Текст книги "Адвокатура в России. Учебник"

1. Какие функции выполняет адвокат, оказывая юридическую помощь?

2. Какими правами обладает адвокат при занятии профессиональной деятельностью?

3. Чего не вправе совершать адвокат?

4. Какие обязанности исполняет адвокат?

5. Как приобретается (присваивается) статус адвоката?

6. По каким основаниям статус адвоката приостанавливается?

7. По каким основаниям статус адвоката прекращается?

8. Что представляет собой соглашение между адвокатом и доверителем?

9. Что является существенным условием соглашения между адвокатом и доверителем?

10. Кто является помощником адвоката?

Глава 6
Конституционные основы адвокатуры и ее роль в становлении правового государства и укрепления гражданского общества в России

В центре дискуссий о правовом государстве без ответа остается вопрос о гражданском обществе и его связи с государством. Гражданское общество и правовое государство возникли и развивались как реакция против идеала средневековой теократии, как результат раздвоения общественного и частного, общества и государства, права и морали, светского и религиозного и т. д. Религия, мораль, наука, искусство начинают существовать в полном объеме и истинном качестве, лишь отказавшись от политического характера своей деятельности. Все это способствовало изгнанию из политической сферы (публичного права) в сферу частных интересов (частного права) религии, науки, литературы, искусства, комплекса институтов и организаций, призванных осуществлять социокультурное и духовное развитие общественной жизни. Это та сфера, где вредны классовый подход, идеологизация, политизация, государственное вмешательство и тем более огосударствление.

Гражданское общество в современном его понимании представляет собой необходимый и рациональный способ сосуществования людей, основанный на разуме, свободе, праве и демократии при разумно необходимом вмешательстве государства.

Еще И. Кант ввел понятие «моральная автономия», согласно которому о правовом порядке можно говорить там, где признается, что общество независимо от государства располагает средствами и санкциями, с помощью которых может заставить индивида соблюдать общепринятые нравственные нормы. Институты гражданского общества (семья, школа, церковь, добровольные организации и союзы) способны играть подобную роль. Такая функция, в сущности, чужда государству, и оно прибегает к ее выполнению, когда институты гражданского общества демонстрируют свою неспособность к этому. Если институты гражданского общества оказываются неспособными обеспечить правопорядок в кантовском смысле, эту роль берет на себя государство, его правоохранительные органы, что в последующем может подменить безопасность гражданского общества безопасностью государства. Однако эти понятия не совпадают, в определенном смысле они противоположны.

Безопасность государства можно охарактеризовать такими параметрами, как поддержание конституционных отношений; укрепление государственной власти; экономическое могущество; законность; территориальная целостность и нерушимость границ. Они предопределяют политическую стабильность как интегральный параметр безопасности.

Особым фактором безопасности выступает верховенство права. Этот фактор многими рассматривается как основной принцип правового государства и включает в себя две составляющие – верховенство закона и соответствие закона праву. Эти составляющие, простые на первый взгляд, несут на себе огромную смысловую нагрузку. В чем она выражается? Во-первых, государственные служащие должны руководствоваться в своей деятельности только законом, и закон должен быть понятен населению, приниматься народными избранниками (парламент) и самим населением соблюдаться (или хотя бы большинством). Важную роль при этом играет процедура принятия закона. Он должен быть принят представительным органом, должен быть опубликован средством массовой информации, ясно и доходчиво сформулирован. Закон – самый стабильный документ в государстве (в отличие от указов или постановлений), так как его принятие или отмена осуществляется в установленном порядке на основе голосования парламентариев.

Во-вторых, соответствие закона праву – наиболее сложная часть вопроса, так как необходимо не только составить законы, но и добиться, чтобы им соответствовал уровень правовой культуры населения, что для России актуально.

Правовой нигилизм, бурно развившийся в России в конце XIX – начале XX в., продолжает углубляться, и эта тенденция не преодолена, что порождает нестабильность общественного развития.

В то же время политическую стабильность в правовом государстве нужно рассматривать исключительно как меру устойчивости национального развития за счет гражданской активности, генерируемой внутренними силами общества. Безопасностью государства не покрываются все жизненно важные условия существования гражданского общества, что характерно для тоталитарного государства, где вопроса о безопасности гражданского общества вообще не возникает. Государственная власть здесь едина и неделима, осуществляется всем государственным аппаратом. На основе единой государственной власти функционируют разные группы органов государства, которые могут подразделяться и на три, и на четыре, и на пять, и на шесть групп. Такой подход создает декорацию нормального функционирования органов государства, мешая разобраться в существе государственной власти и выяснить вопрос, в чьих руках находится реальная власть – в руках представительных органов или партийно-государственной бюрократии.

Подобная концепция характерна для обеспечения безопасности в тоталитарном государстве, которое сводилось к деятельности по охране правопорядка от нарушений, обеспечению соответствия поведения людей правовым предписаниям, установленным государством, так же как применительно к государственной власти не возникала проблема разделения безопасности на безопасность государства и безопасность гражданского общества. Все сводилось к «прозаическому деловому разделению труда» по осуществлению правоохранительной деятельности между разными государственными органами, что и закрепляло соответствующее законодательство. В итоге такая концепция безопасности строилась на силовых представлениях о способах решения внутренних и внешних проблем, а не на гармонизации интересов; охрана правопорядка нацеливалась на репрессию, что было особенно заметно в хозяйственных вопросах. Определение роли правоохранительных органов в системе рыночной экономики – важнейший вопрос реформы концепции безопасности как государства, так и гражданского общества, которое без государства не сможет реально существовать.

Эту роль необходимо закрепить одним из важных принципов правового государства – принципом разделения власти. В идеале государственная власть делится на исполнительную, законодательную и судебную. Немаловажной проблемой является четкое определение границ деятельности государственной власти и действующего механизма определения их полномочий, определения образа действий в кризисных ситуациях и в сфере нормотворчества.

Особое внимание на это обратил А. Бланкенагель, подчеркнув в своей работе важность определения границ законодательной власти и границ нормотворчества власти исполнительной[8]8
  Бланкенагель А. О понятии правового государства // Общественные науки. 1990. № 2. С. 49–52.


[Закрыть]. Россия долгое время жила, используя в качестве исходной нормативную базу, сформированную на указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ. Наметившаяся тенденция усиления роли законов, основанная на базовом законе – Конституции РФ, оказывает благотворное влияние на стабильность политической ситуации в стране, что, несомненно, приведет к экономическому росту. Экономика развивается при политической стабильности, а это способствует безопасности государства, построения основ гражданского общества и правового государства.

Таким образом, правовое государство – это государство, подчиненное праву, а право находится под контролем гражданского общества.

Несмотря на усилия по повышению уровня правовой культуры населения, потребность в получении юридической помощи не утрачивает своей значимости. Последовательное урегулирование в нормативном порядке широкого круга общественных отношений откликается вовлеченностью населения в правоотношения по поводу, например, работы и учебы, получения услуг и участия в деятельности общественного объединения, выборов и здравоохранения. Потенциальная или реальная потребность в квалифицированной помощи юриста может возникнуть практически у каждого.

Гарантия государственной защиты прав и свобод человека, закрепленная в ст. 45 Конституции РФ, обусловливает гарантии на получение квалифицированной правовой помощи. Конституционная норма по поводу защиты своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, требует знаний не только об этих запретах, но и о механизмах защиты прав и свобод человека. Квалифицированная помощь юристов может выражаться в определении органа, полномочного разрешить жалобу или заявление, в помощи гражданину составить соответствующий документ, в участии в судах в качестве представителей, например истцов, ответчиков, третьих лиц, в гражданском судопроизводстве.

Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ст. 48 Конституции РФ).

Оказание квалифицированной юридической помощи гражданам и организациям является приоритетной задачей адвокатуры Она отделена от государства, чем обеспечивается ее независимость: адвокат может противостоять интересам и стремлениям публичных структур и их должностных лиц, не может допрашиваться в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя профессионального союза либо другой общественной организации.

Полномочия, порядок организации и деятельности адвокатуры определяются Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Особо квалифицированная помощь необходима лицам, заключенным под стражу. Будучи лишенными свободы, они ограничены в выборе форм и методов защиты. Таким образом, конституционно закрепленное право граждан на защиту является конституционной основой деятельности адвокатуры.

Гражданское общество в современном его понимании представляет собой необходимый и рациональный способ сосуществования людей, основанный на разуме, свободе, праве и демократии при разумно необходимом вмешательстве государства.

Гражданское общество – демократическое правовое общество, ориентированное на конкретного человека. Оно создает атмосферу уважения к правовым традициям и законам, обеспечивает возможность реализации прав человека и гражданина во всех сферах жизнедеятельности при контроле общества над деятельностью государства.

Человек, его права и свободы являются высшей ценностью, основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат ему с рождения (ст. 2 Конституции РФ). Это означает, что Конституция РФ провозглашает человека центром всей правовой системы государства, и в этом направлении происходит развитие государства посредством деятельности всех ветвей власти в создании и применении законов. Эта деятельность и определяет роль и место адвокатуры России в современном обществе.

Правовое государство невозможно представить без адвокатуры. С понятием «правовое государство» тесно связаны понятия «справедливость», «законность», «правопорядок».

Правопорядок достигается законностью через справедливость. Кажется, все просто и понятно, а на самом деле это далеко неравнозначные понятия. Законность – медленно устанавливающееся понятие. Оно требует сложных процедур, большого массива работающих законов и времени, а также долготерпения общества. Справедливость – «быстрое» понятие, так как представление о справедливости в обществе меняется быстро, иногда почти мгновенно. Справедливость основывается на идеалах общества и зависит от отношения человека к какому-то явлению. При этом всегда надежды населения, связанные с установлением справедливости, обращены к правосудию. Правосудие как одна из форм деятельности государства изначально несет в себе свойство быть средством разрешения конфликтов в интересах всего общества.

Правосудие в демократических государствах осуществляется в виде состязательного процесса при равенстве сторон. И если обвинение в уголовных процессах идет от имени государства, то защита осуществляется от имени общества и является сдерживающим фактором от чрезмерной абсолютизации права, не давая превратить правовое государство в полицейское. Адвокатура – институт гражданского общества, так как не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, а непосредственно представляет общество, основываясь на принципах законности, независимости, корпоративности и равноправия адвокатов. Это положение признано и государством, которое в законе определило, что адвокатура – институт гражданского общества.

Адвокатура как правовой институт не является принадлежностью государства. Она не обладает силой принуждения. В Уголовно-процессуальном кодексе РФ разрешен опрос свидетеля адвокатом с его согласия, т. е. добровольно.

Адвокатура обладает только силой знания о должном поведении индивида, коллектива и самого государства.

Индивид обладает собственными представлениями о должном поведении. Однако при этом он нуждается, чтобы его представления были согласованы с представлениями других людей, в противном случае он обречен на постоянные конфликты, перманентную войну с окружающим его обществом. За этим он может прийти только к адвокату, который не только помогает ему общезначимым образом сформулировать собственные представления, но и выявляет их соотношение с представлениями общественными.

Личности в гражданском обществе должны быть свободны и обладать собственностью. Свобода действительна в собственности, которая защищается посредством закона, через правосудие.

Правосудие может отправляться как институтами гражданского общества, так и государством. Правосудие, исходящее от гражданского общества (суд старейшин, сословный суд, третейский суд) опирается на авторитет нравственный. Но во всех случаях, когда необходимо применение силы для обеспечения свободы и собственности, эта сила исходит от государства. Государство – единственная организация, имеющая легитимное право на насилие. Адвокатура призвана следить, чтобы насилие не стало абсолютным, а находилось в рамках права, а право – под контролем общества.

Адвокатура может реально существовать при наличии двух условий:

1) существование действительного предмета судебной защиты – частных интересов, которые настолько широки, что входят в противоречие с другими частными интересами либо с публичным интересом;

2) существование носителей этих интересов, субъектов, которые готовы свои интересы защищать и могут защитить их только в суде. Пролетарию нечего терять, следовательно, ему нечего защищать в суде. Пролетарию адвокат не нужен. Ему нужен чиновник-покровитель, который снизойдет до его обездоленного положения, или вождь-бунтарь, который позовет его насильственно изменить свою судьбу и взять все силой помимо чиновника. Олигарху, если это действительно олигарх, адвокат также не нужен. Ему нужен пиар-агент, эффектно представляющий его в средствах всенародного оповещения в моменты конфликтов с другими олигархами. Таким образом, только средний класс есть сторона, нуждающаяся в адвокатуре и придающая ей реальность. Только при наличии большого количества лиц в государстве, отнесенных к среднему классу, можно утверждать о наличии базы для развития гражданского общества.

Гражданское общество состоит прежде всего из людей труда, людей, как правило, законопослушных. Именно они входят в систему гражданского общества, так как правонарушители находятся вне общества, и если для приведения их в норму авторитета гражданского общества не хватает, в дело вступает принудительная сила государства.

Гражданское общество в совершенном состоянии не должно нуждаться в государстве для решения внутренних проблем, оно должно быть внутренне анархичным. Государство необходимо развитому гражданскому обществу как внешний фактор. Адвокатура представляет собой один из мощнейших институтов саморегулирования гражданского общества. Давая свободу адвокатуре, поощряя ее активность, государство освобождает руки, так как значительная часть общественных проблем перекладывается на независимый институт. Как адвокат оказывает помощь человеку в случаях крайней необходимости, так и государство должно применять данную ему силу исключительно в случаях крайней необходимости, когда всему обществу угрожает серьезная опасность.

Главный союзник адвокатуры не государство, а общественное мнение, и в этом ее отличие от любого другого института.

Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам России бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством, а также при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.

Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией РФ.

В Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» закрепляются базовые принципы взаимоотношений органов государственной власти и адвокатуры как одного из важнейших институтов гражданского общества.

Основные подходы к решению проблем в отношениях государства и адвокатуры схожи во всех демократически развитых странах и закреплены в международно-правовых документах. Так, в Основных принципах, касающихся роли юристов 1990 г., принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, емко сформулировано предназначение адвокатуры: «Профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищают своих членов от преследований и необоснованных ограничений и посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в ней, и кооперируются с правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса».

Определяя адвокатуру как профессиональное сообщество адвокатов, законодатель подчеркивает мысль о том, что подобного рода союз специалистов в области юриспруденции осуществляется в целях создания необходимых условий для решения возложенных на них задач. Построенное на принципе обязательного членства, публично-правовое профессиональное объединение призвано с максимальной пользой для своих сограждан способствовать реализации опыта, знаний и умений членов адвокатского корпуса.

Действующее в цивилизованном правовом государстве гражданское общество для должного обеспечения и защиты прав человека создает разные правозащитные институты. Один из них – адвокатура, не входящая и не подчиняющаяся ни одной из ветвей государственной или местной власти, что обеспечивает ей подлинную независимость и в значительной степени способствует выполнению возложенных на нее функций.

На органы государственной власти помимо содействия деятельности адвокатуры возложена обязанность обеспечивать реализацию конституционного положения о том, что каждый гражданин вправе рассчитывать на получение квалифицированной юридической помощи, которая гарантирована ему ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Такое право осуществляется независимо от материального состояния заинтересованного лица, а в случаях, предусмотренных законом, – бесплатно (ч. 2).

«Правительства должны обеспечить необходимое финансирование и другие ресурсы для юридической помощи бедным и другим несостоятельным людям, – предписывают Основные принципы, касающиеся роли юристов. – Профессиональные ассоциации адвокатов должны сотрудничать в организации и создании условий предоставления такой помощи». На обязанность адвокатов в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслуживание социально незащищенных граждан указал Конституционный Суд РФ в постановлении от 23 декабря 1999 г. № 18-П: «Выполнение этих публично значимых для общества и государства задач обусловливает необходимость предоставления соответствующих гарантий со стороны государства».

Компенсация за работу адвокатов по уголовным делам осуществляется на основании постановления Правительства РФ от 4 июля 2003 г. № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда».

Выделение служебных помещений адвокатуре и их оплата производится в общем порядке, если иное не установлено решениями органов законодательной и исполнительной власти субъектов Федерации. В соответствии со ст. 30 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи» льготы и преимущества для адвокатских образований в части очередности, порядка пользования и размера оплаты услуг связи могут быть установлены федеральными и региональными нормативными правовыми актами, а также международными договорами и соглашениями России.

Одним из направлений государственной поддержки адвокатуры является осуществление особой налоговой политики в отношении этого института гражданского общества. В законодательных актах адвокаты выделены в отдельную категорию участников налоговых правоотношений, что обусловливает освобождение их от уплаты некоторых видов налогов (налогов на добавленную стоимость, с продаж, на имущество); выведение из-под налогообложения части финансово-хозяйственных операций адвокатских образований; установление специальной ставки единого социального налога (ст. 149, 241, 251, 350 НК).

Адвокаты пользуются предусмотренным Конституцией РФ и другими законодательными актами правом на пособие по социальному, медицинскому страхованию и правом на пенсионное обеспечение.

Этим правам соответствует обязанность адвокатов уплачивать предусмотренный гл. 24 НК единый социальный налог, зачисляемый в государственные внебюджетные фонды и предназначенный для мобилизации средств на государственное пенсионное, социальное обеспечение и медицинскую помощь. Ставки единого социального налога для адвокатов и его уплата предусмотрены п. 4 ст. 241 Налогового кодекса РФ и в общей сложности составляют 8 %.

Поскольку адвокаты не уплачивают в обязательном порядке взносы в Фонд социального страхования РФ на основании постановления Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 101 «О Фонде социального страхования Российской Федерации», каждому из них предоставлено право самостоятельно решать вопрос о возможности и способах получения пособий по временной нетрудоспособности, беременности и родам, по рождению и уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, а также социальных пособий на погребение или возмещение стоимости гарантированного перечня ритуальных услуг, на санаторно-курортное обслуживание адвокатов и их детей. Согласно правилам добровольной уплаты в Фонд социального страхования РФ отдельными категориями страхователей страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, утвержденным постановлением Правительства РФ от 21 апреля 2011 г. № 294, страхователи-адвокаты уплачивают страховые взносы самостоятельно либо через коллегии адвокатов, адвокатские бюро, юридические консультации, исполняющие в отношении адвокатов функции налоговых агентов.

Уплата страховых взносов адвокатами в пенсионные фонды регулируется ст. 28 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

Адвокатура, несмотря на ее независимость от органов государственной власти и органов местного самоуправления, постоянно взаимодействует с ними. Такие отношения базируются на признании за адвокатурой статуса самостоятельного и самоуправляемого профессионального сообщества. В пункте 25 Основных принципов, касающихся роли юристов, указано, что ассоциации юристов сотрудничают с правительством с целью обеспечить, чтобы все лица имели реальный и равный доступ к юридическому обслуживанию и чтобы юристы имели возможность без неправомерного вмешательства консультировать и оказывать помощь клиентам в соответствии с законом, признанными профессиональными стандартами и этическими нормами.

Судебный департамент при Верховном Суде РФ осуществляет организационное обеспечение деятельности верховных судов республик, краевых и областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, районных судов, военных и специализированных судов, органов судейского сообщества, а также финансирование мировых судей (ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 7-ФЗ «О Судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации). Среди прочих полномочий департамент наделен возможностью взаимодействовать с адвокатурой по вопросам надлежащего обеспечения деятельности судов (п. 20 ст. 6). Оно заключается в обмене информацией о реально необходимом количестве адвокатов для обеспечения нормальной работы судов, а также о пожеланиях относительно качественного состава адвокатского корпуса. При этом ни одна из сторон взаимодействия не вправе диктовать другой стороне свои условия, приказными методами разрешать вопросы, находящиеся в совместном ведении.

Взаимодействие адвокатуры и государства осуществляется также на уровне федеральных округов. Федеральное управление Минюста России анализирует, контролирует и координирует работу территориальных органов Минюста России, действующих в пределах федерального округа, по выполнению задач и функций в сфере нотариата и адвокатуры (п. 8 ст. 6 Положения о Федеральном управлении Минюста России, утвержденного приказом Минюста России от 22 октября 2004 г.).