Текст книги "Адвокатура в России. Учебник"

Коллектив авторов
Адвокатура в России. Учебник
Второе издание, исправленное и дополненное

© Коллектив авторов, 2012

© ООО «КноРус», 2012

Рекомендовано Министерством образования и науки Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим специальностям и направлениям

Авторский коллектив:

М. В. Мархгейм, М. Б. Смоленский (проф., руководитель авторского коллектива), Е. Е. Тонков

Рецензенты:

И. В. Рукавишникова, декан юридического факультета РГЭУ «РИНХ», заведующая кафедрой административного и финансового права, д-р юрид. наук, проф., И. Н. Куксин, д-р юрид. наук., проф., заслуженный юрист РФ, Почетный адвокат России

Введение

Настоящее издание предназначено для подготовки юристов к работе в адвокатуре в качестве адвоката и содержит основные положения, принципы и источники адвокатского права, вопросы, касающиеся общей характеристики адвокатуры и адвокатской деятельности, истории развития адвокатуры в России, принципов ее организации, деятельности, ораторского искусства и этических основ профессии адвоката. Изложены общетеоретические проблемы адвокатуры, задачи и пути ее развития. Проанализированы примеры работы и участия адвоката в разных видах судопроизводства и на стадиях следствия. Разбираются приемы и тактика опроса свидетелей, способы сбора адвокатом доказательств.

Происходящая в России демократизация политической и экономической системы, конституционное провозглашение правового социального государства вызывает необходимость реорганизации форм и методов деятельности правовых институтов и добровольных объединений, связанных с защитой прав и законных интересов граждан. Важное место в этом процессе занимает совершенствование адвокатуры – института, тесно связанного с охраной и защитой прав и законных интересов граждан и организаций и являющегося институтом гражданского общества.

Адвокатура – важнейший правовой институт любого государства, стоящий на защите основополагающих прав граждан и их объединений. От того, насколько она сильна, организованна, законодательно защищена, в значительной степени зависит уверенность каждого гражданина в своем благополучии, успехе предпринимательства. В России при наличии традиционного правового нигилизма отношение к адвокатуре и адвокату было и подчас остается негативным, особенно со стороны правоохранительных органов. Адвокат часто воспринимается как лицо, защищающее преступника или неправое дело предпринимателя. Эта «традиция» родилась не сейчас и даже не в советский период.

С давних пор власть в России питала какое-то органически неодолимое предубеждение против адвокатуры. В преданиях о посещении Петром Великим Англии в 1698 г. сообщается, что, «посетив Вестминстер-Холл (суд), Петр увидел там законников, т. е. адвокатов, в их мантиях и париках. Он спросил:

– Что это за народ и что они тут делают?

– Это все законники, Ваше Величество.

– Законники! – удивился Петр. – К чему они? Во всем моем царстве есть только два законника, и то я полагаю одного из них повесить, когда вернусь домой»[1]1
  Пчела. Журнал. 1875. № 38. Автор статьи ссылается на разыскания английского писателя Д. Тимбса, который пользовался современной Петру газетой Book of the ays (издававшейся Chamter'om), где находится интересующее нас известие.


[Закрыть].

Екатерина II в письме одному из политических лидеров писала: «Адвокаты, соображаясь с тем, когда и как им заплатили, поддерживают то правду, то ложь, то справедливое, то несправедливое. Адвокаты и прокураторы у меня не законодательствуют и никогда законодательствовать не будут, пока я жива, а после меня будут следовать моим началам». Император Николай I с такой же уверенностью говорил князю Голицыну, отстаивавшему необходимость введения адвокатуры: «Адвокаты погубили Францию. Кто были Мирабо, Марат, Робеспьер и другие? Нет, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты; проживет и без них».

Предубеждение против адвокатуры отнюдь не составляет какой-либо национальной или вообще особенности. Оно встречается нередко при разнообразных обстоятельствах, но непременно при одном условии – при отсутствии принципа законности и господстве произвола. Так, Учредительное собрание во Франции постановило уничтожить сословную организацию адвокатуры, а Наполеон I по поводу представленного ему проекта организации адвокатуры написал: «Проект нелеп, он не оставляет никакого средства против адвокатов; они – мятежники, виновники преступлений и измен; пока я буду носить шпагу, я не подпишу подобного декрета; я хочу, чтобы можно было отрезать язык всякому адвокату, который употребил бы его против правительства»[2]2
  Кутюмы Бевези // Хрестоматии по истории государства и права зарубежных стран. Т. 1: Древний мир и Средние века. М., 2003. С. 570.


[Закрыть].

Не лучшего мнения об адвокатуре были правительства Александра III, Николая II. Пришедшие им на смену большевики в 1917 г. вообще ликвидировали адвокатуру как учреждение.

В. И. Ульянов (Ленин) писал: «Адвокатов надо брать в ежовые рукавицы и ставить в осадное положение… Лучше адвокатов бояться и не верить им…»[3]3
  Ленин В. И. Письмо Е. Д. Стасовой и товарищам по московской тюрьме // ПСС. 5-е изд. Т. 9. С. 171.


[Закрыть] Между тем Ленин сам был адвокатом, начинал свою деятельность в качестве помощника присяжного поверенного.

Надо снять шляпу перед мужеством советских адвокатов, которые в тяжелейших условиях сберегли те традиции, которыми гордилась и гордится в настоящее время российская адвокатура.

Главное предназначение адвокатуры состоит в оказании юридической помощи всему обществу и его членам, защите прав и свобод. Адвокат защищает закон от произвола, а поэтому его деятельность отвечает как интересам конкретного гражданина или организации, так и публично-правовым интересам государства и общества. В последнее время это многие осознали, и отношение к адвокатуре в обществе хотя и медленно, но меняется, что заставляет власть с осторожностью относиться к вопросам законодательного реформирования адвокатуры.

Адвокатура представляет собой сложную социальную систему как по характеру выполняемых задач, так и по формам и видам образующих ее структур, по взаимоотношениям с правоохранительными органами и клиентами, широкому полю деятельности, особенностям правового и этического регулирования. Все это учтено при принятии Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», хотя сам Закон не идеален, но постоянно совершенствуется.

Роль и влияние адвокатуры в мире нельзя недооценивать. Исторический опыт показывает силу и влияние адвокатов в разных странах в разные эпохи. Это М. Т. Цицерон и Г. Ю. Цезарь в Древнем Риме; Ж. Дантон и М. Робеспьер во времена Великой французской революции; А. Линкольн и Т. Джефферсон в США; К. Гольдони и Д. Мадзини в Италии; Ю. Дизраэли, Д. Ллойд-Джордж, Т. Мор, В. Скотт в Англии; И. Гете и Д. Ласаль в Германии; Г. Гроций в Голландии; Л. Кошут в Венгрии; Б. Хуарес в Мексике; Х. Марти на Кубе; М. Ганди в Индии; А. Ф. Керенский, В. И. Ленин, А. Я. Вышинский, Л. И. Стучка, В. Р. Менжинский в России.

Адвокатами на заре своей карьеры были писатель Л. Н. Андреев, певец Л. В. Собинов, писатель-фантаст А. Беляев и многие другие.

Имена русских адвокатов – Ф. Н. Плевако, В. Д. Спасовича, Н. П. Карбиевского, А. И. Урусова также известны цивилизованному миру. И несмотря на это, среди юристов, занимающихся проблемами адвокатуры, существуют расхождения во взглядах на суть, значение и деятельность адвокатуры. Юридическая наука пока не имеет определенных рекомендаций в этом отношении, кроме одной: и адвокатура, и адвокат должны строго и неукоснительно стоять на страже закона и защищать его от любых посягательств со стороны как власти, так и отдельных граждан, во имя каких бы целей это ни делалось.

В настоящем издании использованы разные информационные источники, такие как периодическая печать, труды известных адвокатов, исследования по истории адвокатуры, труды деятелей правовой мысли, внутренние документы адвокатских образований. Учебник рассчитан на студентов, аспирантов и преподавателей юридических факультетов высших образовательных учреждений, всех, кто интересуется современными проблемами адвокатуры.

Общая часть

Глава 1
Адвокатская деятельность и адвокатура

Адвокат (от лат. advocates – призванный; англ. lawyer, barrister, advocate) – юрист, оказывающий профессиональную правовую помощь посредством консультации, рекомендаций, защиты обвиняемого на всех стадиях следствия и суда, представляющий интересы потерпевших и т. д.

В Древнем Риме (доимперский период) адвокатом называли родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Во времена Римской империи этим термином стали обозначить судебных защитников.

Как в науке, так и в западноевропейских языках с термином «адвокатура» (advocatio, l'avvocatio, abogacia, the advocacy и др.) соединяется понятие деятельности, отличной от деятельности поверенных, что подразумевает функционирование специального сословия профессиональных юристов.

С середины XIX в. термин «адвокатура» в русском разговорном языке стал означать профессию адвоката, отличающуюся от оказывающих юридическую помощь поверенных, которые могут и не быть юристами. Этим же термином обозначалось объединение адвокатов в какую-либо структуру.

В советский период (1917–1991 гг.) термин «адвокатура» стал обозначать юристов-профессионалов, объединенных в коллегии для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам (разъяснение правовых вопросов, составление договоров, жалоб, представительство в суде и т. п.). Коллегии адвокатов были практически единственной формой объединения лиц, оказывавших юридическую помощь на профессиональной основе. Коллегия адвокатов являлась добровольным объединением лиц, занимавшихся адвокатской деятельностью (ст. 3 Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.). Но что такое адвокатская деятельность – не уточнялось.

Большинство современных ученых, занимающихся исследованиями в области адвокатуры и адвокатской деятельности, сходятся во мнении, что адвокатской деятельностью является юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе физическим и юридическим лицам путем правового консультирования, организации защиты или представительства интересов в конституционном, гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве; предоставления иных видов юридической помощи в соответствии с законодательством. Это мнение было учтено при разработке законопроекта об адвокатуре. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержит легальное определение адвокатской деятельности. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицам, получившим статус адвоката в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицом в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также для обеспечения доступа к правосудию. Адвокатская деятельность не признается предпринимательством.

Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая клиентам:

– работниками правовых служб предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности, а также сотрудниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

– владельцами и работниками зарегистрированных в установленном порядке организаций, хозяйственных обществ и товариществ, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

– нотариусами, патентными или частными поверенными либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности, не связанной с адвокатской.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дал официальное определение понятию «адвокат»: лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Он не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности России, государственные должности субъектов Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Федерации, Федеральной палате адвокатов РФ, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

У государства есть много профессий, которые устанавливают ограничения для своих представителей в силу специфики их деятельности (военнослужащие, сотрудники правоохранительных органов, судьи и т. д.). Однако государство компенсирует им эти ограничения предоставляемыми льготами (большая пенсия, ранний выход на нее, увеличенный отпуск и т. п.). Ничего этого государство адвокатам не предоставляет. И в этом отличие адвокатуры как института гражданского общества от институтов государства. Адвокат полностью сосредоточивается на служении обществу, получая за это в основном только моральное удовлетворение от своей деятельности, поощрения от коллег и благодарность граждан.

Адвокатура – это профессиональное сообщество адвокатов, т. е. лиц, занимающихся адвокатской деятельностью.

Не входя в структуру государственной власти и органов местного самоуправления, адвокатура является институтом гражданского общества, с помощью которого общество сохраняет баланс между общественными и государственными интересами и интересами отдельных граждан.

В России как в правовом и демократическом государстве основой и центром правовой системы должен быть человек. Защита его прав и свобод – задача адвокатуры, которая и делает это как институт гражданского общества, взаимодействуя как с другими институтами правового государства, так и с общественными институтами.

Несмотря на усилия по повышению уровня правовой культуры населения, потребность в получении юридической помощи не утрачивает своей значимости. Последовательное урегулирование в нормативном порядке широкого круга общественных отношений откликается вовлеченностью населения в правоотношения по поводу, например, работы и учебы, получения услуг и участия в деятельности общественного объединения, выборов и здравоохранения. Потенциальная или реальная потребность в квалифицированной помощи юриста может возникнуть практически у каждого.

Гарантия государственной защиты прав и свобод человека, закрепленная в ст. 45 Конституции РФ, обусловливает гарантии на получение квалифицированной правовой помощи. Конституционная норма по поводу защиты своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, требует знаний не только об этих запретах, но и о механизме защиты прав и свобод человека. Квалифицированная помощь юристов может выражаться в определении органа, полномочного разрешить жалобу или заявление, в помощи гражданину составить соответствующий документ, в участии в судах в качестве представителей, например истцов, ответчиков, третьих лиц в гражданском судопроизводстве.

Юридические службы стали необходимой структурной единицей министерств, органов государственной власти и местного самоуправления, многих предприятий, учреждений, организаций, общественных объединений. В них работают юристы, специализирующиеся в конкретных сферах, вопросах.

Часть потребностей в юридическом обеспечении удовлетворяются через нотариат. Основы законодательства РФ о нотариате 1993 г. предписывают нотариату защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий от имени России. Нотариусы, например, удостоверяют сделки, выдают свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, свидетельствуют верность копий документов и выписок из них, подписей на документах, перевода документов с одного языка на другой, принимают на хранение документы.

Оказание квалифицированной юридической помощи гражданам и организациям является приоритетной задачей адвокатуры. Законодательно она отделена от государства, чем обеспечивается ее независимость: адвокат может противостоять интересам и стремлениям публичных структур и их должностных лиц; он не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя профессионального союза либо другой общественной организации, и даже просто о сведениях, сообщенных ему в ходе обычного консультирования граждан и организаций.

Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), и реальное наполнение этой нормы может дать только адвокатура, что достигается рядом установленных законом требований к кандидату на право стать адвокатом: наличие 2-годичного стажа работы по юридическим специальностям, сдача квалификационного экзамена, другие предъявляемые требования, особенно морально-этические. Корпорации адвокатов требуют от своих членов их соблюдения при выполнении адвокатских функций и наказывает за их нарушение. Оказываемая адвокатами юридическая помощь является квалифицированной и действенной.

Велика и социальная роль адвокатуры. В условиях построения правового государства адвокатура и ее представители должны формировать у граждан правильное представление о праве и его роли в гражданском обществе и государстве. Недаром адвокатура законом признана институтом гражданского общества и не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Еще известный теоретик адвокатуры Е. В. Васьковский отмечал, что «только признание адвокатов уполномоченными представителями общества, а не наемными пособниками частных лиц дает адвокатуре право на существование, и только с этой точки зрения может быть доказана ее необходимость»[4]4
  Васьковский Е. В. Будущее русской адвокатуры. СПб., 1893. С. 13–14.


[Закрыть]. Особо квалифицированная помощь необходима людям, находящимся под стражей: в условиях изоляции только опытный защитник, каковым является адвокат, способен выполнить главную задачу адвокатуры – отстоять закон, если он нарушен, поскольку задачи, стоящие перед адвокатурой, могут быть исполнены только на основе принципа законности.

Защитник защищает граждан не от закона, а от нарушений закона в их отношении, и не более того. Своими действиями он способствует укреплению законности, повышению уровня доверия населения к закону, законности и государству. Для обеспечения деятельности и эффективного исполнения обязанностей адвоката государство должно гарантировать адвокатскую неприкосновенность. В соответствии с международным правом это комплекс мероприятий в виде организационных и правовых гарантий правозащитной деятельности адвоката в целях обеспечения юридической помощи населению, что является обеспечением одного из основных прав человека – права на защиту.

Необходимо ориентироваться на международно-правовые акты о роли адвоката в обществе. Основные положения о роли адвокатов приняты Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 г., основные принципы, касающиеся роли юристов, приняты Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1990 г. Правительство стран должно обеспечить адвокатам следующее:

– возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;

– возможность свободно передвигаться и консультировать клиента в своей стране и за границей;

– невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;

– там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;

– адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей;

– суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, допущенного к практике, представлять интересы своего клиента, если адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения;

– адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письмен ной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе;

– обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе – не позднее окончания расследования и до судебного рассмотрения дела.

Эти положения признаны международным сообществом, и любая страна, считающая себя правовым государством, должна привести свое законодательство в соответствие с вышеперечисленными нормами. Законодательство России содержит ряд положений, создающих гарантии независимости адвокатской деятельности от неуместного вмешательства государства. И хотя проведение всех процессуальных действий в отношении адвоката регулируется, как правило, общими нормами уголовно-процессуального законодательства и не предполагает дополнительных процессуальных гарантий, которые учитывали бы публичный характер адвокатской деятельности, определенный процесс по улучшению ситуации идет. Нередки случаи, когда адвокат, ведущий дело, бывает неудобной фигурой для следователя, осуществляющего предварительное следствие, прокурора, надзирающего за ним, и т. д.

Желая избавиться от «неудобного» адвоката, правоохранительные органы начинают оказывать на него давление. Это выражается иногда в попытках вывести адвоката из дела путем подмены его статуса, т. е. допросив его в качестве свидетеля по делу, могут изъять документы по месту его работы, что затрудняет работу адвоката и является нарушением прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи. Адвокат сам нуждается в наличии правовых и организационных гарантий своей деятельности.

Вмешательство в профессиональную деятельность адвоката, осуществляемую в рамках законодательства, и препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещается (п. 1 ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Адвокат не может быть привлечен к дисциплинарной, гражданской, административной или уголовной ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении своей профессиональной деятельности. Истребование от адвокатов, а также от других работников, адвокатских кабинетов, адвокатских бюро, адвокатских палат субъектов Федерации или Федеральной палаты адвокатов РФ сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретному делу, не допускается.

В случае угрозы посягательства на жизнь, здоровье и имущество адвоката или членов его семьи, связанной с осуществлением им своей профессиональной деятельности, адвокат имеет право обратиться в соответствующий территориальный орган внутренних дел, который обязан принять необходимые меры по обеспечению безопасности этих лиц и сохранности принадлежащего им имущества.

Уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только по решению прокурора с согласия суда. Следствие по возбужденному уголовному делу проводится следователем прокуратуры (ст. 448 УПК). Задержание, арест, проникновение в жилище или рабочее помещение адвоката, в личный или используемый им транспорт, производство там обыска или выемки, личный обыск адвоката, арест и выемка его корреспонденции, арест принадлежащих ему документов и имущества, проведение в отношении него оперативно-розыскных мероприятий не могут осуществляться иначе как на основании решения суда и только в связи с уголовным преследованием адвоката. Законодательством могут быть предусмотрены иные гарантии обеспечения беспрепятственного осуществления адвокатом своей деятельности в рамках закона на благо общества и отдельных граждан.