Текст книги "Взыскание убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства"

Рассмотрим практическую ситуацию.

Компания А, занимающая доминирующее положение на товарном рынке, оказывает на регулярной основе услугу, отказаться от которой в силу законодательства потребители не могут. Исполнитель предъявляет к оплате стоимость услуги, тарификация которой осуществляется исполнителем в соответствии с утвержденной им же методикой. При этом в состав услуги включаются затраты на такой вид работ, который фактически не осуществляется. В результате потребители вынуждены нести технологически и экономически необоснованные расходы в составе приобретаемой услуги.

Важно отметить, что рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с учетом времени для вступления в силу решений и предписаний по делам может занять не один год.

За этот период компания – монополист успеет в судебном порядке взыскать с потребителей сумму спорных расходов.

В рассматриваемой ситуации антимонопольный орган, рассмотрев требования потребителей, вынес решение о квалификации действий Компании А как злоупотребления доминирующем положением, выдал предписание о прекращении противоправного поведения. Очевидно, что неисполнение предписания антимонопольного органа дает право потребителю услуги на фиксацию «переплаты», образовывающейся в результате неисполнения предписания антимонопольного органа и невнесения изменений в договор, устраняющих возможность взыскания стоимости за не оказываемые услуги, и требование возмещения убытков.

Вероятность же взыскания суммы убытков, причиненных противоправными действиями субъекта, которые имели место до момента вынесения актов антимонопольного органа, сложнее прогнозировать. Исход дела будет зависеть от того, как именно потенциальному истцу (потребителю) навязывались условия договора, позволившие потенциальному ответчику (исполнителю) требовать оплаты услуг, в том числе по неподтвержденным затратам, а также от того, насколько истец сможет обосновать применимость выводов антимонопольного органа к ранее возникшим нарушениям.

Впрочем, подобная практика уже появляется в судах.

Применяемые в правоприменительной практике подходы к взысканию убытков, безусловно, не могут носить исчерпывающий характер. Организация процесса доказывания, сбор и подготовка необходимых доказательств, обоснование позиции и т. д. ложатся на плечи истца в каждом конкретном случае, в том числе исходя из характера совершенного нарушения антимонопольного законодательства, вида возникающих убытков (реального ущерба или упущенной выгоды) и причинно-следственной связи.

В этой связи, для повышения эффективности применения гражданско-правовой ответственности в сфере защиты конкуренции представляется необходимым, чтобы заявители по делу о нарушении антимонопольного законодательства, будущие истцы по частному иску, занимали более активную позицию по сбору и представлению доказательств, которые подлежат установлению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Сложности со взысканием суммы убытков связаны с тем, что антимонопольное правонарушение выявляется не сразу. От момента начала нарушения во времени до момента выявления, а в последующем пресечения, может пройти значительное количество времени.

Рассмотрим одну из практических ситуаций.

Согласно проектной, иной технической документации предприятию (Компания А) для выпуска качественной продукции необходима в производстве техническая вода не хуже определенного химического состава. Единственным источником водоснабжения для Компании А является близлежащий естественный водоем: река.

Организацией, имеющей водозабор из реки, а также ряд инфраструктурных объектов, предназначенных для непрерывной подачи воды потребителям, является ТЭЦ (Компания Б).

Между ТЭЦ (Поставщик) и Предприятием (Потребитель) заключен договор на поставку воды, в котором было сформулировано обязательство Компании Б подавать воду из реки в адрес Компании А.

В определенный момент времени вместо речной воды ТЭЦ фактически начала передавать потребителю оборотную воду (воду, образовавшуюся после использования в собственном производственном цикле) с наличием дополнительных примесей, характерных для деятельности ТЭЦ, при наличии технологической возможности осуществлять подачу воды из реки (исходную). В связи с необходимостью доочищать получаемую воду до необходимого для производства уровня, потребитель был вынужден нести дополнительные расходы.

В ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении антимонопольный орган установил, что изменение характеристик воды, забираемой из естественного водоема, является последствием подмеса естественным монополистом вод оборотного процесса в целях сокращения расходов на водоотведение и выравнивания собственной экономики. Вышеуказанные действия были признаны злоупотреблением Компанией Б доминирующем положением.

Ожидается, что следующим логичным этапом в восстановлении нарушенных прав Компании Б в результате нарушения антимонопольного законодательства, будет предъявление искового заявления о взыскании суммы убытков в части расходов, связанных с доочисткой воды до необходимого уровня. Очевидно, что в обоснование искового заявление потребуется приобщить надлежащим образом оформленные доказательства, подтверждающие характер неблагоприятных последствий, учет произведенных расходов, размер убытка.

От своевременного сбора и фиксирования доказательств до момента обращения за защитой нарушенных прав, зависит не только результат рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, но и эффективность восстановления нарушенных прав при последующем обращении в суд для привлечения нарушителей к гражданско-правовой ответственности.

Вызывает практический интерес, как будет рассмотрено исковое заявление о взыскании убытка, причиненного антимонопольным нарушением, когда противоправное (с точки зрения заявителя) действие было прекращено субъектом по факту получения предупреждения антимонопольного органа, которое выдается при наличии лишь признаков антимонопольного нарушения.

Учитывая, что институт предупреждения является превентивным, оперативным механизмом восстановления нарушенных общественных отношений, добровольное устранение нарушения хозяйствующим субъектом полностью исключает дальнейшее антимонопольное разбирательство.

Отсутствие позиции антимонопольного органа, выраженного в решении о нарушении антимонопольного законодательства, подтверждающего событие и факт совершения нарушения, на наш взгляд, на практике может полностью блокировать процесс взыскании убытков. Вместе с тем, с практической точки зрения, такой подход (если он закрепиться в судебной практике) будет способствовать тому, что хозяйствующие субъекты охотнее будут исполнять предупреждения антимонопольного органа, что в свою очередь будет способствовать развитию конкуренции и стабильности гражданско-правового оборота.

Оценка убытков в делах о злоупотреблении доминирующим положением

1. Два характерных типа расчета

При расчете убытков в делах, связанных со злоупотреблением доминирующим положением, преобладают две характерные ситуации.

В первой ситуации предполагаемый убыток связан со «слишком высокой» ценой, которая в терминах Закона о защите конкуренции может быть «монопольно высокой», «необоснованно высокой» или «необоснованно» отличающейся от цены у других покупателей. В таком случае одним из ключевых элементов расчета будет расчет «справедливой» цены товара в противоположность фактической, «монопольной» (термины «справедливая» и «монопольная» мы используем для краткости обозначения, они не используются в Законе о защите конкуренции»).

Во второй ситуации предполагаемый убыток связан с созданием препятствий для деятельности пострадавшей компании, вплоть до полного прекращения ее деятельности. В этом случае одним из ключевых элементов расчета будет определение наиболее вероятной выручки или прибыли пострадавшей компании в ситуации отсутствия нарушения с тем, чтобы в дальнейшем сравнить эту выручку или прибыль с фактической.

Таким образом, в одном случае в центре внимания находится цена товара, а в другом – выручка или прибыль компании.

С экономической точки зрения, методы моделирования цены и выручки обладают значительными сходствами. В настоящем подразделе мы сосредоточимся на сценарии моделировании цены, исходя из того, что проблемы моделирования выручки могут быть разрешены по аналогии, и к тому же они будут более подробно рассмотрены в разделе настоящей книги, который касается недобросовестной конкуренции.

2. Работа экономиста в делах об убытках

2.1. Нормативные особенности расчета

В своей основе определение того, какая цена сложилась бы на рынке в случае отсутствия нарушения, является одной из стандартных задач, которые должен уметь решать экономист.

В авторитетной статье «Методология позитивной экономической науки» Милтон Фридман[8]8
  Фридмен М. Методология позитивной экономической науки // THESIS: теория и история экономических и социальных институтов и систем. 1994. № 4. С. 48.


[Закрыть], впоследствии (1976 г.) нобелевский лауреат по экономике, писал: «Экономическая теория как позитивная наука представляет собой совокупность принимаемых на основе эмпирической проверки обобщений экономических явлений, которые можно использовать для предсказания последствий изменения обстоятельств». В контексте дел об оценке убытков нужно понимать, что «предсказания» могут касаться не наступивших событий не только будущего, но и прошлого, а «изменением обстоятельств» может быть и нарушение антимонопольного законодательства. В первую очередь, экономисту следует иметь в виду, что статьи 6 и 7 Закона о защите конкуренции устанавливают два конкретных метода, при помощи которых определяется тот факт, что сложившаяся на рынке цена не является «справедливой»:

• затратный метод, подразумевающий определение «суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли»;

• метод сопоставимых рынков, подразумевающий определение «цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование».

При этом применительно к финансовым услугам Законом о защите конкуренции в пунктах 12 части 1 статьи 4 методы не детализированы: характер «необоснованно высокой» или «низкой» определяются за счет сравнения с «конкурентной» ценой, способ определения которой в законе четко не предписан.

Наряду со знанием Закона о защите конкуренции» следует также иметь в виду методические документы, утвержденные ФАС России. Эти материалы не являются нормативными правовыми актами, однако обладают авторитетом в интерпретации закона. К таким документам следует отнести:

• Разъяснение № 1 Президиума ФАС России от 10.02.2016 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»;

• Принципы экономического анализа практик ценообразования на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции[9]9
  Размещено по адресу https://fas.gov.ru/documents/575617.


[Закрыть];

• Разъяснение № 11 Президиума ФАС России от 11.10.2017 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»;

• Приказ ФАС России от 24.08.2012 № 548 «Об утверждении Методики определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации».

Кроме того, следует иметь в виду, что используемые в антимонопольном правоприменении экономические методы применяются и в других сферах правоприменительной практики. Исходя из этого, следует обратить внимание на то, что, во-первых, затратный метод также описан в статье 105.11 НК РФ и в пункте 18 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятие оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки», утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 № 297, а, во-вторых, «метод сопоставимых рынков» близок к описанному в статье 105.9 НК РФ «методу сопоставимых рыночных цен» и является вариантом описанного в пункте 12 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятие оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки» «сравнительного подхода».

2.2. Особенности аудитории

Зачастую расчеты, которые делает экономист, предназначены исключительно для чтения его коллегами, т. е. людьми с определенным уровнем подготовки в сфере экономики.

Между тем участники судебного заседания, как правило, принадлежат к другой профессии и экономической подготовки зачастую лишены. Это требует от экономиста делать описание расчета исходя из предположения об обращении к «широкой аудитории», не имеющей экономических познаний.

В этой связи стоит отметить, что экономисты исходят из того, что одинаковые денежные суммы, которые относятся к разным периодам времени неравнозначны, и что перед сопоставлением сумм денег, которые относятся к разным периодам, следует проводить соответствующую корректировку, дисконтирование. Между тем участники процессов зачастую не делают эту корректировку, а могут ее и оспаривать. В обоих случаях экономисту понадобится представить доказательства, что их взгляды опираются на профессиональную литературу.

Разговор об аудитории завершим ссылками на два источника, которые могут помочь сделать тексты более ясными:

• Русский перевод принятых в ЕС «Лучших практик Главной дирекции по вопросам конкуренции, касающихся подачи отчетов и сбора данных»[10]10
  Размещено по адресу http://antitrusteconomist.ru/uploads/article/1417082361_DpsMeuKZ.pdf.


[Закрыть], который в отсутствие аналогичного российского документа может дать хорошие идеи по составлению отчетов;

• Электронный сервис оценки читабельности текста[11]11
  См. http://ru.readability.io/.


[Закрыть], который может помочь разрешить сомнение относительно того, подходит ли описание расчета для широкой аудитории.

3. Практика расчета убытков

3.1. Предварительный анализ – метод визуализации

В силу масштабов дела, объемности или сложности необходимых расчетов определение величины убытков зачастую предпочтительно делать экономистам. Однако и в этих случаях участвующему в деле юристу уже на начальном этапе рассмотрения дела предпочтительно знать, каковы возможности экономического анализа применительно к рассматриваемым делам. Это поможет и сформулировать задание экономисту, и обсудить результаты его работы.

Первый метод, которым рекомендуется воспользоваться любому, кто приступает к делу об оценке убытков, будь то юрист или экономист, это метод визуализации – изображению на графике динамики цен как до, так и после предполагаемого нарушения, причем таким, чтобы были ясны границы между периодами «до» и «после».

В силу широкого использования Excel и других табличных редакторов метод визуализации относится к настолько простым и общедоступным, что зачастую не воспринимается как особый «метод». Тем не менее, это относительно строгая процедура, которая способна существенно прояснить происходящее с ценами и пропуск которой может сделать нерелевантными более сложные процедуры анализа.

Визуальный анализ закономерностей, которые наблюдались в поведении цен до предполагаемого нарушения, может прояснить:

• наличие тренда – цены могут быть в целом постоянными, расти или падать;

• стабильность цен – цены при любом тренде могут быть как относительно постоянными, так и подверженными значительным колебаниям, причины которых в дальнейшем может понадобиться выяснить;

• сезонность – колебания цен могут быть подвержены календарной логике, например, влиянию сезона или праздников, которую впоследствии понадобится учесть в расчетах.

Использование этого простого метода может предотвратить такие ошибки как определение искомой конкурентной цены на основе цены прошлого месяца в ситуации, когда более корректно сравнение с аналогичным месяцем прошлого года, или прогноз повышения цены на уровне среднего роста цен, тогда как до предполагаемого нарушения цена товара последовательно снижалась.

Визуализация также может быть полезна для сравнения цены на товар в конкретный момент времени. В частности, в контексте метода сопоставимых рынков полезно сравнить цену на товар в регионе предполагаемого нарушения с его же ценой на других территориях в России или за ее пределами. Это позволит получить первое представление о том, является ли цена по обычным меркам высокой или низкой.

3.2. Сопоставительный метод

Сопоставительный метод предполагает сравнение цены на рынке, который затронут предполагаемым нарушением, с ценами на рынках, которые не были затронуты. В качестве эталона для сравнения могут использоваться цены на (1) том же самом рынке, но до нарушения (анализ «до и после»), (2) цены на другом рынке, или (3) оба этих эталона одновременно.

Логика сопоставительного метода близка к логике клинических испытаний лекарств.

С одной стороны, чтобы понять действенность лекарства, полезно знать, как изменилось состояние больных после начала приема лекарства («до и после»).

С другой стороны, состояние больных может меняться и по причинам не связанным с приемом лекарств, а потому наряду с «экспериментальной группой», получающейся новое лекарство, принято для сравнения создавать контрольную группу, которая получает плацебо или традиционное лекарство.

В случае расчета убытков на основе сопоставительного метода аналогом «контрольной группы» будет «сопоставимый рынок». При его выборе следует руководствоваться следующими соображениями.

Во-первых, учесть, что статья 6 Закона о защите конкуренции, касающаяся идентификации монопольно-высоких цен, считает сопоставимым рынок, который для исследуемого является «сопоставимым по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование». Таким образом, по крайней мере применительно к расчету монопольно-высоких цен указан список релевантных для сопоставимости факторов. Список этот факторов выглядит закрытым, но в действительности таким не является, например, «условия обращения товара» отсылают ко множеству заранее не определенных факторов, влияющих на покупку-продажу товара.

Во-вторых, перечисляя релевантные для сопоставимости факторы, закон не указывает, какое именно сходство между двумя рынками достаточно для установления сопоставимости. Очевидно, что между двумя рынками всегда будет определенное различие, и, следовательно, придется решать, является ли различие значимым с практической точки зрения.

Экономико-статистический анализ позволяет снизить определенность в этом вопросе. С одной стороны, он может, опираясь на показатели конкретных исследуемых рынков, показать, какие из перечисленных в законе факторов в принципе влияют на искомый показатель, цену. Если фактор не влияет на цену, то его различие между сравниваемыми рынками не влияет на их сопоставимость.

С другой стороны, экономико-статический анализ позволяет проверить, были ли связаны цены на сравниваемых рынках до предполагаемого нарушения. Если цены не были связаны до даты нарушения, не следует предполагать, что они должны были быть связаны и далее при отсутствии нарушения. Обратим внимание на то, что связь не подразумевает непременно равенство. Часы в Токио и в Москве показывают разное время, однако, глядя на одни часы, всегда можно узнать, какое время должно быть на других часах. Идеально сопоставимые рынки должны быть похожи на такие часы.

В-третьих, при наличии нескольких сопоставимых рынков следует на основе экономических соображений отобрать наиболее удачный образец для сравнения. Для сравнения с ценой в исследуемом регионе следует подбирать регионы, где цена типична для регионов с подобными характеристиками, а не является минимальной или максимальной. Иными словами, сравнения должны быть объективными.

3.3. Эконометрический анализ в рамках сопоставительного метода

При выборе между различными вариантами исполнения требований сопоставительного метода следует рассмотреть возможность проведения эконометрического анализа.

Эконометрикой называется «применение статистических техник и выводов к наблюдаемым данным, чтобы оценивать экономические теории и их приложения»[12]12
  Econometrics. Legal, Practical, and Technical Issues. American Bar Association. 2005. P. 1. Для знакомства с основами эконометрики можем порекомендовать онлайн-курс, подготовленный НИУ ВШЭ: https://www.coursera.org/learn/ekonometrika.


[Закрыть].

В контексте использования сопоставительного метода эконометрика (для определенности будем говорить про популярный «метод наименьших квадратов») дает следующие возможности:

• Проверять предположения о связи между различными показателями. Этой цели служит показатель т. н. «статистической значимости», p-value, который принимает значения от 0 до 1. Как правило, между показателями признается связь, если этот показатель меньше 0,1. Это означает, что вероятность признания связи показателей там, где ее на самом деле нет, не превышает 10 %.

• Оценивать характер (направление и масштабы) зависимости одних показателей от других. Коэффициенты в уравнении регрессии показывают, как именно изменится предсказываемый показатель при изменении одного из объясняющих его показателей (зачастую в качестве объясняющих показателей используются только те, которые доказали свою статистическую значимость, т. е. такие, в отношении которых p-value меньше 0,1).

• Определять степень, в какой изменения моделируемого показателя можно объяснить за счет изменений в объясняющих показателях. Это измеряется показателем R2, который принимает значения от 0 до 1. Чем в большей мере объясняющие переменные могут объяснить колебание объясняющих, тем ближе R2 к 1.

Кроме того, метод позволяет прояснить является ли «степень достоверности» полученного результата, ожидаемой при отсутствии нарушения цены, «разумной». Эконометрические методы позволяют давать не только оценку наиболее вероятной цены, но и диапазона, в котором она находится с искомой степенью вероятности. Приведем близкую аналогию: результатом опроса общественного мнения о доверии к политику является не только наиболее вероятное значение уровня его истинной поддержки, но и «статистическая погрешность», которая указывает на интервал, в который, скорее всего, попадает истинное значение. Чем более узким является этот интервал, тем более точной следует считать полученную оценку.

К достоинствам этого метода относится то, что он открыт для учета любого потенциально релевантного и измеряемого фактора. Если возникнет предположение, что список использованных при сравнении рынков показателей не полон, существует возможность проверить, действительно ли тот или иной фактор значим с точки зрения результата – ожидаемой цены.

3.4. Затратный метод

Затратный метод определения конкурентной цены товара предполагает вычисление «суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли». Таким образом, в расчете участвует два равноправных элемента, расходы и прибыль.

Применительно к прибыли в качестве отправной точки анализа можно исходить из «среднеотраслевого показателя рентабельности» как ориентира необходимости[13]13
  См. Письмо ФАС России от 31.12.2013 № АЦ/54346/13 «О применении части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», а также акты судов по делам № А13-11950/2013 и № А59-5513/2014, воспроизводящие положения данного письма ФАС России. См. также судебные акты по делам № А63-8982/2014 и № А58-352/2016 (говорится о необходимости сравнить уровень рентабельность заявителя с «общеотраслевым значением» или «среднеотраслевым показателем» соответственно).


[Закрыть]. Однако эта, достаточно приближенная, оценка впоследствии должна быть улучшена за счет полного учета специфических факторов, характерных для исследуемого случая и исследуемого хозяйствующего субъекта. Аналогичный подход можно рекомендовать и в отношении расходов: фактические расходы должны браться за основу только в первом приближении, после чего необходимо исследовать, правомерно ли, с экономической точки зрения, приравнивать их к необходимым расходам[14]14
  Следует обратить внимание на то, что в разделе 2.2.2 Разъяснения № 11 Президиума ФАС России от 11 октября 2017 г. указывается, что в определенных случаях фактическая себестоимость у компании может быть завышена по сравнению с той, которая могла бы иметь место быть при отсутствии нарушения.


[Закрыть].

3.5. Эффект переноса издержек

Вычисление убытков от покупки единицы товара при покупке его по слишком высокой цене не сводится к сравнению фактической высокой цены с более низкой конкурентной. Во многих случаях приобретатель товара, если он не покупает его для собственных нужд, в ответ на повышение закупочной цены поднимает и цену на свой товар (это называется «эффектом переноса издержек»), что предоставляет ему определенную компенсацию повышения закупочной цены. Расчет убытков будет неполным без определения величины этой компенсации.

Вопрос о переносе издержек был одним из ключевых вопросов при рассмотрении арбитражного дела № А46-9296/2015. В рамках этого дела ООО «А» обратилось в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ОАО «Г» и ОАО «Г-О» 531 млн руб. убытков (впоследствии сумма была увеличена до 692 млн руб.) в связи с завышением ответчиками цены на бензины и дизельное топливо, которые продавались бензозаправкам.

Истец опирался на решения антимонопольной службы, которые содержали выводы о необоснованном завышении цен по сравнению с некоторыми эталонами, и эти выводы впоследствии были поддержаны судами. Расчет истца был основан на сравнении фактических завышенных цен с эталоными, воспроизводя описанные в решениях антимонопольного органа методы установления завышения, и перемножении этой разницы с объемами купленного товара.

Отказывая в удовлетворении иска, суд обратил внимание, во-первых, на то, что завышения цены, о которых шла речь в решениях антимонопольного органа, носили не абсолютный характер, а относительный, т. е. в сравнении с некоторой ценой, обоснованность которой антимонопольный орган не рассматривал. Истец необоснованно считал, что устранение нарушения в виде необоснованного различия цен предполагает понижение более высокой цены до минимальной.

Во-вторых, бензозаправки перепродавали топливо «по цене, включающей цену, по которой оно было получено» от ответчиков, что «указывает на значительное завышение предъявленных к взысканию убытков, если таковые от действий ответчиков и возникли». Иными словами, при расчете убытков требовалось определить и эффект переноса издержек.