Текст книги "Принцип законности: современные интерпретации"

3. Конструирование законодательства⁵⁶

Первая стадия режима законности в классической социологии права, как было сказано выше, представляет собой выявление потребностей в нормативном правовом регулировании. Она включает мониторинг действующего законодательства и господствующие в данном социуме интересы, выражающиеся в общем благе. Законодатель, как предполагается, либо калькулирует баланс интересов исходя из расстановки социальных сил, либо, познав законы общественного развития, обладает трансцендентальными знаниями об исторической необходимости. В любом случае на основе либо того, либо другого он воплощает осознанные как социальные интересы потребности общества в законодательстве.

Однако представления о законодательствующем Разуме, свойственном эпохе Просвещения, в конце ХХ в. сменились более реалистичным – «интерпретационным разумом» (терминология Э. Баумана). В ситуации неопределенности, свойственной «обществу риска», утверждать, что кто-то знает законы общественного развития даже как содержательно определимые тенденции, означает, как минимум, выдавать желаемое за действительное. Чаще всего утверждения о содержательном определении общего блага или всеобщей справедливости используются в политической борьбе за монополизацию своей позиции, за придание универсальности отдельной социальной, частной или даже личной точке зрения⁵⁷. Другими словами, это происходит тогда, когда единичному (партикулярному) пытаются придать всеобщее значение. «Вступить в игру … политического – значит получить доступ к ресурсу, которым является “универсальное”, ресурсу, постепенно накапливаемому в универсальной речи, универсальных позициях, на основе которых можно говорить от имени всех, universum’а, группы в целом, Можно говорить от имени общественного блага, того, что является благом для публики, и в то же время его присваивать»⁵⁸. В 1972 г. П. Бурдье провозгласил: «Общественного мнения не существует!»⁵⁹. Если под общественным мнением понимать не благие и всегда абстрактные пожелания хорошей жизни, а конкретную программу социальных улучшений, то оно всегда конструируется, можно сказать навязывается властью, включая тех, кто изучает общественное мнение. П. Бурдье уточняет: «…общественное мнение не существует, по крайней мере в том виде, в каком его представляют все, кто заинтересован в утверждении его существования. Я вел речь о том, что есть, с одной стороны, мнения сформированные, мобилизованные и группы давления, мобилизованные вокруг системы в явном виде сформулированных интересов; и с другой стороны, – предрасположенности, которые по определению не есть мнение, если под этим понимать, как я это делал на протяжении всего анализа, то, что может быть сформулировано в виде высказывания с некой претензией на связанность»⁶⁰. П. Шампань утверждает, что при анализе любой политической акции необходимо отвечать на фундаментальные вопросы: кто обладает властью выступать официальным выразителем общественного мнения? Кто может даровать эту власть и на каком основании? В какой мере представители – официальные выразители, которые говорят «вместо» своих доверителей, выражают интересы и/или пользуются своим положением? Группа ли выдвигает своих представителей или, наоборот, представители, как считал Гоббс, создают группу. которой они дают жизнь претендуя на то, что сами ее представляют? И т. д.⁶¹ Полагая, что политика в современных парламентских демократиях – это символическая борьба за «навязывание некоего видения социального мира», он пишет: «Профессионалы от политики стараются всеми имеющимися и принятыми в этом игровом пространстве средствами внушить как можно большему числу людей свою точку зрения или хотя бы стремятся присвоить себе такое видение социального мира, которое, как они считают, разделяет большинство граждан»⁶².

Общественное мнение, в определенном смысле, является симулякром – знаком, порождающим референт. «Профессиональные служащие <clercs>, те, кто манипулируют с ученым языком подобно юристам и поэтам, должны вывести на сцену воображаемый референт, от имени которого они говорят и который они производят, говоря по форме; они должны порождать то, что они выражают и во имя чего они выражаются, они должны производить дискурс и одновременно производить веру в универсальность своего дискурса за счет чувственного производства (в смысле вызывания духов, призраков: государство – это призрак), производства той вещи, которая будет гарантировать то, что они делают, – “нации”, “трудящихся”, “народа”, “государственной тайны”, “национальной безопасности”, “общественной нужды”»⁶³.

Невозможен расчет общественного (и даже общего) интереса с точки зрения неоинституциональной экономики как суммы предпочтений, принимаемых населением. Сопоставление «выгод и издержек, хороших и плохих последствий рассматривается так, как если бы был определен логический статус такого сопоставления, как если бы это было очевидно с точки зрения философии (хотя, может быть, и затруднительно с технической точки зрения). Однако издержки и выгоды растягиваются на будущие периоды (проблемы, связанные с предсказуемостью), да и выгоды обычно получают не те же самые люди, которые несут издержки, или не только они (проблемы, связанные с экстерналиями). Поэтому баланс между издержками и выгодами неизбежно определяется предвидением и межличностными сопоставлениями /…/ Бескомпромиссный взгляд на межличностные сравнения, не оставляющий ни малейшего места политическому утилитаризму, заключается в том, что сложение тихого довольства одного мужчины с бурной радостью другого, вычитание слез одной женщины из улыбки другой – это концептуальный абсурд, который не только не выдерживает пристального рассмотрения, но, будучи сформулированным, рушится сам по себе. Если детей учат, что нельзя складывать яблоки с грушами, то как могут взрослые верить в то, что подобные операции, проделанные с аккуратностью и подкрепленные современными социальными исследованиями, могли бы служить в качестве руководства к желательному поведению государства, к тому, что по-прежнему ласково называется “общественным выбором”»⁶⁴? Поэтому можно отчасти согласиться с эпатирующим заявлением французского (венгерского происхождения) политического философа Э. де Ясаи, что даже «самое альтруистическое государство не может преследовать иные цели, нежели свои собственные»⁶⁵.

Другой вариант обоснования законодательства предлагает коммуникативная делиберативная теория, представленная Ю. Хабермасом. Эта концепция исходит из дискурсивной рациональности, основанной на «идеальной речевой ситуации», как практики «идеального коммуникативного сообщества», способствующей достижению компромисса в ходе обсуждения любой социальной проблемы. Условием, обеспечивающим признание нормы, претендующей на значимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации – «идеальная языковая ситуация» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ее лиц. К условиям процесса коммуникации он причисляет иммунитет против подавления и неравенства, симметричность коммуникации, руководство одним мотивом – мотивом совместного поиска истины и, наконец, допущение идеального «неограниченного коммуникативного сообщества». При этом Ю. Хабермас приводит правила дискурса, сформулированные известным немецким теоретиком права Р. Алекси:

1) ни один говорящий не должен противоречить себе;

2) каждый говорящий, применяющий предикат F к предмету а, должен быть готов применить предикат F к любому другому предмету, который во всех релевантных отношениях равен а;

3) разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные значения;

4) каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит;

5) тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящимся к предмету дискуссии, должен привести основание для этого;

6) каждый владеющий языком и дееспособный субъект может принять участие в дискурсе;

7) каждый может ставить под вопрос любое утверждение;

8) каждый может вводить в дискурс любое утверждение;

9) каждый может выражать свои установки, желания и потребности;

10) никакое принуждение, господствующее вне или внутри дискурса, не должно мешать никому из говорящих реализовать свои права, определенные в пунктах 6 и 7⁶⁶.

Близкую, основанную на идеях Ю. Хабермаса, – социально-культурологическую – концепцию коммуникативной методологии права предлагает бельгийский правовед М. ван Хук. «Право, – пишет М. ван Хук, – устанавливает рамки для человеческого взаимодействия и коммуникации. Более того, оно создано и развивается через коммуникацию, будь это длительная традиция создания обычного права, парламентские дебаты при подготовке законопроекта, судебные решения в виде последовательных или меняющихся прецедентов или ученые дебаты, которые лягут в основу будущих судебных или статутных законодательств. В наших плюралистических обществах такая широкая коммуникация, в которой могут принимать участие не только юристы, но также политики, средства массовой информации и большая часть населения, особенно когда обсуждаются важные моральные или политические идеи, есть главное условие для легитимации законов. Достижение консенсуса относительно ценностей через перманентную открытую и свободную коммуникацию становится все более значимой альтернативой «абсолютным истинам», провозглашенным ранее господствовавшими идеологиями или религиями»⁶⁷. Право, по мнению бельгийского ученого, «всегда сущностно основано на коммуникации: коммуникации между законодателем и гражданами, между законодателем и судейским корпусом, коммуникации между сторонами по договору, коммуникации в судебном процессе. В своей наиболее выпуклой форме этот коммуникативный аспект рассматривается сегодня в рамках легитимации права: рациональный диалог между юристами как основная гарантия для «корректной» интерпретации и применения права»⁶⁸.

При всем авторитете данной программы и ее привлекательности, нельзя не заметить, что в ней не принимается во внимание контекст коммуникативной ситуации, роль власти и идеологии в манипуляции реальным (а не идеальным) коммуникативным сообществом при выработке, столкновении и борьбе аргументов. «Идея, будто может существовать состояние коммуникации, – писал М. Фуко, – которая будет такова, что игры истины смогут циркулировать в ней без препятствий, без давления и последствий принуждения, на мой взгляд, принадлежит к порядку утопии»⁶⁹. Этот недостаток пытаются преодолеть постклассические концепции и, прежде всего, теория критического дискурс-анализа.

Дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка⁷⁰. Критический дискурс-анализ, по мнению Т. ван Дейка, – это научное направление, стремительно развивающееся в лингвистике и социальных науках после выхода в 1979 году книги «Язык и контроль». «Схожие направления существуют и в других дисциплинах, например, в психологии, социологии и антропологии, которые традиционно ориентированы на изучение способов воспроизводства власти и злоупотребления властью в обществе. Дискурс-аналитики в области гуманитарных и социальных наук изучают, в частности, место и роль дискурса в этих процессах. Они выявили, что многие формы социального неравенства, основанного, например, на гендерных, классовых и расовых различиях, конструируются, закрепляются и легитимируются с помощью устных и письменных текстов и в особенности с помощью различных видов публичного дискурса, контролируемого символическими элитами – политиками, журналистами, учеными, писателями и чиновниками»⁷¹. «За последние 30 лет, – пишет лидер этого направления Т. ван Дейк, – представители критических дискурсивных исследований сформулировали множество различных исследовательских задач, но в целом все соглашаются с тем, что основной целью КДИ является изучение способов воспроизводства злоупотребления властью с помощью дискурса»⁷².

Критический дискурс-анализ как методологическая программа⁷³, представленная, например, Н. Фэркло, предполагает, во-первых, анализ дискурсивной практики, т. е. связи текста (в нашем случае – текста права) и социальной практики. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интерпретирует текст. В этом, например, преуспели сторонники школы критических правовых исследований США, показав, кто фактически является законодателем – господствующие в данном обществе социальные группы или классы. Во-вторых, предполагается проведение интердискурсивного анализа исследуемого текста с точки зрения его включенности в систему текстов, жанров и практик. В-третьих, критический дискурс-анализ направлен на измерение дискурсивного события – социальной практики. При этом основной интерес направлен на отношения власти и идеологии⁷⁴. Таким образом, власть в лице господствующих социальных групп формирует социальные представления, в том числе, правовые нормы и институты.

В то же время следует иметь в виду, что социально значимый субъект формулирует правило поведения (в том числе юридически значимое) отнюдь не произвольно, т. е. конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно ничем не обусловленным креативным актом⁷⁵. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресурсом наличных средств, так и здравым смыслом, и оценкой легитимирующего потенциала. «Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, – справедливо отмечает Н. Фэркло, – фактически оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»⁷⁶. Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-знаковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок.

Таким образом, конструирование законодательства – это результат борьбы социальных групп за право официальной номинации, категоризации и квалификации социальных явлений как юридически значимых, правомерных/противоправных. Применительно, например, к проблеме конструирования уголовных правовых запретов, достаточно подробный анализ такого процесса как результата борьбы за право навязывать свое представление об общественной опасности (установить символическую гегемонию) осуществлен сторонниками Копенгагенской школы международных отношений. Они (исследователи Копенгагенского университета) в 90-е гг. ХХ в. обратили внимание на то, что с точки зрения современной политической науки невозможно указать, какая из угроз более реальна и значима, а необходимо акцентировать внимание на характере политических дискуссий по проблемам общественной безопасности, т. е. почему именно она (эта угроза) оценивается таким образом⁷⁷. В связи с этим заявляется, что невозможно дать универсальное определение безопасности или сформулировать перечень всех чрезвычайных ситуаций. Важнее исследовать, как и почему некоторые ситуации квалифицируются как чрезвычайные, угрожающие общественной безопасности и как изменяется их интерпретация со временем. Так, истерия в массовом общественном сознании, во многом инициированная СМИ по поводу события 11 сентября 2001 г., привела к внедрению новых запретов и контролирующих инстанций, но не обеспечила предотвращение новых терактов. Американский исследователь Д. Кэмпбелл еще в 1992 г. писал, что опасность не есть объективное состояние. В мире существует множество опасностей: инфекционные болезни, несчастные случаи, политическое насилие, имеющие чрезвычайные последствия. Но не все они интерпретируются как реальные угрозы. Все современное общество пронизано угрозами и опасностью. События или факторы, которые получают такую оценку, интерпретируются с помощью измерения опасности. Достоверность этого процесса зависит от субъективного восприятия остроты этих «объективных» факторов⁷⁸. Выявление тех из них, которые квалифицируются экспертами и населением как реальные угрозы и возможные способы реагирования на них и их предотвращения, в том числе, через закрепление в законодательстве – важнейшая задача современной науки⁷⁹.

4. Проблема формальной определенности законодательства

Представление о законности в традиционной трактовке исходит из презумпции формальной определенности законодательства. Не спорю, что это то, к чему надо стремиться. Но в то же время, как и любой идеал или принцип права, он не может быть полностью и окончательно достигнут. Принцип неопределенности, о котором речь шла выше, вынуждает пересмотреть такие постулаты права, как его формальная определенность, стабильность и беспробельность, входящие в содержание принципа законности. Так, уже в конце ХIХ в. многим непредвзятым теоретикам-юристам и судьям стало очевидно, что идея полноты, непротиворечивости и беспробельности законодательства «опровергнута самой жизнью»⁸⁰, а юридическая наука не должна заниматься исключительно толкованием и комментированием новых кодексов – правовой экзегетикой⁸¹. Важно то, что правовые понятия, как утверждал Г. Харт, характеризуются неопределенностью (vagueness) и отменяемостью (defeasibility). У правовых понятий, по его мнению, есть не только некоторая неопределенность значения, но иногда, в некоторых случаях их употребления, невозможно даже установить их значение. Правовым понятиям присуще «ядро (core)» и «полутень (penumbra)» значения, то есть набор как очевидных, центральных, так и неясных, пограничных, маргинальных случаев употребления. Решение относительно того, применяется ли правило к конкретной ситуации, зачастую ведет к определению области значения общего термина. «Бывают ясные случаи, постоянно возникающие в сходных контекстах, к которым общие выражения четко применяются (“Если что-либо является средством передвижения, то автомобиль им является”), но нередко встречаются и ситуации, когда неясно, применимо оно или нет. (Включает ли в себя использованное здесь понятие средство передвижения велосипеды, аэропланы, роликовые коньки?). Последние являются фактическими ситуациями, постоянно провоцируемыми природой или человеческими изобретениями, которые обладают лишь некоторыми из черт, характерных для ясных случаев, остальных же требуемых черт у них нет»⁸². Поэтому из одного принципа права можно сделать значительно отличающиеся выводы, конкретизируя его в законодательстве. Так, принцип разделения властей может быть трансформирован в четырех формах правления – в президентской, парламентской, смешанной республиках и конституционной монархии; принцип верховенства права может быть реализован в судебной системе, в которой предусматриваются самостоятельные конституционная или административная юстиция (как, например, в Германии или во Франции), а может включать эти функции в компетенцию судов общей юрисдикции (как в англо-саксонской правовой системе); принцип социального государства может быть реализован в социал-демократической, консервативной или социал-либеральной моделях (и законодательстве) социальной политики государства и т. д. Это же касается и юридических дефиниций, организационных правовых положений (закрепляющих устройство, организацию, например, государственных органов). Декларации и принципы права, юридические дефиниции, организационные положения и подобные юридические конструкции, как например, принцип справедливости (независимо от того, как его трактовать – как формальное равенство или иначе), законности, добрых нравов и т. д. не являются содержательно универсальными, а обретают его – конкретное содержание – в историческом и социокультурном контексте через практики элиты и широких масс населения и соотнесение с другими социальными и метаюридическими (например, моральными) явлениями и процессами.

Одна из главных проблем современной юриспруденции, по мнению известного цивилиста К. И. Скловского, сводится к тому, что «невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно не очевидно и приводит к мукам отождествления, когда “жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями”; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей. … Все это позволяет понять, что банальная ситуация юридических разногласий – не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции»⁸³.

Принцип неопределенности проблематизирует возможность рассчитать эффективность (трактуемую традиционно как результативность) какого-либо законодательного нововведения. Дело в том, что конечный результат в силу принципиальной амбивалентности любого социального явления не может быть однозначно эксплицирован. Так, например, рост народонаселения в ситуации его снижения в нашей стране – очевидное, казалось бы, благо. Однако прямая корреляция между ростом населения и ростом преступности, ухудшением экологии уже указывает на неоднозначность этого блага. С другой стороны, на конечный результат, который формулирует политика (в том числе, законодатель) влияют в той или иной степени все социальные (и не только социальные, но и природные) факторы. Поэтому однозначно просчитать в какой степени на изменение преступности, например, влияет принятие нового уголовного кодекса, а не изменения в экономической, социальной, политической или демографической ситуации, невозможно. Можно лишь гипотетически предположить методом экстраполяции динамику преступности, причем только на небольшом промежутке времени и при стабильности всех социальных (и, по большому счету, природных также) факторов. «В уголовно-правовой науке, и не только российской, – с прискорбием констатирует А. Э. Жалинский, – не решен ее основной вопрос: какова действительно роль уголовного закона, и в особенности каково действительное воздействие уголовного права на поведение людей. В научной литературе по умолчанию предполагается, что запреты и наказания вводят поведение людей в определенные уголовным законом рамки. Но никем и нигде не доказана связь и уж тем более не показана теснота связи динамики преступности с изменениями уголовного законодательства»⁸⁴.

Таким образом, полная формальная определенность, беспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов)⁸⁵ – не более, чем идеал или иллюзия⁸⁶. В этой связи достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система – это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /…/ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными. /…/ В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./…/ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; b) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т. п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)»⁸⁷.

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура»⁸⁸.