Текст книги "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Комментарий и практика применения закона"

Возможность оплаты обеспечения заявки третьим лицом за участника размещения заказа

При размещении заказов нередко возникает вопрос, вправе ли заказчик отклонить заявку участника размещения заказа в случае, если оплата обеспечения заявки произведена третьим лицом за участника, а в платежном поручении имеется ссылка на некий договор, по которому третье лицо уплатило суммы обеспечения за участника размещения заказа?

Согласно п. 3 ч. 3 ст. 25 Федерального закона № 94-ФЗ заявка на участие в конкурсе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, в случае, если в конкурсной документации содержится указание на требование обеспечения такой заявки.

Согласно п. 4 ст. 448 ГК РФ участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов.

Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

На практике государственные заказчики могут включить в конкурсную документацию пункт, имеющий следующую формулировку: «внесение участником денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе подтверждается (в случае безналичной формы оплаты) платежным поручением с оригинальной отметкой банка о проведенной финансовой операции, или копией такого поручения, заверенной подписью участника размещения заказа (и печатью участника размещения заказа – для юридических лиц)».

Согласно п. 3,4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 94-ФЗ основаниями для отказа в допуске к участию в конкурсе являются:

невнесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе;

несоответствие заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе,

Таким образом, если из условий конкретной конкурсной документации вытекает, что именно участник размещения заказа должен вносить обеспечение, государственный заказчик имеет право отклонить заявку участника, обеспечение за которого было внесено третьим лицом. Данная позиция находит свое отражение и в судебной практике (см. постановление ФАС Центрального округа от 20 июня 2007 г. № А14-6332-2006/323/5).

Наличие агентского либо иного договора между участником и третьим лицом в данном случае не является основанием для признания заявки участника соответствующей требованиям конкурсной документации. Если возможность оплаты суммы обеспечения третьим лицом за участника торгов прямо не предусмотрена конкурсной документацией, то заказчик не вправе принимать такие платежи как платежи участника размещения заказа, в том числе при наличии каких-либо договоров.

Возможность изменения цены государственного контракта с учетом изменений Федерального закона № 94-ФЗ

В Закон № 94-ФЗ периодически вносятся изменения. При этом на практике возникает вопрос о применении новых положений Закона к уже заключенным государственным контрактам.

Закон № 94-ФЗ в редакции от 20 апреля 2007 г. разрешал изменять в ходе исполнения контракта не более чем на 10 % предусмотренные контрактом количество любых товаров, объем любых работ, услуг, если это предусмотрено конкурсной документацией (ч. 6 ст. 9).

Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ в указанную норму были внесены изменения, согласно которым можно изменять только объем определенных (прямо перечисленных в законе) работ, услуг. Возможность изменять количество товаров из данной нормы исключена.

Данное изменение в Закон № 94-ФЗ вступило в силу с 1 января 2009 г. согласно п. 3 ст. 6 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ.

Согласно ст. 4 Гражданского кодекса РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие Закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст. 422 Гражданского кодекса РФ.

Статья 422 предусматривает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Таким образом, условия заключенного до 1 января 2009 г. государственного контракта о порядке изменения в ходе исполнения контракта количества товаров (объема работ, услуг) сохраняют свою силу, несмотря на вступившие с 1 января 2009 г. изменения в Закон № 94-ФЗ, затрагивающие данный порядок.

Возможность отказа от заключения государственного контракта по результатам конкурса

При размещении заказов возникают спорные ситуации, связанные с отказом заказчика либо участника от заключения государственного контракта.

Процедура заключения государственного контракта определена Федеральным законом № 94-ФЗ.

Первоначально заказчик (в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола оценки заявок) передает победителю конкурса проект контракта, составленный в соответствии с конкурсной документацией и заявкой победителя конкурса.

Закон устанавливает, что государственный контракт может быть заключен не ранее, чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. При этом максимального срока, в течение которого контракт должен быть заключен, закон не предусматривает.

Согласно ч. 4 ст. 22 Федерального закона № 94-ФЗ конкурсной документацией должен быть предусмотрен срок, в течение которого победитель конкурса должен подписать проект государственного контракта (не менее чем десять дней со дня размещения протокола оценки заявок на официальном сайте).

Таким образом, Закон № 94-ФЗ закрепляет следующие обязанности сторон по заключению государственного контракта:

1) обязанность заказчика направить проект контракта победителю;

2) обязанность победителя подписать контракт.

Задержка в подписании контракта со стороны победителя конкурса повлечет для него неблагоприятные последствия, так как он может быть признан уклонившимся от заключения контракта. При этом непредставление обеспечения исполнения контракта также может рассматриваться, как уклонение от заключения контракта.

В случае, если победитель конкурса признан уклонившимся от заключения контракта:

сведения о нем вносят в реестр недобросовестных поставщиков;

обеспечение заявки не возвращается;

заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить контракт и возмещении убытков;

заказчик вправе заключить контракт с участником, заявке которого присвоен второй номер.

Следует отметить, что заказчик вправе принять решение о признании конкурса несостоявшимся только в случае, если и победитель, и второй участник уклонятся от заключения контракта (ч. 2 ст. 29 Федерального закона № 94-ФЗ). Это означает, что для того, чтобы признать конкурс несостоявшимся, необходимо, чтобы и первый, и второй участник отказались от заключения контракта.

Кроме того, Закон № 94-ФЗ предусматривает случаи, в которых заказчик обязан отказаться от заключения государственного контракта с победителем (или вторым участником). Данные случаи связаны с обнаружением определенной негативной информации об участнике, причем такие сведения должны быть обнаружены в течение срока, предусмотренного для заключения контракта.

Согласно ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем в случае установления факта:

1) проведения ликвидации участников размещения заказа – юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участников размещения заказа – юридических лиц, индивидуальных предпринимателей банкротами и об открытии конкурсного производства;

2) приостановления деятельности указанных лиц в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

3) предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных ч. 3 ст. 25 или ч. 2 ст. 35 Федерального закона;

4) нахождения имущества указанных лиц под арестом, наложенным по решению суда, если на момент истечения срока заключения контракта балансовая стоимость арестованного имущества превышает 25 % балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период;

5) наличия у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что участник размещения заказа не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Часть 3.1 ст. 9 предусматривает, что в случае отказа от заключения контракта с победителем либо при уклонении победителя от заключения контракта заказчиком в срок не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных ст. 9 и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта.

Таким образом, процедура отказа от заключения контракта строго формализована. При этом Федеральный закон не пред усматривает права заказчика на отказ от заключения контракта по своему усмотрению.

Кроме того, следует отметить, что государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Федерального закона № 94-ФЗ.

Абзацем 2 п. 5 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность организатора конкурса и его победителя подписать (заключить) договор не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола даже тогда, когда предметом торгов является право на заключение договора. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Срок, в течение которого стороны могут обратиться в суд, определяется по правилам п. 1 и 2 ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, т. е. сторона должна обратиться в арбитражный суд в течение 30 дней со дня истечения 30-дневного срока, отведенного оференту для дачи ответа на поступивший протокол разногласий.

Следовательно, у участников размещения заказа имеется право в судебном порядке требовать заключения контракта, однако этим правом они могут и не воспользоваться.

Учитывая изложенное, на практике могут возникнуть следующие ситуации незаключения государственного контракта:

1) ненаправление заказчиком проекта контракта победителю.

Возможные риски – предъявление исков со стороны победителя или

второго участника. Ответственность – административный штраф в размере 30 тыс. руб. за нарушение должностным лицом заказчика сроков заключения контракта (ч. 1.2 ст. 7.32 КоАП РФ). Крометого, возможна дисциплинарная ответственность должностных лиц заказчика;

2) неподписание контракта победителем.

Возможные риски – переход права на заключение контракта ко второму участнику. Ответственность – признание победителя недобросовестным поставщиком;

3) расторжение контракта по соглашению сторон сразу после его заключения. Согласно ч. 8 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Применение Федерального закона № 94-ФЗ в отношении гражданско-правовых договоров, заключаемых бюджетными учреждениями с соисполнителями на выполнение работ в рамках госконтракта

Участие бюджетных учреждений в сфере размещения заказов на практике порождает много вопросов. Один из наиболее актуальных – обязано ли учреждение проводить конкурс для привлечения соисполнителя в целях выполнения части работ по государственному контракту, по которому учреждение выступает основным исполнителем?

Согласно ч. 2 ст. 298 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдельном балансе.

Согласно ч. 1 ст. 161 Бюджетного кодекса РФ бюджетное учреждение осуществляет операции по расходованию бюджетных средств в соответствии с бюджетной сметой.

Таким образом, бюджетному учреждению могут поступать денежные средства как из бюджета (финансирование по смете), так и от какой-либо приносящей доход деятельности, не противоречащей целям его создания. Первыми учреждение распоряжаться по своему усмотрению не вправе, вторыми – распоряжается самостоятельно.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22 июня 2006 г. № 24 «О применении к государственным (муниципальным) учреждениям пункта 2 статьи 1 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” и статьи 71 Бюджетного Кодекса Российской Федерации при реализации своих полномочий» особо подчеркнул, что учреждение выступает как хозяйствующий субъект со специальной правоспособностью и действует в своих интересах в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах.

В пункте 1 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ «под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд».

Согласно ст. 72 Бюджетного кодекса РФ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно ч. 2 ст. 161 Бюджетного кодекса РФ заключение и оплата бюджетным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся в пределах доведенных ему по кодам классификации расходов соответствующего бюджета лимитов бюджетных обязательств и с учетом принятых и неисполненных обязательств.

Однако в случае расходования внебюджетных средств бюджетное учреждение самостоятельно и не действует от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования.

Таким образом, анализ указанных норм Федерального закона № 94-ФЗ и Бюджетного кодекса РФ свидетельствует о том, что законодательство устанавливает специальный порядок закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд бюджетными учреждениями как государственными заказчиками, но при этом не распространяется на закупки товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями для собственных нужд за счет внебюджетных источников финансирования.

С учетом вышеизложенного, если рассматривать денежные средства, полученные от приносящей доходы деятельности, в качестве внебюджетных средств, которые поступают в самостоятельное распоряжение учреждения, то нормы Федерального закона № 94-ФЗ не распространяются на гражданско-правовые договоры, заключаемые бюджетными учреждениями с соисполнителями в случае, если финансирование таких договоров осуществляется из внебюджетных источников.

Денежные средства, получаемые бюджетным учреждением за выполнение научно-исследовательских работ по государственному контракту, поступают в его самостоятельное распоряжение в качестве внебюджетных источников финансирования. Следовательно, привлечение за счет таких средств третьих лиц для выполнения части работ по данному проекту может осуществляться без проведения конкурса.

Кроме того, следует учесть, что если проводится конкурс на выполнение научно-исследовательских работ по заказу органа государственной власти и бюджетному учреждению как соисполнителю предоставлено право привлекать к исполнению своих обязательств по государственному контракту в качестве соисполнителей других юридических или физических лиц по видам (содержанию) работ (услуг), предусмотренных в Техническом задании на выполнение работ (оказание услуг), то бюджетному учреждению не требуется проводить отдельный конкурс на привлечение указанных соисполнителей. Этот вывод основывается на том, что возможность привлечения соисполнителей является условием государственного контракта, заключенного по результатам уже проведенного конкурса.

Вместе с тем, практика в целях исключения рисков признания нецелевого использования бюджетных средств и незаконным привлечения соисполнителей идет по пути объявления конкурсов бюджетными учреждениями во всех случаях привлечения соисполнителей к исполнению обязательств по заключенным бюджетным учреждением государственным контрактам (на суммы свыше 100 тыс. руб.).

Возможность уменьшения объемов поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг более чем на 10%

На практике нередко в ходе исполнения государственных заказов у государственных заказчиков возникает потребность уменьшить объемы поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг более чем на 10 %. Как быть в таких случаях?

В соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных указанным законом.

По общему правилу, цена государственного или муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон более чем на 10 % без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

Кроме того, согласно ч. 6 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ, в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10 % предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. Данная норма распространяется на поставку товаров, выполнение НИР, опытно-конструкторских или технологических работ и иных работ, прямо предусмотренных в ч. 6 ст. 9. В остальных случаях уменьшение объемов товаров, работ, услуг не допускается.

Таким образом, входе исполнения контракта при изменении потребности в объеме товаров, работ, услуг (увеличении или сокращении этого объема) заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить объем товаров, работ, услуг, если это изменение было предусмотрено конкурсной документацией, но не более чем на 10 %, в соответствии с нормами Федерального закона № 94-ФЗ.

Следует отметить, что данная норма является императивной и ее применение не может быть поставлено в зависимость от особенностей, например, предмета контракта.

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ, государственные контракты заключаются в соответствии с ГК РФ, но с учетом положений Закона о размещении.

В соответствии с общими положениями, касающимися изменения или расторжения договора и установленными гражданским законодательством, изменение договора также допускается в связи с существенным изменением обстоятельств по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (ст. 451 ГК РФ).

При этом основанием для изменения или расторжения договора служит одновременное наличие четырех условий, указанных в п. 2 указанной статьи, а именно:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Таким образом, при наличии этих условий заинтересованная сторона может обратиться в суд по вопросам изменения государственного контракта по уменьшению работ, услуг, более чем на 10 %, следовательно, и уменьшению стоимости более чем на 10 %.