляризмом, применили юридически революционные идеи. В то же время авторы учитывали судебную практику парижского парламента и ордонансы французских королей, им удалось разработать систему кардинально обновленного права. Кодекс удачно сочетал в себе черты уникального для своего времени законодательного акта, содержал основные понятия и институты гражданского права, «отличался стройностью изложения, сжатостью юридических формулировок и дефиниций»[19]19
  См.: История государства и права зарубежных стран: учебник: в 2 т. Т. 2: Современная эпоха / отв. ред. Н.А. Крашенинникова. М., 2005. С. 652.


[Закрыть]»[20]20
  Какоурова Н.А. Указ. соч. С. 11–12.


[Закрыть].

Второй подход, возобладавший в современной французской доктрине и реализуемый сегодня на практике, рассматривает кодификацию как создание систематизированного сборника нормативных актов различного уровня, то есть компиляцию этих актов в едином документе (новейшая концепция). Об этом по сути говорит и А.Н. Пилипенко, оперируя терминами «кодификация в собственном смысле» (для обозначения наполеоновской концепции кодификации) и «кодификация в широком смысле» (для обозначения новейшей концепции): «…развитие кодификации во Франции проходит не путем создания кодексов как консолидированных нормативных актов, а путем объединения различных нормативных актов, регулирующих однородные отношения, в «кодексы», которые представляют собой по форме и содержанию скорее систематизированный сборник нормативных актов различного уровня, нежели кодекс в его традиционном понимании… В отличие от кодификации в собственном смысле кодификация в широком смысле не предполагает пересмотра законодательства. Если в ходе кодификационной работы выявляются противоречия в законодательстве или необходимость пересмотра устаревших законодательных актов, то соответствующие законы пересматриваются в порядке обычной законодательной процедуры, а не кодификационной деятельности»[21]21
  Пилипенко А.Н. Классификация и систематизация законодательства Франции // Журнал российского права. 2001. № 9 (сентябрь). С. 109–119.


[Закрыть].

Подробнее об особенностях инкорпорации, а во французской доктрине под ней понимается деятельность по включению норм, дополняющих или изменяющих действующие кодексы[22]22
  См. там же.


[Закрыть], будет говориться применительно к французскому Кодексу интеллектуальной деятельности. Здесь же можно привести случай, упомянутый Е.А. Сухановым: «…новый Торговый кодекс Франции от 18 сентября 2000 г. в действительности представляет собой лишь частичную консолидацию торгового законодательства (к его прежнему тексту добавлены тексты законов о торговых товариществах 1966 г., о банкротстве 1985 г. и о торговом представительстве 1991 г.), поскольку за его рамками остались, в частности, банковское право и ряд других институтов, урегулированных общим Законом от 15 мая 2001 г. «О новых экономических правилах». Более того, его принятие осуществлено не законом, а правительственным ордонансом (подзаконным актом). Не случайно в целом такая ситуация в литературе была оценена как «декодификация торгового права»[23]23
  Licari F.-X., Bauerreis J. Das neue franzosische Handelsgesetzbuch – ein kritischer Beitrag zur Methode der codification a droit constant // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2004. N 1. S. 132ff.


[Закрыть]»[24]24
  Суханов Е.А. Проблемы совершенствования кодификации российского гражданского законодательства // Актуальные вопросы российского частного права / сост. Е.А. Павлова, О.Ю. Шилохвост: сб. статей, посвященных 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М.: Статут; Иссл. центр частного права, 2008 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Выявляя особенности кодификации во Франции, Д.В. Чухвичев указывает: «Французская методика кодификации наглядно отражает специфику французской школы законодательной техники. Наиболее характерной чертой этой методики, определяющей все ее методологические особенности, выступает предельный прагматизм, практичность кодификаторов, обусловливающие упрощенность формы изложения предписаний в кодексе… Статьи кодекса, составленные по такой методике, формулируются так, чтобы они были понятны максимально широкому кругу лиц, не обладающих специальными юридическими знаниями. Эти положения должны точно и полно усваиваться субъектами правового регулирования без посторонней помощи. При этом понимание смысла и толкование норм права, изложенных в статьях кодекса, должны быть у всех людей одинаковым… В связи с этим французская школа законодательной техники предполагает использование при составлении кодексов максимально простых и всем понятных слов и выражений»[25]25
  Чухвичев Д.В. Основные методики кодификации. Французская школа // Вестник Московского университета МВД России. 2008. № 8. С. 76–77.


[Закрыть]. Автор подчеркивает, что французская кодификационная методика предполагает использование только двух методов толкования правовых норм кодекса – лингвистического (установление смысла статей законодательного акта исключительно на основании правил языка) и логического (основанного на применении приемов элементарной логики для определения смысла предписаний из их взаимосвязи).

Д.В. Чухвичев обращает внимание на то, что создаваемые по французской методике кодексы отличает сравнительно небольшое количество общих положений, тогда как использование юридических и иных специальных терминов, юридических конструкций сводится к минимуму: «даже отраслевые принципы правового регулирования в комплексных… нормативных правовых актах… весьма немногочисленны и предельно просты. Специальные юридические термины используются редко и максимально приближены к обычным словам, а также снабжены исчерпывающе явными определениями (которые далее по тексту акта могут и повторяться). При этом использование специального термина допустимо только при условии наличия такого определения в самом кодексе, что обеспечивает более тесную смысловую связь между этим термином и предписаниями непосредственного правового регулирования… общие положения сведены к минимуму, а имеющиеся общие положения носят конкретный характер; общие положения выступают скорее как дополнение и разъяснение непосредственных предписаний, а не как главенствующие, определяющие начала»[26]26
  Там же. С. 77.


[Закрыть].

Французские кодификаторы используют институционную структуру кодекса, принципы которой были разработаны еще при составлении ФГК (1804) с опорой на систему изложения Институций Гая[27]27
  Гай. Институции / пер. с лат. Ф. Дыдынского. М.: Юристъ, 1997 // URL: http:// ancientrome.ru/ius/i.htm?a=1446001000


[Закрыть] – элементарных учебников римских юристов. Институционная система предполагает отсутствие общей части – вместо нее используется краткая вводная часть, а также подразделение на три основных раздела (в каждый из которых помещены положения, носящие общий характер): 1) о субъекте (personas) – правовом положении субъектов права, 2) об объекте (res) – объектах права и соответствующих им имущественных правах и 3) об отношении (actiones) – порядке реализации и защите прав (причем традиционно в нее включались правила как материально-правового, так и процессуального характера). В частности, ФГК состоит из Вводного титула об опубликовании, действии и применении закона, а также трех книг: «О лицах», «Об имуществах и различных видоизменениях собственности» и «О различных способах приобретения права собственности». Примечательно, что третья книга ФГК изложена по пандектной системе, предполагающей выделение общей и нескольких специальных частей[28]28
  На это обращает внимание Н.А. Какоурова со ссылкой на вклад в разработку кодекса французских исследователей Пандектов Юстиниана – Ф. Буржона. Р.Ж. Потье, К.Ж. Оливье (см.: Какоурова Н.А. Указ. соч. С. 13).


[Закрыть]. Составляющие кодекса – обычно это разделы и главы – делятся на разделы и главы, которые соответствуют основным обособленным группам юридических норм – подотраслям, институтам, подинститутам права.

Одной из отличительных особенностей французской методики кодификации является то, что кодексы создаются с таким расчетом, чтобы исключить использование иных источников права для регулирования соответствующей сферы отношений. Иными словами, создаваемый кодификационный акт должен содержать разноотраслевое регулирование, полностью «закрывающее» потребность в юридическом нормировании всего комплекса отношений в соответствующей области. В связи с этим за французским законодательством усматривается следующая особенность: «…системные комплексные акты законодательства, создаваемые во Франции и иных государствах, применяющих схожую законодательную технику, остаются доминирующими; иных законов (и вообще нормативных правовых актов), кроме кодификационных, сравнительно немного»[29]29
  Чухвичев Д.В. Указ соч. С. 79.


[Закрыть]. Ярким примером этого и выступает Кодекс интеллектуальной собственности, которому посвящен следующий параграф настоящей работы.

Примечательно, что французский метод кодификации в советский период права использовался для кодификации сравнительно небольших и слабо научно разработанных комплексов правовых норм (законодательство о браке и семье, законодательство о труде). Но затем, как подчеркивает Д.В. Чухвичев, ситуация изменилась: «С середины 90-х годов ХХ в. приемы и способы французской методологии применяются регулярно уже при кодификации достаточно больших отраслей права: при создании Таможенного кодекса, Трудового кодекса (а трудовые отношения в условиях многоукладной экономики и рыночных отношений гораздо более сложны, чем в советские времена) и некоторых иных кодификационных актов. Это наглядно отражается в формулировании статей, структурировании кодексов и т. д.»[30]30
  Чухвичев Д.В. Указ соч. С. 80.


[Закрыть].

Доктринальные основы кодификации законодательства в Германии

А.М. Михайлов подчеркивает: «…романо-германская кодификация – это не только представляемая как наиболее совершенная в техническом отношении рациональная форма систематизации нормативного массива, но и форма целенаправленного правотворчества, т. е. в большей или меньшей степени манифестация качественного разрыва с прошлым. Кодекс отменяет все или большую часть законодательных актов прошлого и потому основывается на идее дискретного юридического развития (есть период «до» и период «после» введения в силу кодекса)»[31]31
  Михайлов А.М. Универсальные пути правогенеза: немецкая историческая школа права и семья общего права // Российский юридический журнал. 2009. № 4. С. 55.


[Закрыть]. Это утверждение особенно верно в отношении ГГУ[32]32
  Именование Гражданского кодекса Германии как Гражданского уложения, конечно, не совсем верно. В частности, В.А. Богоненко пишет в связи с этим следующее: «Относительно названия самого кодифицированного акта Германии следует исходить из буквального перевода с немецкого (аббревиатура BGB) как кодекс или свод законов (Gesétzbuch). Встречающееся чаще всего в русскоязычной юридической литературе словосочетание ГГУ (Германское гражданское уложение) происходит из того периода истории русской юридической терминологии, когда своды законов именовались уложениями, например, Уложение Иоанна III (1498 г.) или более известное Уложение царя Алексея Михайловича (1649 г.). Сами современники: известные немецкие юристы Виндшейд, Планк, Гирке, Бэр и др., а также знаменитые русские профессора-правоведы Дювернуа, Шершеневич и др. называли немецкий кодифицированный акт не иначе как кодекс» (Богоненко В.А. Опыт кодификационного нормотворчества в гражданском праве (на примере Германии) // Вестник Полоцкого государственного университета. Серия D: экономические и юридические науки. 2015. № 6. С. 130).


[Закрыть], который, как известно, представляет собой наиболее масштабную кодификацию гражданского законодательства конца XIX в., осуществленную в государстве, где на момент ее проведения насчитывалось более 30 партикулярных правовых систем (к числу источников права, регулирующих гражданские отношения, относились, в частности, римское право, общее право (Gemeines Recht), датское гражданское право, прусское земское и баварское земское право, ФГК, австрийский гражданский кодекс, саксонский гражданский кодекс, городское право Бремена и Гамбурга и т. д.).

В целях настоящей работы представляется более чем полезным обозначить особенности методики кодификации законодательства в Германии, серьезно отличающие ее от методики кодификации законодательства во Франции.

Прежде всего следует отметить, что для кодификационных актов Германии характерна пандектная система расположения норм, восходящая к пандектной систематизации источников римского частного права (прежде всего Дигестам (Пандектам) Юстиниана[33]33
  Дигесты разделены на 50 книг, львиную долю которых составляют сочинения известнейших юристов того времени – Гая, Модестина, Павла, Папиниана, Ульпиана. Тематически книги подразделяются следующим образом: книга 1 – общие понятия, история источников права, учреждения и лица с их правосубъектностью и дееспособностью; книги 2–4 – суд, судебный процесс, иски; книги 5–11 – наследство и имущественные отношения; книги 12–19 – купля-продажа; книги 20–22 – залоговое право; книги 23–25 – имущественные отношения супругов; книги 26 и 27 – опека и попечительство; книги 28–39 – завещания, наследование по закону; книга 40 – о рабстве; книги 45–46 – вербальные контракты; книги 47–48 – «страшные»: о преступлениях и наказаниях, книга 50 – разъяснение терминов и некоторых общих понятий.


[Закрыть]). Применительно к ГГУ (1896) это проявилось в выделении общей и особенных (специальных) частей, четком обособлении вещных прав от обязательственных, а также в разделении материальных и процессуальных норм. ФГК, как указывалось, был построен на иной – институционной системе, которая не предусматривает разграничение на общую и особенные части, а предполагает разграничение кодификационного акта на три основных раздела: о субъектах права, об объектах права и отношениях по поводу этих объектов.

Д.В. Чухвичев обращает внимание на следующие черты общей и особенной частей германских кодексов: «Общая служит для концентрированного выражения общих положений, которые, таким образом, оказываются логически связанными со всеми непосредственными предписаниями, сосредоточенными в особенной части, и не ассоциируются в сознании субъектов правового регулирования с какими-то отдельными случаями»[34]34
  Чухвичев Д.В. Основные методики кодификации. Германская школа // Вестник Московского университета МВД России. 2008. № 9. С. 158–159.


[Закрыть]. Т.В. Гавашели в развитие сказанного подчеркивает: «Такая структура позволяет обеспечить единство общих положений и более тесную логическую связь между ними… Положения, изложенные в общей части кодекса, выступают как базовые начала не только для самого кодекса, но и для иных нормативных правовых актов, регулирующих схожие отношения»[35]35
  Гавашели Т.В. Систематизация законодательства в Германии // Право и современные государства. 2015. № 1. С. 31.


[Закрыть].

Особенностью германского метода кодификации признается следующее: «Создание кодекса на основе исследуемой германской методики предполагает возможность и даже необходимость существования иных, кроме кодекса, законодательных актов, дополняющих и конкретизирующих этот кодекс. Именно такие законы (и иные нормативные правовые акты) делают предписания кодекса более полными и более конкретными, исчерпывающе определенными для непосредственного установления поведения субъектов правоотношений. Кодекс в таких условиях выступает не как единственный или доминирующий в определенной области, а как базовый источник права, не исчерпывающий, а направляющий правовое регулирование соответствующей сферы общественных отношений»[36]36
  См.: Чухвичев Д.В. Основные методики кодификации. Германская школа. С. 159.


[Закрыть].

Германские правоведы, разрабатывающие и применяющие на практике методологию кодификации, основываются на возобладавшей в германской правовой доктрине позиции о невозможности точной и полной регламентации законодательных предписаний в форме, которая была бы доступна для правильного, точного и исчерпывающе полного понимания всеми без исключения членами общества[37]37
  Об этом пишет Д.В. Чухвичев со ссылкой на работы: Dolle H. Von Stil der Rechtssprache. Tubingen, 1949; Girke O. Der Entwurf BGB ist das deutsche Recht. Berlin, 1889; Kindermann H. Die Rechtlinien der Gesetzestechnik. Berlin, 1978; Haney G. Grundlagen der Theorie des Sozialistics; и др. (Чухвичев Д.В. Основные методики кодификации. Германская школа. С. 157).


[Закрыть]. Они исходят из невозможности единого толкования законодательных норм, даже если эти нормы будут изложены максимально просто (исходя из того, что члены общества имеют разный уровень правосознания и правовой культуры, а также знаний в области права). Д.В. Чухвичев в связи с этим пишет: «Признавая важность и желательность доступности текста нормативных правовых актов, они (кодификаторы. – Прим. М.Р.) тем не менее подчеркивали, что это обычно входит в противоречие с точностью осуществляемого законом правового регулирования. Снятие такого противоречия, по их мнению, должно быть осуществлено в пользу точности, а не понятности[38]38
  Kindermann H. Die Rechtlinien der Gesetzestachnik. Berlin, 1978. S. 25–26.


[Закрыть]. Стремление к достижению доступности для всеобщего создания нормативно-правовых предписаний, по их мнению, не только бесперспективно, но и вредно, так как влечет за собой такие пороки законодательства, как противоречивость, отсутствие внутреннего логического единства нормативных правовых актов, отсутствие смысловой связи между отдельными элементами законодательства, быстрое устаревание нормативных правовых актов»[39]39
  Чухвичев Д.В. Основные методики кодификации. Германская школа. С. 157.


[Закрыть].

Это объясняет, почему использование германской методики кодификации при формулировке законодательных предписаний предполагает опору на положения правовых концепций, обоснованных в науке и подтвержденных практикой либо взятых из практики и обобщенных теоретически: «Кодификаторы используют для формирования предписаний большое количество научно обоснованных общих положений (общих принципов правового регулирования, специальных юридических терминов, юридических конструкций), на которых делается основной упор как на средствах более полного и точного выражения в тексте кодекса нормативно-правовых предписаний… Кодекс, создаваемый по германской методике, выступает как основная форма нормативного выражения и формального закрепления научно-правовых концепций (курсив мой. – М.Р.)… причем весьма важно, чтобы научные разработки в регулируемой сфере… имели бы давнюю историю, чтобы количество научных разработок было бы большим, чтобы истинность основных научных заключений, которые предполагается использовать в качестве базы сформулированных общих положений кодекса, была бы проверена временем, подтверждена практикой правового регулирования, критикой научных оппонентов, многократным осмыслением и переосмыслением (которые могут осуществляться как авторами этих концепций, их сторонниками, так и противниками)»[40]40
  Там же.


[Закрыть].

Вследствие сказанного германская методика кодификации применяется в тех случаях, когда систематизируются нормы старейших отраслей права, которые характеризуются наличием правовых доктрин и концепций, имеющих серьезное научное обоснование и глубокую, качественную проработку. Например, эта методика была использована при создании российских Уголовного и Гражданского кодексов.

С учетом использования доктринальных разработок и правовых концепций в качестве базы для норм германские кодификационные акты (в том числе ГГУ) изложены весьма сложным, абстрактным языком, так как рассчитаны не на простых граждан, а на правоведов, работающих в кодифицируемой сфере правового регулирования.

В связи с этим в специальных указаниях о языке закона, изданных Германским императорским министерством внутренних дел, указывалось: «Современный кодекс не может быть понятным для любого лица в любом отношении, не говоря уже вовсе о том, что он не может открыть всю глубину своего идейного содержания неопытному читателю»[41]41
  Чухвичев Д.В. Основные методики кодификации. Германская школа. С. 158.


[Закрыть]. В этом проявилось отступление германских кодификаторов от общего правила изложения текстов законов, сформулированного еще в эпоху возрождения Т. Мором, Ф. Бэконом и Т. Кампанеллой: «…закон должен быть простым. Он должен состоять из небольшого количества законоположений – ясных, общедоступных и зафиксированных в письменных виде – которые могут быть доступны и понятны не только юристам-профессионалам, но также и их конченым адресатам»[42]42
  Canale D. The Many Faces of the Codification of Law in Modern Continental Europe // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Vol. 9: A History of the Philosophy of Law in the Civil Law World, 1600–1900. Springer, 2009. P. 137 (цит. по: Дудырев Ф.Ф. Формирование юридической техники в процессе кодификации законодательства стран Западной Европы в XVIII – начале XIX вв. // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия «Право». 2014. Т. 14. № 2. С. 9).


[Закрыть].

Именно поэтому, характеризуя результат кодификации германского гражданского права, К. Цвайгерт и Х. Кётц подчеркивают: «ГГУ… – дитя немецкого пандектного права и его глубокомысленной, точной и абстрактной учености… Он обращен не к гражданам, а к экспертам права. Он труден для восприятия и понимания, лишен просветительского воздействия на читателя, поскольку в нем отсутствует наглядность и конкретность в подходе к предмету регулирования. Наоборот, материал изложен языком абстрактных понятий, который должен казаться непрофессионалу, а часто и иностранному юристу, во многом непонятным…»[43]43
  Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 1: Основы: пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 222.


[Закрыть]. Этим ГГУ принципиально отличается от ФГК, названного польским правоведом В. Володкевичем «мечтой Просвещенного века… нового права – ясного, понятного для простых людей, которое не нуждалось бы в софистических толкованиях профессиональных юристов»[44]44
  Володкевич В. Римское право и идеи кодификации в XVIII веке // Цивилистические исследования: ежегодник гражданского права / под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. Вып. 2 (2005). М., 2006. С. 112.


[Закрыть].