Текст книги "Представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве. Монография"

О категоричности данного вывода следует судить на основе комплексного анализа статей 50, 119, 120, 216 ГПК РФ, из которых следует, что как только суд (судья) приходит к выводу о неизвестности места пребывания ответчика по требованиям, предъявляемым в защиту интересов РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, по требованиям о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного увечьем, иным повреждением здоровья или в результате смерти кормильца, по требованиям о возвращении незаконно перемещенного или удерживаемого в РФ ребенка или об осуществлении в отношении такого ребенка прав доступа, то он не вправе приступать к рассмотрению дела, а обязан вынести определение о розыске ответчика, при этом само производство по делу приостанавливается. Таким образом, при положительном результате розыска нельзя усмотреть того отрезка процессуального пути рассмотрения гражданского дела, где может понадобиться помощь назначенного представителя. Если же розыск не дал положительного результата, то суд также обязан назначить представителя. В данном случае отрицательный результат розыска является дополнительным доказательством для вынесения определения суда о назначении представителя.

Таким образом, назначение представителя ответчику, место жительства которого неизвестно, возможно по всем делам искового производства. Целью объявления розыска по категориям дел, перечисленных в ст.120 ГПК РФ, является последующее исполнение судебного решения. Розыск должника, его имущества или розыск ребенка по этой категории дел может быть произведен и при исполнении судебного решения на основании постановления судебного пристава-исполнителя об исполнительном розыске, вынесенного в соответствии со ст.65 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 г. №229-ФЗ в последней ред. Федерального закона от 28 декабря 2016 г. №492-ФЗ154154
  Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. №41. Ст. 4849; 2017. №1 (Часть I). Ст. 33.


[Закрыть].

При определении временных пределов существования представительства по назначению суда интересен опыт Устава гражд. судопр. 1864 г, который в ст.967⁷ предписывал защитнику (назначенному представителю ответчика в исполнительном производстве) охранять права и интересы ответчика по производству об исполнении постановленного против него решения впредь до вступления в это производство самого ответчика или уполномоченного на то его поверенного либо до вручения ответчику, по обнаруженному его месту пребывания, повестки судебного пристава о возникшем производстве, в зависимости от того, что последовало раньше155155
  См.: Устав гражданского судопроизводства. Москва: Издание юридического книжного магазина «Право» Ф. В. Бусыгина, 1915 г. // СПС «Гарант»: [сайт].URL: http://mirror2.garant.ru/webclient/get_file.php?PHRSESSID (дата обращения: 22 ноября 2008г.).


[Закрыть]

Что касается назначения представителя лицу, психическое здоровье которого вызвало у суда сомнения, то здесь потребность в помощи назначенного судом представителя прекращается с момента признания такого лица недееспособным и соответственно появления у него законного представителя либо устранения сомнения у суда в ущербности психического здоровья лица. При этом отметим, что данные обстоятельства могут и не наступить вплоть до завершения гражданского дела на стадии исполнения.

Выводы по данному параграфу сводятся к следующему:

1. К субъективным пределам представительства по назначению суда, определяющим круг представляемых лиц, относятся:

– особое состояние субъекта процессуального права, требуемое законом в качестве юридического факта, т.е. состояние неизвестности места нахождения участника процесса и возникшее у суда сомнение о состоянии психического здоровья участника процесса,

– процессуальный статус представляемого лица: ответчик / административный ответчик (в случае неизвестности его места жительства); истец, ответчик, третье лицо, заявители и заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений (если в отношении них у суда возникло сомнение в их психическом здоровье),

– фактическая невозможность наделения представителя процессуальными полномочиями самими представляемыми.

2. Объективные пределы представительства по назначению суда обусловлены периодом времени рассмотрения гражданского дела, в течение которого не будет определено место нахождения ответчика или не будет установлена недееспособность лица, психическое здоровье которого вызвало у суда сомнения, либо устранены сомнения у суда в психическом здоровье лица.

Неизвестность места жительства ответчика всегда влечет назначение судом представителя. По требованиям, предъявляемым в защиту интересов РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, по требованиям о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного увечьем, иным повреждением здоровья или в результате смерти кормильца, по требованиям о возвращении незаконно перемещенного или удерживаемого в РФ ребенка или об осуществлении в отношении такого ребенка прав доступа (ст.120 ГПК РФ) отрицательные результаты розыска являются необходимым доказательством наличия основания для назначения представителя.

§2. Основание возникновения представительства по назначению суда

Для определения места представительства по назначению суда в классификации судебного представительства необходимо определить основание его возникновения. Законодатель требует назначить представителя в оговоренных им случаях, т.е., по сути, указывает на юридические факты, необходимые для этого. В чем особенность этих юридических фактов и являются ли они основанием возникновения представительства по назначению суда?

Некоторые ученые, помимо события и действия, выделяют еще третий вид юридических фактов. По мнению Л. А. Чеговадзе, А. Е. Рябова, к числу юридических фактов также относятся факты-состояния явлений действительности (состояние здоровья, состояние нравственного страдания, состояние существенного заблуждения, состояние фиктивности брака, состояние отсутствия субъекта, состояние клинической смерти, состояние деятельного раскаяния, беспомощное состояние, состояние погодных условий, состояние видимости, состояние опасности)156156
  См.: Чеговадзе Л. А., Рябов А. Е., Юридические факты: события, действия, состояния // Правосудие в Поволжье. 2004. №2. С.19.


[Закрыть].

При этом, отмечают они, состояние явления (субъекта, объекта, времени и места происходящего) может быть признано правовым, когда оно обладает определенными свойствами и признаками, которым закон придает определенное значение. Фактические состояния могут возникать на основании юридических фактов (действий, событий), но могут возникать и не как результат юридических фактов.

Д. М. Чечот также отмечает различие между юридическим фактом: событием, действием или состоянием157157
  Чечот Д. М. Неисковые производства. М., 1973. // Чечот Д. М. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета С. Петерб. гос. ун-та, 2005. С.446—448.


[Закрыть].

Исходя из этой позиции, можно прийти к выводу, что неизвестность места нахождения лица и сомнение в психической полноценности лица, которые служат условием для назначения судом представителя, – это факты-состояния. Они не являются ни событиями, ни действиями, а представляют собой иное явление действительности. Говоря о том, что это фактическое состояние гражданина, следует иметь в виду, что указанный гражданин является субъектом гражданского процессуального правоотношения. Поэтому закон и придает данным состояниям определенное правовое значение.

Юридические факты можно также подразделять на материально-правовые факты и процессуально-правовые факты. Процессуальные юридические факты имеют определенную специфику. Преимущественно таковыми являются процессуальные действия суда и лиц, участвующих в деле. Процессуальные действия суда выполняют роль юридических фактов, определяющих динамику гражданских процессуальных правоотношений. Вместе с тем в состязательном гражданском судопроизводстве возрастает роль процессуальных действий сторон и других лиц, участвующих в деле, в развитии гражданского процесса. Подавляющее большинство процессуальных юридических фактов носит вторичный, производный характер, поскольку их возникновение определяется, в свою очередь, наличием других фактов.

Факты-состояния неизвестности места нахождения лица и сомнения в психической полноценности лица не зависят от воли и действий субъектов гражданского процесса. Наличие этих фактов юридического состояния порождает необходимость возникновения представительства по назначению суда, но само по себе не является основанием его возникновения. Для возникновения правоотношения представительства по назначению суда необходимо установить эти факты и отразить их наличие в мотивированном определении суда, тем самым определяется лицо, которому необходимо назначение представителя.

Суд, установив при исследовании материалов дела предусмотренные законом условия для назначения представителя, делает вывод об этом в мотивированной части своего определения, и тем самым признает наличие предусмотренного законом факта-состояния в отношении лица, участвующего в гражданском деле, и в резолютивной части определения предписывает назначить представителя. Таким образом, юридическим фактом, влекущим назначение представителя, является само мотивированное определение суда о назначении представителя. Иными словами, определение суда, отражая вывод о наличии юридического факта-состояния, само становится юридическим фактом-действием, находящимся в основании возникновения представительства по назначению. Это юридический факт процессуальных правоотношений. Он носит производный, вторичный характер, поскольку ему предшествует установление юридического факта-состояния, указанного в законе и необходимого для назначения представителя. Определение суда (процессуальный юридический факт-действие) конкретизирует само лицо, которому необходим представитель, но не устанавливает конкретное физическое лицо, которое должно стать представителем. Представителем может стать любой адвокат. В связи с этим возникает вопрос: достаточно ли одного мотивированного определения суда о назначении представителя для возникновения правоотношения представительства по назначению суда.

Я. А. Розенберг отмечает, что основания возникновения судебного представительства «представляют собой сложные юридические составы, ибо это всегда совокупность разнородных фактов, т.е. фактов, относящихся к разным отраслям права: к материальному и процессуальному праву. Материально-правовая часть состава в каждом конкретном случае меняется в зависимости от того, кто является представителем и представляемым, а процессуально-правовая часть остается постоянной»158158
  Розенберг Я. А. Представительство по гражданским делам в суде и арбитраже. С. 66.


[Закрыть].

Далее попытаемся найти ответ на поставленный вопрос, рассматривая позиции авторов по вопросу об основаниях участия в уголовном и гражданском судопроизводстве назначенного судом адвоката. Мнения ученых разделились на две позиции. Первая позиция сводится к тому, что основанием участия в судопроизводстве адвоката по назначению является закон, вторая позиция сводится к тому, что основанием такого участия является договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица.

Сторонники первой позиции (Л. Н. Бардин, Я. М. Мастинский, А. И. Минаков) к основаниям оказания юридической помощи вообще относят закон, решение суда, акт определенного законом должностного лица и гражданско-правовой договор159159
  См.: Бардин Л. Н., Мастинский Я. М., Минаков А. И. О недостатках Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре по вопросу о правовых основаниях оказания адвокатом юридической помощи //Адвокатская практика. 2003. №4. С.2.


[Закрыть]. Из рассуждений этих авторов об участии адвоката по назначению в уголовном процессе можно сделать вывод о том, что они считают основанием такого участия закон. По их мнению, конструкция, по которой адвокат заключает со своим клиентом договор поручения, абсолютно не соответствует правовому положению адвоката, выступающего в качестве защитника в уголовном процессе, в том числе и действующего по назначению. Приводятся следующие аргументы:

– порядок осуществления защиты определяется законом, а не договором, как это имеет место при использовании конструкции поручения, где доверитель определяет действия поверенного, их характер, объем и порядок их осуществления в договоре и в доверенности;

– защитник наделяется комплексом определенных прав и обязанностей законом, в то время как поверенный не обладает правами и обязанностями своего доверителя и действует от имени этого доверителя на основе договора поручения и доверенности, создавая права и обязанности непосредственно у последнего;

– права и обязанности защитника в уголовном процессе отличаются от прав и обязанностей подозреваемых и обвиняемых;

– закон предусматривает, что адвокат является лицом, оказывающим юридическую помощь подозреваемым и обвиняемым, т.е. лицом, выступающим в уголовном процессе от собственного имени, а не от имени своего клиента.

Авторы утверждают также, что допуск адвоката в качестве защитника, представителя свидетеля, потерпевшего или гражданского истца и ответчика в уголовном процессе, его права и обязанности как участника этого процесса определяются законом, но не договором, заключаемым адвокатом с его клиентом, «выступление адвоката в качестве защитника по ряду дел, по которым закон предусматривает обязательное участие адвоката, происходит и помимо воли клиента в силу назначения защитника судом, т.е. при отсутствии какого-либо договора с клиентом»160160
  Бардин Л. Н., Мастинский Я. М., Минаков А. И. Указ. соч. С.3.


[Закрыть].

Указанные рассуждения свидетельствуют о том, что, несмотря на наличие договора между адвокатом и доверителем, будь то подзащитный, потерпевший, гражданский истец или свидетель, все равно основанием участия адвоката в уголовном процессе с точки зрения рассматриваемой позиции является не этот договор, а закон.

К разновидности законного представительства относит представительство по назначению суда Т. В. Сахнова, утверждающая, что «представители, назначаемые судом (ст. 50 ГПК), образуют особый вид судебного представительства: основаниями его возникновения являются норма права и воля суда, обязанного в предусмотренных федеральным законом случаях назначить представителя по гражданскому делу»161161
  Сахнова Т. В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. М.: Волтерс Клувер, 2008.; СПС «Гарант». Версия 7.04.0.239 (дата обращения: 20 сентября 2010г.).


[Закрыть].

Сторонники другой позиции (Г. К. Шаров) берут за основу положение о том, что любая юридическая помощь адвоката, любая адвокатская деятельность, включая оказание юридической помощи бесплатно или по назначению, осуществляется только на основе соглашения адвоката с доверителем, которое является гражданско-правовым договором, заключаемым в простой письменной форме. Г. К. Шаров полагает, что договор об оказании юридической помощи по назначению, включая договор на осуществление защиты в уголовном судопроизводстве, является разновидностью договора в пользу третьего лица, стороны которого – адвокат и государство в лице уполномоченных органов и должностных лиц (дознавателя, следователя, прокурора или суда) – действуют как законные представители государства на основании полномочий, предоставленных им Уголовно-процессуальным кодексом РФ (далее УПК РФ)162162
  Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001г. №174-ФЗ в последней редакции Федерального зак. от 7 марта 2017г. №33-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2001. №52 (ч. I). Ст. 4921; 2017. №11. Ст. 1542


[Закрыть]. Это возмездный договор с оплатой по установленным тарифам за счет средств бюджета, заключение которого обязательно для адвоката163163
  См.:Шаров Г. К. Юридические консультации и бесплатная юридическая помощь//Адвокат. 2004. №11. С.23—31.


[Закрыть].

Позиция Г. К. Шарова основана на следующих нормах закона:

1) Статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации Часть 1 от 30 ноября 1994г. №51-ФЗ в последней ред. Федерального закона от 7 февраля 2017 г. №12-ФЗ (далее ГК РФ Ч.1)164164
  Собр. законодательства Рос. Федерации: 1994. №32. Ст. 3301; 2017. №7. Ст. 1031.


[Закрыть], в соответствии с которой понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом, и ст. 445 ГК РФ Ч.1, указывающая, что в случаях, установленных законом, договор может заключаться в обязательном порядке.

2) Статья 25 Закона об адвокатской деятельности. Согласно ч.1 этой статьи, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом, на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

3) Статья 434 ГК РФ Ч.1 и ч.2 ст.25 Закона об адвокатской деятельности, которые устанавливают, что гражданско-правовой договор на оказание юридической помощи заключается в простой письменной форме. При этом имеем в виду, что простая письменная форма соблюдается также и при обмене документами по почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи.

Указанные аргументы позволяют Г. К. Шарову сделать вывод о том, что основанием представительства по назначению является договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица.

Обе рассмотренные позиции представляются недостаточно обоснованными. На наш взгляд, во всех случаях назначения адвоката, будь то уголовный или гражданский процесс, если заинтересованный участник дела желает и реально может (в силу наличия дееспособности) воспользоваться квалифицированной юридической помощью, то она должна оказываться ему на основании договора, заключенного им с адвокатом самостоятельно или по его поручению другими лицами. Если представляемое лицо может самостоятельно выбрать адвоката, определить объем его полномочий, согласовать с ним позицию по делу, то основанием возникновения представительских правоотношений в суде является договор (соглашение) между адвокатом и самим представляемым (доверителем), а не закон и не договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица. По мнению Л. Д. Калинкиной, для обеспечения участникам уголовного судопроизводства свободы выбора защитника или представителя «в законе должны быть предусмотрены четкие условия возможности проявления субъектами уголовного процесса своей воли при принятии решения, кому защищать или представлять его интересы при производстве по уголовному делу165165
  См.: Калинкина Л. Д. Об обеспечении права на свободу выбора адвоката-защитника и адвоката-представителя в ходе судебного производства // Адвокат. 2009. №8. С.32—34.


[Закрыть].

Закон или договор между адвокатом и государством в пользу третьего лица не могут быть основаниями возникновения правоотношений процессуального представительства в суде, имеющих в своей основе доверительные отношения между адвокатом и клиентом. В ст.48 Конституции РФ говорится о праве на получение квалифицированной юридической помощи, а не об обязанности. Условие об оплате оказываемых юридических услуг самостоятельно или за счет средств государства является лишь одним из пунктов договора. Сам представляемый (будь то подсудимый или участник гражданского процесса) решает, воспользоваться ли ему (или не воспользоваться) также конституционным правом на получение в предусмотренных законом случаях бесплатной юридической помощи. При этом возможность оплаты юридической помощи за счет государства не должна ограничивать прав гражданина на его самостоятельное участие в согласовании условий договора, на основании которого ему предоставляется юридическая помощь.

Договорные отношения адвоката строятся с самим клиентом-доверителем. По мнению некоторых авторов, к такому договору применимы нормы, содержащиеся в гл.49 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 (далее ГК РФ Ч.2)166166
  Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996г. №14-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 22 декабря 1995г.: в ред. Федер. закона Рос. Федерации от 23 мая 2016 г. №146-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации: 1996. №5. Ст.410; 2016. №22. Ст. 3094.


[Закрыть] о договоре поручения или в гл.39 ГК РФ Ч.2 о возмездном оказании услуг, в той части, в которой они не противоречат существу соглашения об оказании правовой помощи167167
  См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, А. П. Михайловой. М.: Волтер Клувер, 2006. С.5. (Автор главы Лукьянова И. Н.).


[Закрыть]. Такой договор характеризуется большинством авторов как консенсуальный, двусторонний, возмездный или безвозмездный, фидуциарный. Договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица лишен фидуциарного характера. И если он не является основанием для дополнительного заключения договора адвоката с самим представляемым лицом, то может повлечь нарушение прав представляемого лица на согласование условий получения им юридической помощи.

Оказание юридической помощи в форме представительства или защиты в суде в отсутствие соглашения между представителем (защитником) и представляемым лицом возможно лишь в тех же случаях, когда в судопроизводстве защита или представительство являются обязательными, а само лицо по объективным или субъективным причинам не может заключить договор с адвокатом или не желает. По мнению Р. В. Ярцева, обязательное участие защитника в процессе независимо от желания подозреваемого или обвиняемого обусловлено интересами правосудия, которые понимаются в первую очередь как назначение уголовного судопроизводства168168
  См.: Ярцев Р. В. Право на защиту по назначению // Мировой судья. 2010. №1. С. 24—29.


[Закрыть]. Здесь и возникает вопрос об основании возникновения представительских правоотношений. Потенциально этот вопрос может возникнуть и в обосновываемом Д. Т. Арабули предложении назначать адвоката в качестве представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, в случаях отсутствия у умершего близких родственников или неустановления личности умершего169169
  См.: Арабули Д. Т. Изучение вопроса об обязательном участии представителя потерпевшего в уголовном процессе России // Администратор суда. 2009. №3. С. 24—26.


[Закрыть], т.е. когда в уголовном процессе в качестве потерпевшего фактически никто не может участвовать.

Отличие защиты по назначению в уголовном процессе от представительства по назначению в гражданском судопроизводстве проявляется в том, что, во-первых, подсудимый (обвиняемый, подозреваемый) всегда присутствует в процессе, во-вторых, в некоторых случаях УПК РФ предусматривает обязательное участие защитника независимо от волеизъявления представляемого лица (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), в-третьих, для защитника (адвоката) принятая им на себя защита указанных лиц является обязательной в силу прямого предписания закона (ч.7 ст.49 УПК РФ, пп.2 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности). В случае предоставления бесплатной юридической помощи в рамках уголовного судопроизводства по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда адвокату ничего не остается, кроме как представлять интересы (защищать) лица, в отношении которого он назначен защитником; в данном случае адвокат лишен права выбора и должен неукоснительно выполнять данную обязанность.170170
  Степашина М. С. Комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. А. Б. Смушкина, В. Н. Барбарича. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2008. // СПС «КонсультантПлюс». Версия 4000.00.15 (дата обращения: 29 сентября 2010г.).


[Закрыть] Различается и правовое положение адвоката в уголовном и гражданском судопроизводстве171171
  Ватман Д. П., Елизаров В. А. Адвокат в гражданском процессе / Под ред. И. И. Скляровского. М.:Юридическая литература, 1969. С.15.


[Закрыть].

В связи с указанным, полагаем, что в случае отсутствия воли представляемого лица (подзащитного) и/или воли защитника к заключению соглашения, т.е. согласованного волеизъявления сторон, основанием возникновения защиты по назначению в уголовном процессе является закон.

В гражданском процессуальном праве отсутствуют нормы, установленные законом и прямо предписывающие адвокату в обязательном порядке выполнять представительскую функцию по назначению суда. Ст. 50 ГПК РФ обязывает суд назначить представителя, но не устанавливает обязанности для адвоката осуществлять представительство. Закон об адвокатской деятельности также не устанавливает для адвоката обязанности участвовать в качестве представителя по назначению суда в гражданском судопроизводстве. В п.2 ч.1 ст.7 Закона об адвокатской деятельности предусмотрена только обязанность адвоката исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам бесплатно в случаях, предусмотренных этим законом. В указанную норму законодатель не счел необходимым внести изменения после принятия ГПК РФ и не дополнил её указанием на представительство по назначению в гражданском судопроизводстве. Кроме того, как уже отмечалось, представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве отличается от защиты по назначению в уголовном процессе тем, что представляемое лицо отсутствует в процессе, в связи с этим вообще не может выразить свою волю. В такой ситуации позиция Г. К. Шарова и его аргументы могут казаться более убедительными, но только применительно к рассматриваемым случаям представительства по назначению.

Договор может определить конкретного адвоката, который согласится принять на себя обязательство по представлению интересов лица в гражданском деле, поскольку в нем должна проявляться воля второй стороны соглашения. «Для того чтобы договор считался заключенным, стороны должны согласовать все его существенные условия. В соглашении в обязательном порядке необходимо детально персонифицировать адвоката (адвокатов) как сторону договора: указать фамилию, имя, отчество адвоката;…»172172
  Вайпан В. А. Настольная книга адвоката. Постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре. Нормативно-методические материалы. М.:Юстицинформ, 2006; СПС «КонсультантПлюс». Версия 4000.00.15 (дата обращения: 29 сентября 2010г.).


[Закрыть]. Такая конструкция соответствовала бы и норме ст.25 Закона об адвокатской деятельности, согласно которой адвокатская деятельность осуществляется на основе договора между адвокатом и доверителем, и не противоречила бы выработанным в теории причинно-следственным связям материально-правовых и процессуально-правовых отношений в содержании процессуального представительства.

Фактически аналогия заключения договора в пользу третьего лица имеет место при оказании бесплатной юридической помощи государственными юридическими бюро. По форме договора, предусмотренной Приказом Федеральной регистрационной службы от 19 декабря 2005г. №178 «Об утверждении актов, необходимых для работы государственных юридических бюро»173173
  Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. №4; СПС «КонсультантПлюс». Версия 4000.00.15 (дата обращения: 29 сентября 2010г.).


[Закрыть], установлено, что сторонами такого договора об оказании адвокатом юридической помощи гражданину, обратившемуся в государственное юридическое бюро, являются само государственное юридическое бюро и адвокат. Этот договор можно назвать договором в пользу третьего лица —гражданина, имеющего право на бесплатную юридическую помощь, хотя данная конструкция здесь вряд ли оправдана в силу того, что сам малообеспеченный гражданин может заключить договор с адвокатом.

Несмотря на указанные доводы, все же трудно согласиться с позицией Г. К. Шарова о том, что в основании представительства по назначению суда в гражданском судопроизводстве имеется договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица. Если считать основанием возникновения представительства по назначению суда договор в пользу третьего лица, то возникает ряд вопросов, не разрешимых с позиции действующего законодательства, в частности, и проблемы, обозначенные в статье Е. Буробиной и В. Буробина (проблемы гражданско-правового и этического характера, вопросы определения доверителя, конфликта интересов, ответственности перед доверите– лями)174174
  См.: Буробина Е., Буробин В. Юридическая помощь назначенному лицу // Эж-юрист. 2010. №21. С. 8—9.


[Закрыть].

Предложение Г. К. Шарова строится на том, что «договоры об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи или помощи по назначению должны заключаться адвокатами в обязательном порядке»175175
  Шаров Г. К. Юридические консультации и бесплатная юридическая помощь //Адвокат. 2004. №11. С.27.


[Закрыть]. Однако такой обязанности закон не содержит. Согласно ст.421 ГК РФ Ч.1, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Гражданский кодекс РФ, Закон об адвокатской деятельности не содержат норм, предписывающих адвокату заключить договор об оказании юридической помощи в обязательном порядке, так же как и не определяет его существенных условий.

Таким образом, определение конкретного адвоката, который будет действовать в гражданском судопроизводстве в качестве представителя по назначению, и обеспечение обязательности его участия происходит иным образом. Согласно ст.13 ГПК РФ, любое судебное постановление, в том числе и определение о назначении представителя, при вступлении его в законную силу приобретает характер обязательности для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Неисполнение судебного постановления влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Определение суда, являясь процессуальным юридическим фактом-действием, устанавливает факт, наличие которого требуется федеральным законом для назначения представителя в гражданском судопроизводстве; конкретизирует само лицо, которому необходим представитель; в силу своего характера обязательно для исполнения адвокатским образованием, которое должно определить (выделить) конкретного адвоката для выполнения функции представителя по назначению. В связи с этим в резолютивной части определения суда о назначении представителя необходимо указывать, какому конкретно адвокатскому образованию оно поручается для исполнения. Анализ изученных гражданских дел показывает, что суды при применении ст.50 ГПК РФ поступают именно таким образом.

В качестве вывода по данному разделу работы отметим следующее. Основанием возникновения правоотношения представительства по назначению суда является факт процессуального права – мотивированное определение суда о назначении в качестве представителя по гражданскому делу адвоката. Указывая в мотивированной части такого определения существование юридического факта, требуемого федеральным законом для назначения представителя в гражданском судопроизводстве, суд в резолютивной части предписывает назначить конкретному физическому лицу представителем адвоката и для исполнения этого определяет конкретное адвокатское образование.