Текст книги "Адвокатура в России. Учебник"

Институт адвокатуры важен и необходим обществу не менее чем любой другой правовой институт государства. Но если нельзя представить себе общество без государства (а некоторые мыслители даже считают, что общество будет лучше), то общество без правозащиты представить трудно, поскольку этот институт приносит пользу без побочных эффектов, как это происходит в случае с государством. Более того, если правозащита необходима в безгосударственном обществе, то при наличии государства она необходима вдвойне.

Государство для достижения своих целей систематически применяет насилие. Конечно, всеобщее насилие возможно и без государства, в виде войны всех против всех, но только в государстве оно превращается в систему, обоснованную законом. В государстве человек знает (или может узнать), в каком случае к нему может быть применено насилие, а в каком нет. Общеобязательные нормы поведения, систематическая совокупность которых в качестве общего определения и есть право, устанавливаются государством. Государство как таковое действительно и разумно.

Государство устанавливает пределы допустимого поведения своих граждан. Пределы такого поведения очерчены правом. За пределами правового поведения находится неразумное поведение. Те, кто допускает неразумное поведение, нарушают право, чем ставят себя вне права. Государство охраняет разумное, т. е. законное, поведение, защищает правомерно действующих людей от людей неразумных, избирающих в жизни неправовую линию поведения вне зависимости от мотивации.

За правонарушение всякий может быть подвергнут насилию со стороны государства. Пределы, формы и способы насилия государство устанавливает посредством права. Насилие становится легитимным и оправданным в глазах общества, т. е. законным.

Однако граждане не всегда приходят к согласию относительно правомерности поведения друг друга. Между ними имеют место постоянные споры, взаимные обвинения в противоправных действиях. За защитой своих прав люди обращаются к государству как к арбитру, чтобы оно легитимным насилием разрешило спорную и угрожающую всеобщему порядку ситуацию в разумных пределах. Закон является нормой выражения права, доступной для всеобщего понимания. Будучи формой, закон не должен препятствовать принятию справедливого, разумного решения. Какова бы ни была форма выражения, право всегда дает возможность сделать существование общества разумным.

В какой момент эта разумность имеет наибольшую вероятность нарушений? Закон позволяет принять разумное решение, но кто его принимает и исполняет? Принимает и исполняет решение о легитимном насилии не государство, а его антропологическое выражение – чиновник, государственный служащий, т. е. человек. Чиновник всегда имеет двойственную природу: с одной стороны, это часть государства, его выражение, а с другой – рядовой член общества, обычный человек со всеми присущими ему страстями и пороками.

Чиновник иногда искажает разумность права и государства. Поскольку на него возложена тяжелая функция по охране права от его преступления другими лицами и принятию решения о применении к преступившему права легитимного насилия от имени государства, то объективно, в силу своей человеческой составляющей, чиновник и допускает больше несправедливостей, чем любой другой обычный человек.

Несправедливость вынужденно сопутствует правоохранительной деятельности, вынужденно допускается обществом. Но несправедливость должна иметь разумные пределы, за которыми перестает быть терпимой со стороны общества и верховной власти[5]5
  Воробьев А. В, Поляков А. В., Тихонравов Ю. В. Теория адвокатуры. М.: Грантъ, 2002. С. 144.


[Закрыть].

Как общество вынуждено смириться с некоторым минимальным, неснижаемым уровнем преступности, от которой невозможно избавиться, так ему приходится допускать и некоторую долю несправедливостей в деятельности правоохранников. Несправедливость, как и обычная преступность, есть применение к человеку неправа, нарушение его прав человека, покушение на разумное отношение к нему. От неправа не застрахован никто – ни рядовой член общества, ни чиновник любого ранга.

Возможное нарушение разумности права чиновником должен пресекать другой чиновник, который также может допустить несправедливость. Появляется система «спецконтроля над спецнадзором». Это тот же надзирающий контроль в иерархической системе чиновничьего аппарата. Он, безусловно, нужен, ибо только сами чиновники могут восстановить действенное право, справедливость по крайней мере посредством легитимного насилия. Гражданское общество, человек из этого общества правом на легитимное насилие не обладает, если не считать усеченные его формы, как то: крайняя необходимость, удержание, необходимая оборона, которые разрешены законом.

Но общество должно и обязано контролировать право. Только при стремлении к справедливости общество может быть органически здоровым, развиваться. Не имея права на легитимное насилие, общество может высказывать свое мнение о нарушении права, допущенных чиновниками нарушениях. Применить к чиновникам-правонарушителям легитимное насилие, восстановить право как реакцию на обращение общества может от имени высшей государственной власти только верховная власть. Глава государства как лицо, в наименьшей степени обремененное пороками, и есть олицетворение справедливости государства. Общество может непосредственно апеллировать к нему как к гаранту права.

Общественный надзор за соблюдением и применением права при отсутствии полномочий на легитимное насилие диктует необходимость правозаступнической деятельности, осуществляемой обществом в своих интересах. Однако заниматься правозаступнической деятельностью может не общество, а отдельные его представители – правозащитники. Будучи организованы в особый общественный институт, они и составляют адвокатуру.

Без общественного контроля над процессом осуществления права сильна опасность того, что право так и не будет осуществлено или вообще погибнет, утратив все моральные и духовные начала. Без правозащитного института, адвокатуры не может быть истинного права. Никто не в силах реализовать разумность права повсюду, где творится несправедливость, а государство может закрыться от народа с помощью тирании, выдавая ее за разумную необходимость, введенную как бы временно во имя блага народа. Заканчивается это, как правило, ухудшением положения населения, так как никогда тирания, задержавшаяся надолго, не приводила к положительным результатам.

Конституция РФ недвусмысленно определила человека, его права и свободы в качестве высшей ценности. Это аксиологическое предпочтение определяет перспективы правозащитной деятельности в России. Правозащитная деятельность представляет собой интеграцию всех форм активности государственных и негосударственных структур, формальных и неформальных организаций, внутригосударственных и международно-правовых институтов, индивидуальных и групповых, организованных и неорганизованных действий, направленных на защиту прав и свобод человека и гражданина от нарушений и посягательств[6]6
  Мархгейм М. В. Защита прав и свобод человека и гражданина в современной России: системная конституционная модель, проблемы ее функционирования и совершенствования. Ростов н/Д: Ростиздат, 2005. С. 44–50.


[Закрыть].

Правозащитная деятельность институтов гражданского общества сориентирована на выявление и искоренение нарушений прав и свобод человека и гражданина публичными структурами и их представителями, на оказание правовой помощи пострадавшим, восстановление нарушенных прав всеми доступными им средствами. Правозащитная деятельность публичных (государственных и муниципальных) органов должна основываться только на тех правозащитных средствах, методах и приемах, которые прямо предусмотрены (дозволены) Конституцией РФ, иными нормативными правовыми актами.

Правозащитным звеном «от гражданского общества» является адвокатура. Конституция РФ, употребляя слова и «адвокат (защитник)» (ч. 2 ст. 48), и «адвокатура» (п. «л» ч. 1 ст. 72), не указывает на их природу. Однозначный ответ на этот вопрос дан в ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которой они относятся к институтам гражданского общества, не входят в систему органов государственной власти и местного самоуправления.

В отличие от иных институтов гражданского общества правозащитная деятельность адвокатуры конкретизирована законодательством в части установления набора форм и средств защиты прав и свобод человека и гражданина. Правозащитная деятельность адвокатуры состоит в оказании квалифицированной юридической помощи на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Отнесение адвокатуры к институтам гражданского общества не исключает взаимодействия адвокатов и органов власти всех уровней в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина. Последние служат гарантом независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь российским гражданам бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством. При необходимости они выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи. Все это делается в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи (п. 3 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). При этом цель согласуется с ч. 1 ст. 48 Конституции РФ: в обоих актах речь идет о «каждом» или «населении». Однако бесплатная юридическая помощь, исходя из норм Закона (п. 3 ст. 3, п. 2 ст. 7, п. 9, 10 ст. 25, ст. 26), оказывается только российским гражданам, в чем видится противоречие не только положениям Конституции РФ (ч. 2 ст. 48, ч. 3 ст. 62), но и «целевым заявкам» самого Закона, поскольку население страны составляют не только ее граждане. Представляется необходимым внести изменения в Закон, заменив словосочетание «российский гражданин» на слово «каждый» (в соответствующем падеже и числе).

Специальное конституционное обращение к понятию «адвокат» связано с определенным процессуальным статусом лица (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ). Нужно учитывать правовую позицию Конституционного Суда РФ. В постановлении от 27 июня 2000 г. № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой В. И. Маслова отмечается, что Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина (ст. 2, ч. 1 ст. 45), предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48) и, кроме того, предусматривает, что «каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения» (ч. 2).

Закрепляя это право как непосредственно действующее, Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым, а следовательно, с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные условия его реализации. Норма ч. 2 ст. 48 Конституции РФ определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права ограничены. Право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

Конституционный Суд РФ уточнил, что по буквальному смыслу положений, закрепленных в ст. 2, 45 и 48 Конституции РФ, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность, включая свободу передвижения: удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

В соответствии с п. «л» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ адвокатура как правовое регулирование адвокатской деятельности находится в совместном ведении России и субъектов Федерации. Совместное ведение означает, что федеральными законами очерчиваются основные рамки правового регулирования, а конкретное наполнение осуществляется законами субъектов Федерации.

Правозащитная деятельность адвокатов регулируется нормами морали в той же степени, что и нормами права. Отношения клиента и адвоката строятся на доверии, которое невозможно в случае безнравственного поведения адвоката в процессе осуществления правозащитной деятельности.

Правозащитная деятельность адвокатуры, как и иных субъектов, актуализируется вследствие нарушения прав и свобод человека. Она должна выражаться в своевременном когерентном воздействии субъектов правозащитной структуры на сферу защиты прав и свобод человека и гражданина в России с целью ее положительного изменения и качественного преобразования в интересах человека, общества и государства.

1. В какой период в России термин «адвокатура» стал обозначать юристов-профессионалов, объединенных в коллегии для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам?

2. Что является адвокатской деятельностью?

3. Какая юридическая деятельность не является адвокатской?

4. Кто является адвокатом?

5. Какие должности вправе занимать адвокат?

6. Что такое адвокатура?

7. Какие задачи ставятся перед адвокатурой?

8. Какие процессуальные действия не могут осуществляться в отношении адвоката?

9. В чем выражается социально-правовая необходимость адвокатуры?

Глава 2
Адвокатское право как отрасль права, как наука и учебная дисциплина

В юридической лексике укоренилось, что предметом отрасли права являются общественные отношения, регулируемые нормами права этой отрасли. Адвокатское право можно определить как комплексную отрасль права, представляющую собой систему правовых норм разной правоотраслевой принадлежности, которые устанавливаются или санкционируются государством и предназначены для регулирования общественных отношений в сфере адвокатской деятельности.

Предметом регулирования в адвокатском праве (предметом адвокатского права) следует считать общественные отношения в сфере адвокатской деятельности и адвокатуры. Круг этих отношений широк, и они носят комплексный характер, что обусловлено сложной комплексной структурой адвокатской деятельности и адвокатуры. Правоотношения в сфере адвокатской деятельности и адвокатуры, помимо специальных нормативных актов, регулируются нормами разных отраслей права: конституционного, уголовного, административного, гражданского, трудового, налогового и др., а в определенной части и нормами международного права, причем нормами как материального, так и процессуального права.

Все эти разнородные по характеру правоотношения имеют общий объединяющий их признак – они всегда возникают в связи и по поводу оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам. Наличие этого признака позволяет утверждать о наличии самостоятельного вида общественных отношений – адвокатских. Комплексность этих отношений позволяет судить о комплексности адвокатского права как отрасли законодательства об адвокатуре, регулирующей общественные отношения, которые условно можно разделить на следующие три группы:

1) связаны с организацией адвокатуры и ее взаимоотношениями с государством и его органами, общественными организациями;

2) складываются в ходе осуществления самоуправления на основе корпоративных актов между адвокатами и их объединениями;

3) формируются при осуществлении адвокатской деятельности.

Отношения в первой группе регулируют деятельность субъектов адвокатского права, связанную с взаимодействием института адвокатуры с институтами государства. Государство:

– законодательно закрепило правовую природу адвокатуры как института гражданского общества, осуществляющего полномочия по защите прав, свобод и интересов граждан и юридических лиц от имени гражданского общества; определило понятие, задачи и содержание адвокатской деятельности; установило правовой статус субъектов, осуществляющих адвокатскую деятельность, их права и обязанности; определило права и обязанности других институтов государства по отношению к институту адвокатуры;

– осуществляет финансовый контроль над деятельностью адвокатуры в форме налогообложения их доходов, оплачивая труд адвокатов по назначению органов предварительного следствия и суда из средств федерального бюджета; гарантирует адвокатам социальное обеспечение;

– контролирует адвокатскую деятельность в рамках, определенных федеральным законом (контроль налоговых органов, право на обжалование в суде действий адвоката, право органа юстиции в случае обнаружения нарушения закона адвокатом на обращение в суд с требованием о прекращении статуса адвоката).

Отношения во второй группе регулируют деятельность Федеральной палаты адвокатов РФ, адвокатских палат субъектов Федерации, других структурных подразделений адвокатов между собой, определяя цели, задачи, формы взаимодействия, построенные на законе.

В третьей группе это отношения, складывающиеся между адвокатом, с одной стороны, а с другой – физическим или юридическим лицом (граждане, иностранцы, лица без гражданства, юридические лица, индивидуальные предприниматели, органы государства и местного самоуправления).

Метод адвокатского права есть совокупность приемов и способов, с помощью которых регулируются отношения между субъектами.

Любая отрасль права использует в качестве средств правового регулирования три юридические возможности: предписание, запрет и дозволения. Они в совокупности и составляют содержание средств правового воздействия на общественные отношения.

Предписания – возложение прямой юридической обязанности совершать те или иные действия в условиях, предусмотренных правовой нормой.

Запреты – фактически также предписания, но иного характера, а именно возложение прямой юридической обязанности не совершать те или иные действия в условиях, предусмотренных правовой нормой.

Дозволения – юридическое разрешение совершать в условиях, предусмотренных правовой нормой, те или иные действия либо воздержаться от их совершения по своему усмотрению.

Методы правового регулирования – это способы воздействия на волю и поведение участников правовых отношений.

Отношения между субъектами адвокатской деятельности и адвокатуры носят комплексный характер, зачастую регулируются разными отраслями права. Используется такое сочетание дозволений, запретов и предписаний, которые в совокупности представляют собой отдельные элементы императивного и диспозитивного методов в нужном сочетании. Императивный метод основан на строгом и точном выполнении нормы закона, например ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» формулирует обязанности адвоката.

Диспозитивный метод основывается на возможности выбора варианта поведения субъекта с учетом указанных в норме условий и обстоятельств. Так, граждане и юридические лица сами решают, обратиться ли им за помощью адвоката или нет; адвокат сам вправе избирать форму адвокатского образования и место осуществления своей деятельности, но должен уведомить об этом палату в определенный срок.

К принципам адвокатского права относятся независимость и самоуправляемость, добровольность вступления в ряды адвокатуры, законность деятельности, гуманизм, соблюдение нравственных начал профессии, корпоративность, равноправие адвокатской деятельности.

Принцип независимости. Предполагает независимость прежде всего экономическую; в настоящее время юридически еще недостаточно оформлен; в дальнейшем нуждается в совершенствовании в русле государственной политики в области адвокатской деятельности. В целях ее обеспечения и доступности для населения органы государственной власти должны устанавливать гарантии независимости адвокатуры в России, предусматривая для адвокатов финансирование расходов по оказанию бесплатной юридической помощи гражданам, оказывают содействие адвокатам и их организациям в получении необходимых служебных помещений, средств связи, оргтехники и т. п. При этом адвокатура не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления, не подчиняется им и контролируется только законом.

Численный состав, штат, смета доходов и расходов коллегии адвокатов не утверждаются исполнительными органами субъектов Федерации. Ограничены функции Минюста России по установлению правил оплаты труда адвокатов, поскольку при наличии соглашения адвоката с клиентом ставка гонорара определяется ими самими. Минюст России не заслушивает отчеты руководителей адвокатских структур и т. д.

Принцип самоуправляемости. Адвокатура управляется органами, выбранными на общих собраниях адвокатов. Выбранные собранием органы могут различаться по своему статусу (президент, руководители форм и т. п.), но их задача заключается в осуществлении оперативного управления структурами адвокатов в сфере организации деятельности (подбор помещений, средств связи и др.). В осуществлении адвокатской практики каждый адвокат независим и подчиняется только закону.

Принцип добровольности вступления в ряды адвокатуры. Подразумевает согласие гражданина стать адвокатом, выполнять добровольно обязанности, возлагаемые законом, и пройти для этого процедуры, предусмотренные законом или корпоративными актами (например, сдача квалификационного экзамена), а также соблюдать этические правила поведения адвоката.

Принцип законности деятельности. На этот принцип необходимо обратить особое внимание. Строгое следование требованиям закона – обязательное условие деятельности адвоката и адвокатуры. Это означает, что адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права лица, не любые его интересы, а только законные. Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представлять правоохранительным органам подложные документы, сфальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей и потерпевших, дабы склонить их к отступлению от правды и даче ложных показаний, и т. п.

Адвокат – не слуга клиента, он самостоятелен в выборе правовой позиции и средств защиты при неизменном условии: не вредить клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных притязаний). Поэтому и существует соглашение сторон, при котором клиенту необходимо пояснить его права и обязанности, свои права и обязанности и получить его согласие на ведение дела согласно выбранной позиции по делу.

Принцип гуманизма. Означает гуманное отношение как к преступнику, так и к потерпевшему. Это баланс отношений, когда необходимо следить, чтобы неотвратимость наказания и его обязательность не переходила в жестокость и мучения. Требования закона должны соблюдаться неукоснительно, но сам закон не должен быть жесток, а процедуры его исполнения не должны носить мстительного характера.

Принцип соблюдения нравственных начал профессии. Речь идет об адвокатской этике, т. е. внутренних факторах, выработанных адвокатами, душевной сфере, о которой однозначно ответить нельзя, так как мораль в ряду регуляторов общественных отношений занимает большое место.

Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать свой профессиональный уровень и следить за деловой репутацией. Все это охватывается адвокатской этикой.

Принцип корпоративности адвокатской деятельности. Корпорация – это группа лиц, объединенных общностью интересов.

В соответствии с этим принципом адвокатура организована и осуществляет свою деятельность в качестве добровольного союза профессионалов, объединенных общими интересами и целью. Адвокатское сообщество самостоятельно решает внутренние вопросы, связанные с деятельностью адвокатов и их дисциплинарной ответственностью.

Принцип равноправия адвокатской деятельности. Лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката, становится полноправным членом адвокатского сообщества и имеет право самостоятельно выбирать форму адвокатского образования, в рамках которого будет осуществляться его деятельность (коллегия, адвокатское бюро, адвокатский кабинет). Адвокат вправе свободно выражать свое мнение по всем вопросам деятельности адвокатских структур. Независимо от стажа адвоката он обладает правом на единообразное применение к нему законодательства.