Текст книги "Теория государства и права"

В литературе, как правило, выделяют четыре главные стадии правоприменения: установление фактической основы дела; стадия юридической квалификации;принятие решения по делу; исполнение правоприменительного акта и контроль за правильностью действий правоприменителя и достигнутым результатом.

На стадии установления фактической основы дела (иногда ее называют «установление истины») исследуются факты и обстоятельства, предусмотренные нормой права и являющиеся юридически значимыми. При этом установление фактических обстоятельств происходит с помощью юридических доказательств (вещественных доказательств, показаний свидетелей, документов, очевидцев и т. д.). К доказательствам предъявляются требования относимости, допустимости, достоверности и полноты.

Требование относимости означает, что правоприменитель должен принимать и анализировать лишь те доказательства, которые имеют отношение к данному делу. Допустимость предполагает использование только тех доказательств, которые установлены процессуальными нормами. Например, договор займа между гражданами требует письменной формы, если сумма займа превышает не менее чем в 10 раз минимальный размер оплаты труда, а если заимодавцем является юридическое лицо, то независимо от суммы займа (ст. 808 ГК РФ). Следовательно, свидетельскими показаниями факт займа нельзя доказывать. Достоверность доказательств включает в себя: а) истинность знаний о том или ином факте; б) его соответствие объективной реальности. Для установления истины по делу важно определить достоверность всех фактических обстоятельств по делу и дать правильную их юридическую оценку. Полнота доказательств требует наличия всех доказательств, позволяющих установить истину по делу. Неполное выяснение доказательств по делу может послужить основанием для отмены правоприменительного акта.

Особенности доказывания связаны с такими категориями, как презумпция невиновности и бремя доказывания, т. е. обязанности представления и обоснования доказательств. Они не одинаковы в гражданском и уголовном процессах. Так, при административном и уголовном правонарушении эта обязанность возлагается на обвинителя. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. В гражданском же процессе бремя доказывания распределяется поровну между истцом и ответчиком.

Стадия установления юридической основы дела, или юридической квалификации, направлена на решение вопроса о том, какая норма права может быть применена в данном случае. Начало стадии состоит в выборе нормы, подлежащей применению. При этом проверяются, действует ли норма на момент рассмотрения дела, ее действие в пространстве, по кругу лиц. Основное внимание уделяется анализу официального текста нормативного правового акта, его дополнениям и изменениям, восполнению пробелов, разрешению коллизий, толкованию нормы и т. д. На данной стадии дается юридическая оценка всей совокупности фактических обстоятельств дела путем соотнесения их с определенными нормами права.

Стадия принятия решения (оформления юридического документа) – одна из основных. Именно на этой стадии осуществляется собственно правоприменение. Все предшествующие стадии ведут подготовку к данной стадии. При принятии решения абстрактная норма права приобретает индивидуально-властный характер.

Правоприменительный акт оформляется по правилам юридической техники, поскольку этот акт общеобязателен для исполнения и обеспечивается государственным принуждением. К обязательным реквизитам акта относятся: его наименование; время и место принятия; название органа или должностного лица, принявшего данный акт; подписи соответствующих должностных лиц; необходимые печати.

Правоприменительный акт состоит из четырех частей: вводной, где указываются приведенные выше реквизиты и по какому делу принято решение; описательной, где излагаются факты, ставшие предметом рассмотрения правоприменительного органа; мотивировочной, содержащей оценку доказательств и юридически значимых фактов, юридическую квалификацию дела и ссылки на соответствующие процессуальные нормы; резолютивной, в которой формулируется конкретное решение, в том числе избирается в пределах закона мера юридической ответственности.

Заключительную стадию правоприменительного процесса составляет исполнение правоприменительного акта. На этой стадии контролируется достигнутый результат, в том числе проверяется правильность установленных фактов, юридической квалификации, действий правоприменителя, а также определяются порядок исполнения правоприменительного акта, лица, ответственные за исполнение решения.

На этой стадии государство вправе вмешаться в правоприменительную деятельность для защиты законности, правопорядка и справедливости. На данной стадии реализуется принятое решение.

Правоприменительные акты имеют много общих черт с нормативными правовыми актами, но между ними и немало различий.

К общим чертам относятся:

и нормативные правовые, и правоприменительные акты издаются государственными органами и полномочными должностными лицами и представляют собой государственно-властное веление;

и те и другие акты обязательны для исполнения, обеспечены государственным принуждением;

имеют определенную форму, которая должна соответствовать требованиям юридической техники;

принимаются по установленной процедуре.

Различия между рассматриваемыми актами состоят в следующем:

правоприменительный акт регулирует единичное конкретное правоотношение, а нормативный правовой акт – общие по своему характеру отношения и устанавливает общую модель поведения;

нормативный правовой акт является источником права, а правоприменительный акт по общему правилу таковым не считается; он не создает новых норм права, а сам принимается на основе действующих норм права и служит средством перевода общеобязательных установлений государства в сферу конкретных жизненных случаев;

нормативный правовой акт распространяет свое действие на неопределенное число фактов и лиц, а правоприменительный акт действует лишь в отношении точно установленных лиц, фактов, действий;

правоприменительный акт характеризуется однократным действием, а нормативный акт рассчитан на неопределенное время и многократность реализации;

нормативный акт всегда имеет письменную форму, а правоприменительный акт помимо письменной формы может приниматься и устно, например устное распоряжение руководителя администрации предприятия, учреждения, или в форме жестов, так называемое конклюдентное действие, например жест регулировщика дорожного движения;

решение, содержащееся в правоприменительном акте, не может выходить за пределы нормативного акта, за пределы общей нормы права.

По своей природе и характеру правоприменительные акты разнообразны и классифицируются по различным основаниям.

1. По характеру регулятивного воздействия на общественные отношения акты подразделяются на: исполнительные и правоохранительные.

Исполнительные (правонаделительные) правоприменительные акты констатируют возникновение конкретных прав и обязанностей субъектов в связи с их правомерным поведением.

Правоохранительные акты издаются в профилактических целях или для охраны норм права от возможных нарушений, например акты следственных, судебных, прокурорских органов.

2. По субъектам-правоприменителям выделяют акты главы государства, правительственные акты, акты юрисдикционных органов, органов государственного управления.

3. По форме различаются указы Президента ненормативного характера, приказы, протоколы, решения и др.

4. По способу принятия (процедуре) акты могут быть коллегиальными и единоначальными.

5. По юридическому значению правоприменительные акты делятся на основные и вспомогательные. К основным обычно относят решения суда по гражданским делам, приговоры, решения органа социального обеспечения о назначении пенсии. Группу вспомогательных актов составляют протоколы осмотра места происшествия, очной ставки, постановление суда о назначении медицинской экспертизы, о наложении ареста на имущество для обеспечения иска и др.

6. По способам выражения правоприменительного решения акты делятся на: а) акты-документы; б) акты-действия (например, удаление свидетеля из зала суда); в) акты-символы (дорожные знаки, обозначение запретной зоны).

7. По времени действия акты могут быть однократного (одномоментного) действия (например, штраф, взимаемый контролером за безбилетный проезд) и длящегося действия (например, выплата назначенной пенсии, действие приговора суда).

Термин «механизм» в юриспруденции означает внутреннее устройство системы, совокупность процессов и состояний, из которых складывается какое-либо явление. Механизм можно также определить как совокупность взаимосвязанных элементов, составляющих определенную систему, находящуюся в состоянии движения. Данное определение в полной мере относится к механизму реализации права, который раскрывает действие права, его движение применительно к реализации государственных предписаний, содержащихся в правовых нормах и нормативных правовых актах.

В механизме реализации права можно выделить следующие элементы:

1) нормы права (нормативную основу) как исходный, базовый элемент;

2) юридические факты, служащие основанием для приведения механизма реализации права в действие;

3) правомерная деятельность субъектов права;

4) гарантии осуществления права – общие и специальные. Среди последних важное место занимают юридические гарантии;

5) специальные юридические процедуры реализации права;

6) система защиты и охраны, среди которых ключевое место отводится юридической ответственности правонарушителей.

Основное назначение механизма реализации права – перевод юридических предписаний как общей модели поведения и действий субъектов правового общения в конкретные поступки, в том числе реализацию субъективных прав. Цель механизма реализации права – наиболее эффективное претворение права в жизнь.

Все элементы механизма взаимосвязанны, составляют единое целое и функционируют одновременно, постоянно. Например, система защиты и охраны права действует непрерывно, независимо от того, допущено ли нарушение права или нет. Но при нарушении права эта система выдвигается на первый план, приобретает приоритетное значение, поскольку пресечение правонарушения и привлечение правонарушителя к юридической ответственности является необходимым условием нормального функционирования механизма реализации права. Можно сказать, что совершение правонарушения прерывает процесс действия механизма реализации права. Следовательно, данное препятствие необходимо устранить с помощью системы охраны и защиты права.

Точно так же, практически незримо действуют гарантии осуществления права, выполняя превентивную и правообеспечительную функцию. Гарантии выдвигаются на первый план, если оспариваются субъективные права конкретного лица, если создаются препятствия для реализации права.

Юридические факты служат фактором, который приводит в действие механизм реализации права, так как выступают условием для возникновения правовых отношений между конкретными субъектами и наступления определенных юридических последствий. Юридические факты представляют промежуточное звено между нормой права и ее реализацией, так как без юридических фактов не возникает соответствующих условий для использования того или иного права его носителем. Реализация любой нормы права связана с наличием или отсутствием каких-либо юридически значимых фактов, поскольку всегда должны быть известны условия реализации нормы права (проф. В.О. Лучин), хотя степень определенности этих условий может быть различной.

Такой элемент механизма, как правомерная деятельность, предполагает прежде всего определение потребности, интересов и цели реализации юридической нормы или акта. Эта деятельность включает в себя фактические правореализующие действия или, напротив, пассивное соблюдение установленного в правовой норме запрета. Правореализующие действия характеризуются определенным содержанием, объемом и пределами, которые направлены на собственно реализацию права. Они должны совершаться по определенной юридической процедуре, несоблюдение которой может привести к признанию правореализующих действий правонарушением. Следовательно, процедурные правила являются гарантией законности, правопорядка, соблюдения прав и свобод их обладателей.

Возникает вопрос: любая ли норма права требует для своей реализации соответствующего процессуального механизма? Представляется, что любая, так как само право непосредственно связано с процедурностью, которая обеспечивает его эффективное претворение в жизнь, позволяет проконтролировать законность правореализующих действий и вовремя включить систему охраны и защиты права. Вместе с тем процедура необходима в следующих двух случаях:

1) когда включается в действие механизм правового принуждения, в том числе привлечение к юридической ответственности, разрешение судебного спора;

2) для тех норм права, которые не могут быть реализованы без соответствующей процедуры, например конституционное право на объединение, право граждан собираться мирно, без оружия, проводить митинги, шествия, демонстрации и др.

Эффективность действия механизма реализации права зависит от ряда условий. Во-первых, от совершенства действующего законодательства, в том числе снабжения его механизмом исполнения законов и других нормативных правовых актов; во-вторых, эффективности действия системы правовой охраны и защиты права; в-третьих, реальности гарантий права, законности и правопорядка в стране; в-четвертых, состояния правовой культуры общества и отдельных индивидов, способных воздействовать на процесс реализации права; в-пятых, использования способов реализации права.

Практике известны несколько способов или средств, которые понуждают к реализации норм права. Один из них – использование убеждения или поощрения; другой – угроза применить принуждение или лишить каких-либо благ (например, запреты). Наиболее эффективный способ понуждения к реализации права – добровольное повиновение для реализации права. Это возможно в двух случаях: 1) когда удается добиться соответствия между государственной волей, закрепленной в нормах права, и волей субъектов реализации права; 2) когда создается заинтересованность участников общественных отношений в реализации принадлежащих им прав и выполнении возложенных обязанностей.

Особенно важно создание заинтересованности субъекта в защите своих прав. Действующее законодательство содержит различные возможности для такой защиты, однако субъекты не всегда их используют.

Существуют следующие главные формы защиты субъективных прав:

1) государственная (судебная, административная, прокурорская);

2) негосударственная (третейская, нотариальная, органами местного самоуправления), например прекращение правоотношения, отказ от исполнения ничтожной сделки и др. Кроме того, защищать субъективные права граждан вправе общественные объединения, например правозащитные организации.

3) международная защита;

4) самозащита.

Для обеспечения процесса реализации права используются политические, идеологические и иные обеспечительные средства.

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;

е) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.

Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

Единственный способ устранить пробелы в праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т. е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве – аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволяет проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе». По мнению некоторых ученых, аналогию нельзя применять в отраслях публичного права (административного, конституционного права и др.), а также к нормам, устанавливающим исключения, изъятия, особый режим их реализации. Например, согласно ст. 1119 части третьей ГК РФ свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве. В соответствии со ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Или ст. 141 ГК РФ, устанавливающая, что виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ним определяется законом о валютном регулировании и валютном контроле (специальный правовой режим). Но аналогия может применяться во всех других случаях в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях частного права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В Жилищном кодексе РФ также содержится указание на институт аналогии права. Согласно п. 2 ст. 7 «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости». В данной норме указан новый по сравнению с Гражданским кодексом РФ принцип – гуманности.

К дискуссионным относится проблема о допустимости применения института аналогии в процессуальном праве.

В отношении гражданского процесса нет споров, так как п. 4 ст. 1 ГК РФ разрешает в случае отсутствия нормы процессуального права использовать как аналогию закона, так и аналогию права. В Арбитражно-процессуальном кодексе РФ подобная норма отсутствует. Что касается уголовного процесса, то представляется, что здесь невозможно применять институт аналогии, поскольку процессуальные нормы обслуживают материальную отрасль – уголовное право, где аналогия запрещена. Поэтому любое усмотрение правоприменителя способно исказить волю законодателя.

С институтом аналогии тесно связано так называемое субсидиарное (дополнительное) применение права. Оно имеет место тогда, когда для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства используются нормы другой отрасли. Таким образом, субсидиарное правоприменение – это межотраслевая аналогия закона (проф. С.С. Алексеев, проф. С.В. Поленина, проф. В.И. Леушин).

Субсидиарное правоприменение чаще всего определяется как применение правовых норм, распространяющих свое действие на общественные отношения, которые не составляют непосредственного предмета их регулирования.

Примером может служить ст. 5 СК РФ, допускающая применение норм гражданского права к регулированию отношений между членами семьи, если они не регулируются семейным законодательством или соглашением сторон.

Обычно субсидиарное правоприменение используется между сходными отраслями права – гражданским, семейным, земельным, трудовым и др.