Текст книги "Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография"

Цивилисты советского периода также сходились в главном и расходились в нюансах. В. И. Бошко, Г. М. Свердлов рассматривали семью как союз, основанный на браке или родстве, объединенный взаимной поддержкой и общностью целей^[387]. В. А. Рясенцев дополнял эти суждения указаниями на вариант принятия детей на воспитание и на последствия союза в виде определенных прав и обязанностей^[388]. Е. М. Ворожейкин в качестве родового понятия использовал конструкцию «совместная жизнь», особо подчеркивая допущение таковой и без совместного проживания. Его определение семьи относится к наиболее усложненным: «…урегулированная нормами законодательства о браке и семье совместная жизнь лиц, возникшая как следствие их союза, либо как результат предусмотренных законом действий одного из них, либо как следствие рождения ребенка, оформленная в необходимых случаях в установленном законом порядке, имеющая целью рождение и воспитание детей, взаимную заботу членов семьи на базе духовной, психологической и интимной общности и на основе совместного ведения семейного хозяйства»^[389].

При всем уважении к автору его можно упрекнуть в некоторой противоречивости и даже небрежности: 1) ссылки на законодательство явно избыточны; 2) несведение совместной жизни к совместному проживанию (что верно) с одновременным указанием на совместное ведение хозяйства несколько запутывает ситуацию (ее упростило бы употребление, например, конструкции «как правило» или «иная форма взаимной (общей) заботы о семье»). В то же время альтернативность цели рождения и воспитания детей выглядит вполне современно, а главное – адекватно реальной жизни, а не лозунгам и фантазиям. При этом автор подчеркивал, что отсутствие стабильной дефиниции семьи (в том числе в законодательстве) не способствует стабильному же правоприменению^[390].

В работах конца XX – начала XXI в. также усматриваются некоторые расхождения. А. М. Нечаева, имея в виду не столько решить проблему легальной дефиниции, на которой автор не настаивает, сколько выявить общее понимание о семье в юридическом смысле, отмечает: «Семья есть общность совместно проживающих лиц, объединенных правами и обязанностями, предусмотренными семейным законодательством». В порядке исключения автор «обнимает» членством в семье также лиц, которые почему-либо вместе не живут, например алиментно обязанных близких родственников ребенка^[391].

Однако такое общее понимание, на наш взгляд, автором не достигнуто. Во-первых, отнюдь не достаточна ссылка только на семейное законодательство (по крайней мере, до тех пор, пока в нем не появятся ясные и общеуниверсальные параметры конструкций «семья» и «члены семьи»). Во-вторых, неясным остается ответ на вопрос, всех ли, например, алиментно-обязанных лиц, которые весьма условно и неточно объединяются в гл. 15 СК РФ под именем «другие члены семьи», автор включает в семейную группу? Многие из них не связаны родством (отчим – падчерица, фактический воспитатель – фактический воспитанник) и не проживают совместно подчас не по «каким-либо причинам», а ввиду конфликта либо безразличия относительно друг друга, что семьи точно не составляет ни в социологическом, ни в юридическом смысле.

И. М. Кузнецова, также не являясь поборницей легальной дефиниции семьи, рассматривает ее в юридическом значении, как круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание^[392]. Как видим, автор не упоминает ни об общности, ни о совместном проживании, акцентируя свое внимание исключительно на формальных аспектах, которые для правоприменителя, особенно при рассмотрении дела о признании фиктивного брака недействительным, совершенно неинформативны.

Л. М. Пчелинцева утверждает, что взгляды правоведов на семью в целом совпадают: коллектив (1), основанный, как правило, на браке и/или родстве (2), совместном проживании (3), связанный правами и обязанностями (4)^[393]. Совершенно очевидно, что вывод автора не следует из уже приведенных точек зрения. Л. М. Пчелинцева, на наш взгляд, явно недооценивает данное явление и отражающее его понятие, ибо пишет, что предметом семейного права является не семья как таковая, а отношения между ее членами, т. е. семейные отношения^[394]. Верно. Однако понятие «член семьи», видимо, должно выводиться из понятия семьи, а отношения между членами семьи не исчерпывают всего предмета семейного права – в том смысле, что не все отношения, именуемые «семейными», являются таковыми в «тесном» (собственном) смысле слова.

Продолжим, однако, экскурсию по текстам. Особого внимания требует позиция О. Ю. Ильиной относительно правового явления семьи. Информационно опираясь на значимость римской и старорусской семьи, на положения СК РФ о ее укреплении, охране и защите, об основании расторжения брака (невозможность сохранения семьи), о разделе имущества супругов с учетом интересов семьи и т. д. и т. п., она полагает, что в настоящее время правовому регулированию подвергаются лишь отдельные отношения между членами семьи и нельзя говорить о понятии семьи в юридическом смысле. Далее автор приходит к заключению о том, что «семья в юриспруденции – это фикция, интересы которой обеспечиваются частноправовыми и публично-правовыми средствами»^[395]. Соответственно О. Ю. Ильиной отрицается цель брака – «создание семьи» и «поддержание семейных отношений», на что как на конститутивный признак брака указывают большинство цивилистов (Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. А. Рясенцев, Г. М. Свердлов, А. И. Пергамент, В. П. Шахматов, Н. Г. Юркевич и др., в том числе и автор настоящего сочинения).

О. Ю. Ильина полагает, что данная точка зрения была оправдана в советский период – ввиду чрезмерной заботы государства об укреплении советской семьи, основанной на принципах коммунистической морали и т. п. Конечно, продолжает автор, и сейчас в большинстве случаев супруги при заключении брака намерены вести совместную жизнь, воспитывать детей, создавать и поддерживать имидж семьи, но это признаки, определяющие статус семьи как социального, а не правового института. У ряда молодых (да и зрелых) пар нередко единственной целью брачного союза является узаконение своих сексуальных отношений или приобретение иного социального статуса^[396].

Конечно, в жизни подобные случаи встречаются: первые ассоциируются с бытующим утверждением «брак – узаконенная проституция», вторые – с конструкцией «брак по расчету». Однако и между такими парами, как правило, возникает некая общность – эмоциональная, хозяйственная, договорная, представительская. «Чисто сексуальный эксперимент» как единственное содержание брака (т. е. брака без семьи) – всего лишь эксклюзив, а может быть, и миф. На этой «тонкой нити телесного бытия» жизнь долго не продержится. А главное – именно как эксклюзив (исключение) – такой союз и не опровергает общего правила о семье как цели нормального, обыкновенного, массового брака и семьи, основанной на браке.

В то же время автор подвергает сомнению правомерность использования в ряде дефиниций семьи термина «коллектив»^[397], подчеркивая, что он обозначает совокупность людей, объединенных общей работой, общими интересами и возможен в качестве родового понятия семьи только при совпадении общих интересов всех ее членов^[398], что, видимо, по мнению автора, и не юридично, и не реалистично. (В этой связи напрашивается вопрос: в трудовом коллективе непременно наличествует объединяющая его членов цель?)

А. П. Сергеев, настойчиво (в ряду с другими цивилистами) отказывая семье в легализации ее понятийной оболочки, подчеркивает: «законодатель не только не стремится, чтобы раскрыть понятие семьи, но и сознательно пытается уйти от излишней формализации данного понятия», ибо формальный подход в этом случае неизбежно вступил бы в противоречие с реальными жизненными ситуациями; семья в семейно-правовом понимании – «лишь та, которая в соответствии с действующим законодательством приводит к возникновению взаимных прав и обязанностей между ее членами»^[399].

Однако, во-первых, всякая норма формальна, а иная (особенно семейно-правовая) еще и относительно неопределенна, в том числе ситуационна. Следуя определению А. П. Сергеева, нам, читая Семейный кодекс РФ, изобилующий этим единством противоположностей, придется «в хвост и в гриву» ругать законодателя, а de lege ferenda, – отказаться, по меньшей мере, от половины содержания данного акта. Между тем это в большинстве случаев не брак (не ошибка), а продуманная предпосылка для профессионального административного и судебного усмотрения. Во-вторых, взаимность прав и обязанностей возникает не всегда, по крайней мере в семье с детьми, ибо многие цивилисты, в том числе соавторы цитируемого нами учебника по гражданскому праву, а также учебника, ему предшествовавшего, не допускали и мысли о наличии у детей каких-либо юридических обязанностей^[400]. В-третьих, определение семьи законодатель все же дает, о чем мы и поведаем на ближайших страницах. В-четвертых, последний подчас именует, как мы уже отмечали, членами семьи субъектов, которых нельзя поименовать таковыми даже с натяжкой. Складывается впечатление, что мы боимся всего-навсего «зайти в темный подъезд», хотя и догадываемся, где находится выключатель, а точнее, «включатель» света.

Весьма плодотворную позицию занимает Р. П. Мананкова. Автор замечает, что по степени обобщения понятие семьи стоит в одном ряду с понятиями государства и общества; в то время как никто не пытается трактовать последние два произвольно, а напротив, все стремятся объединить подходы различных отраслей науки, первое подвергают изменчивости – в зависимости от философской, социологической, юридической и других точек зрения^[401]. Автор выделяет в качестве существенных признаков семьи взаимную правовую связанность ее членов, общность жизни (подразумевающую совместное проживание, и ведение общего хозяйства, и материальную поддержку, и иные характеристики, не сводящиеся к столь очевидным вариантам)^[402]. В итоге семья автором определяется как «малая социальная группа (объединение, союз лиц), основанная на браке, родстве, усыновлении и иных формах принятия детей на воспитание, связанная общностью жизни, а также семейными правами и обязанностями»^[403]. С данным конструированием дефиниции солидарна и Т. В. Шершень, с разделяемой нами настойчивостью полагающая легальное ее определение насущной необходимостью^[404].

Сходную позицию занимают и другие цивилисты, хотя и с некоторыми изъятиями. Так, О. Ю. Косова вместо общности жизни членов семьи пишет об их совместном проживании и не упоминает о правовой связанности данных субъектов^[405]. А. М. Нечаева, как мы уже отмечали, не акцентирует внимания на базовых предпосылках семьи (брак, родительство и т. д.), хотя, разумеется, по умолчанию имеет их в виду.

О. В. Романовская подчеркивает, что семью как сложное явление нельзя отождествлять с общественными объединениями граждан; первая и второе могут быть отнесены к однопорядковым явлениям только в контексте их внешней оценки; семья – социобиологический институт, в котором происходит единение личности, поэтому термин «объединение» не отражает его сути; недаром в большинстве случаев в нормативных актах он не используется в паре с термином «семья» – тем самым достигается «чистота» терминологии^[406]. Не высказывая определенно своего отношения к возможности легальной дефиниции семьи и к имеющимся дефинициям в законодательстве (в основном – региональном^[407]), автор тем не менее с большой симпатией демонстрирует ссылки на ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 67 Конституции Португалии и ст. 1 Семейного кодекса Кыргызской Республики, где в качестве родового используется понятие «ячейка общества»^[408].

Думается, что О. В. Романовская излишне резка в первом случае и чрезмерно философично-социологична – во втором. Термин «ячейка» говорит юристам еще меньше, нежели другие, а кроме того, навевает известные исторические аналогии – отнюдь не из области частной жизни. В нем больше исторического обобщения и филологизма, нежели конструктивной юридической основы, он годится для лозунга и декларации, но не для легальной дефиниции.

Между тем попытки дефинирования предпринимаются не только на доктринальном, но и на законодательном уровне. Так, Федеральный закон от 24 октября 1997 г. № 134-ФЗ «О прожиточном минимуме в Российской Федерации»^[409] в ст. 1 информирует нас: «семья – это лица, совместно проживающие и ведущие общее хозяйство». Как видим, никаких «экивоков либерального толка» типа «как правило», «общий быт в различных формах» и т. д. При этом отсутствует ссылка на права и обязанности членов семьи. Как справедливо замечает Т. В. Шершень, данное определение имеет узконаправленный характер действия, по сути предназначенный для целей данного закона^[410]. Однако подобная юридико-технологическая расточительность неуместна. Легальная дефиниция должна быть дана в главном законе о семье – СК РФ и иметь универсальное значение^[411].

Тем не менее, возвращаясь к приведенной версии, согласимся с ее критикой, данной Т. В. Шершень: 1) круг оснований возникновения семьи неоправданно узок – не упомянуты брак, усыновление, принятие детей на воспитание в иных формах; 2) совместное проживание является обычным, но не обязательным признаком, т. е. в этом смысле факультативно^[412].

Гораздо продуктивнее выглядит, например, дефиниция, предложенная в ст. 8 Закона Республики Адыгея от 28 сентября 1994 г. № 117-1 «Об охране семьи, материнства, отцовства и детства», ст. 12 Закона Республики Башкортостан от 5 ноября 1993 г. № ВС-21/19 «Об охране семьи, материнства, отцовства и детства в Республике Башкортостан», ст. 6 одноименного Закона Кабардино-Балкарской Республики и др., т. е. в региональном законодательстве^[413]: «Семья – это объединение двух и более лиц, основанное на браке, родстве, усыновлении и иных формах принятия детей на воспитание, связанное общностью жизни (ведением общего хозяйства, заботой друг о друге, воспитанием детей), а также личными и имущественными правами и обязанностями». Если изъять из скобок формулу «воспитание детей», поскольку, по умолчанию, это очевидно как из общности жизни, так и из комплекса семейных прав и обязанностей, то получаем дефиницию, близкую к идеальной.

В ст. 1 Закона Республики Казахстан сообщается: «Семья – круг лиц, связанных имущественными и личными правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание и призванных способствовать укреплению и развитию семейных отношений»^[414]. В свете изложенных ранее соображений – далеко не оптимальное утверждение, хотя позитивна, как мы уже отмечали ранее, сама попытка ввести и опредметить раздел «Основные понятия, используемые в настоящем законе».

В ст. 3 Семейного кодекса Украины констатируется, что семья – первичная и основная ячейка общества; ее составляют лица, совместно проживающие, связанные общим бытом, имеющие взаимные права и обязанности; она базируется на браке, родстве, усыновлении и др. основаниях, не запрещенных законом и не противоречащих моральным устоям общества.

За исключением термина «ячейка», имеющего либо революционный, либо «старорежимный» контекст, а также указания на совместное проживание (без альтернативных вариантов), придраться не к чему. При этом украинский законодатель в той же статье закона поясняет: супруги остаются семьей и при раздельном проживании (при наличии уважительных причин: учеба, лечение, уход за родителями, детьми и т. п.); ребенок принадлежит к семье родителей и тогда, когда совместно с ними не проживает; и наконец, – «апофеоз»: права члена семьи имеет одинокое лицо. И никакой иронии с нашей стороны. Ибо последняя версия содержит в себе очевидное гуманитарное начало – в противовес просоветским («ублюдочным») формулам: «не замужем (феминистки – в строй!) «одиноким предоставляется общежитие», «мать-одиночка» и т. д. Какое гармоничное противоречие: один человек – не семья, но имеет права члена семьи^[415].

Белорусский законодатель полагает семью объединением лиц, связанных между собой моральной и материальной общностью и поддержкой, ведением общего хозяйства, правами и обязанностями, вытекающими из брака, близкого родства, усыновления (п. 1 ст. 59 Кодекса о браке и семье). При этом в п. 2 ст. 59 уточняется, что другие родственники, а также нетрудоспособные иждивенцы (в порядке исключения – и иные лица) могут быть признаны членами семьи в судебном порядке при условии совместного проживания и ведения общего хозяйства. Думается, что констатации вполне приемлемы. По крайней мере, данный законодатель, в отличие от российского, озаботился легальным представлением о семье и ее членах, допустив судебное усмотрение, т. е. конкретизацию нормы к частной ситуации. Имеются и указания на критерии многодетной семьи (трое и более детей), виды неполной семьи и основания возникновения прав и обязанностей семьи в целом^[416] и ее членов (ст. 62–64).

* * *

Не вполне определенными являются подходы общеевропейского законодательства и судебного толкования о семье и ее членах. Так, в норме п. 3 ст. 16 Всеобщей декларации прав человека и п. 1 ст. 23 Пакта о гражданских и политических правах делается акцент на семью как основную ячейку общества, ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод адресуется к отдельным членам семьи, закрепляя их право на семейную жизнь.

Авторы текста ст. 8, отмечают Л. В. Туманова и И. А. Владимирова, вряд ли предвидели, сколько сложностей в процессе толкования, в том числе судебного (Европейским судом по правам человека; далее – ЕСПЧ), вызовут понятия «семья» и «семейная жизнь»^[417]. Привычное толкование семьи в образе гетеросексуальной пары с детьми страдает явным упрощением, поэтому в рамках дела Маркс Суд расширил это представление: «Семейная жизнь по смыслу статьи 8 включает по меньшей мере отношения между близкими родственниками, например отношения между дедушкой и бабушкой, с одной стороны, и внуками – с другой, поскольку такие родственники могут играть важную роль в семейной жизни»^[418]. В деле Олссон (в связи с разлучением трех родных братьев, взятых под государственную опеку) Суд заявил, что родные братья и сестры могут иметь право на семейную жизнь в рамках отношений между собой, не зависимых от отношений между детьми и родителями.

Заявителям по подобным делам разрешено ссылаться на кровное родство как исходную предпосылку для установления существования семейной жизни – необходимую, но недостаточную: должны быть доказаны определенные личные связи между субъектами. Страсбургское прецедентное право, отмечают Д. Гомьен, Д. Харрис и Л. Зваак, отдает при этом предпочтение вертикальным связям (по крайней мере до тех пор, пока малолетние дети являются частью этой вертикальной семьи), выдвигая к связям горизонтальным более жесткие стандарты^[419]. В то же время по делу Леббинк против Нидерландов ЕСПЧ высказал мнение, что простое биологическое родство, не подкрепленное правовыми и фактическими элементами, подтверждающими наличие тесного личного взаимодействия между родителем и ребенком, не может считаться достаточным для подключения защитного механизма ст. 8 Конвенции^[420]. С одной стороны, Суд не считает совместное проживание условием sine qua non между родителями и малолетними детьми (в том числе ввиду ограниченных иммиграционных законов), с другой – возможны такие нестандартные модели, которые вынудят не согласиться с квалификацией отношений в качестве семейной жизни^[421]. По делу Маркс против Бельгии Суд признал право на семейную жизнь матери и ее внебрачного ребенка, а в деле Джонстон против Ирландии – право на семейную жизнь матери и отца, состоявших в фактических брачных отношениях (ввиду запрета расторжения законного брака), и их внебрачного ребенка, постановив, что хотя ст. 8 не требует от государства принятия бракоразводных законов, она все же настаивает на постановке ребенка «юридически и социально в положение, сходное с положением законнорожденного ребенка. ввиду чего отсутствие надлежащего правового режима, отражающего отношения в фактической семье [ребенка], равнозначно неуважению его права на семейную жизнь»^[422]. Смягчена и позиция в отношении внебрачных отцов. Например, в деле Макмикаэл Суд отказался провести различие между матерью и отцом, при этом задержка отцом регистрации отцовства до начала слушания об установлении принудительной опеки не была признана значимым фактом для отрицания реального существования семейной жизни. В то же время в ряде случаев признавалось допустимым для государства устанавливать более «высокий порог» для доказывания внебрачным отцом своих прав на опеку, а в деле Расмюсен ЕСПЧ предположил право государства установить различные нормы для отцов и матерей, «поскольку интересы матери, как правило, совпадают с интересами ребенка»^[423]. Как отмечают Л. В. Туманова и И. А. Владимирова, нет полной ясности относительно защиты права на семейную жизнь у приемных родителей и детей, в то же время комментаторы Конвенции допускают распространение конструкции «уважение семейной жизни» не только на классические европейские модели семьи, но и на семьи, исповедующие иные культурные традиции, например, построенные на полигамии^[424].

Благодаря дифференциации ЕСПЧ понятий «личная жизнь» и «семейная жизнь»^[425], отмечает Т. В. Шершень, Верховный Суд РФ 5 августа 2005 г. признал, что семейная жизнь имеет место не только в зарегистрированном, но и в фактическом браке. Автор ссылается также на выводы Президиума Свердловского областного суда: получение компенсации морального вреда не ставится законом в зависимость от наличия официального брака; семейные связи могут возникнуть и на иной основе, а смерть кормильца может причинить вред не только супруге или кровным родственникам, но и другим членам семьи^[426].

Разумеется, общий вектор современного европейского законодательства направлен на либерализацию семейных отношений. Можно, например, предвидеть, что в скором времени с пониманием будут рассматриваться жалобы представителей однополых союзов на непризнание их российским законодательством правомочными разновидностями семьи. Как известно, позиция ЕСПЧ по данному вопросу эволюционировала в ожидаемую сторону. Так, если в 2001 г. в решении по делу Мата Эстевес против Испании Суд совершенно определенно высказался против включения стабильных гомосексуальных отношений в понятие «семейная жизнь», то в 2010 г. в двух решениях ЕСПЧ рассудил иначе. В связи с изменением отношения к однополым парам с негативного на позитивное во многих государствах Евросоюза и европейского права в целом Суд счел «искусственным утверждать, что в отличие от разнополых пар пары однополые не могут вести «семейную жизнь» в смысле ст. 8. Следовательно, отношения заявителей, сожительствующей однополой пары, проживающей в стабильном фактическом партнерстве, включаются в понятие семейной жизни, как включались бы в него и отношения разнополой пары в аналогичной ситуации» (решение по делу Шалк и Конф против Австрии)^[427].

По делу Козак против Польши (2010 г.) ЕСПЧ подчеркнул, что государство, выдерживая баланс между защитой семьи и правами сексменьшинств, входящих в сферу Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, должно учитывать изменения в обществе, в том числе и тот факт, что частная жизнь может вестись не одним способом^[428].

ЕСПЧ «крышует» и однополое родительство. В деле Е. В. против Франции также было обнаружено нарушение ст. 8 (в сочетании со ст. 14): отказ властей, разрешающих усыновление одним лицом, в таковом акте женщине, проживающей в стабильных отношениях с другой женщиной, является дискриминационным; ссылка на отсутствие в семье отцовской ролевой модели не может быть оправдана, как не может быть оправдана и ссылка на «стиль жизни», ибо речь идет о различии в обращении на основании сексуальной ориентации^[429].

Во всех перечисленных случаях, согласитесь, столь важная социальная и правовая конструкция, как интересы ребенка, находится в тени модного тренда. Между тем, как мы неоднократно отмечали, именно «стиль жизни» может оказать (точнее – наверняка окажет) неблагоприятное воздействие на психику ребенка, в том числе и в контексте его (ее) будущей сексуальной ориентации, отнюдь, например, не заложенной в него (нее) априори природой.

Если мы не внесем в ближайшем будущем изменения в СК РФ относительно юридического признания фактических (гетеросексуальных) браков, то это также может вызвать европейское осуждение в виде констатации отказа права на защиту семейной жизни – в ситуации, которая реально последней соответствует. Впрочем, российская правовая система достаточно суверенна и может себе позволить сопротивление давлению ЕСПЧ. Другое дело, что фактические браки действительно нуждаются в юридическом признании, как мы неоднократно подчеркивали в своих работах (и что, по сути, эпизодически признает российская судебная практика), причем не с целью модернизации семейного закона ради модернизации, а в связи с необходимостью охраны прав и интересов социально слабой стороны (как правило, женщины) и рожденных в таком союзе детей.

Изложенное с необходимостью подталкивает нас к размышлению о многообразии семьи и состава ее участников, а также о том, что отнюдь не все варианты отношений с семейным элементом суть семьи (семейная жизнь). Право на семейную жизнь, с одной стороны, излишне затруднено различием европейского законодательства в части регулирования внебрачных отношений. Это затруднение, из позиции законодательства российского, не соответствует гуманитарному контексту и нашим вполне устоявшимся традициям (даже если отсчитывать их начало не с 1917-го, а с 1968 г.). С другой стороны, излишне распространено на те случаи, которые следует именовать не семейной жизнью, а общением и иными связями личного порядка с родственниками и/или свойственниками. (Именно в этом контексте, а не в смысле ст. 8 Конвенции, следовало бы, например, рассматривать жалобу заявителя по делу Бойл на отказ в доступе к племяннику, который был взят под государственную опеку^[430].)

* * *

Расширительная трактовка понятия «член семьи» или же неадекватное использование данной конструкции характерно, как мы уже отмечали, хотя и вскользь, и для российского законодательства. Речь идет прежде всего о названии гл. 15 СК РФ «Алиментные обязательства других членов семьи». Во-первых, перевод отношений по предоставлению материального содержания с регулятивного (нормально развивающегося) на охранительный уровень свидетельствует, что семейная связь утрачена: весьма трудно представить ситуацию сохранения личных отношений при полном отсутствии заботы и поддержки. Во-вторых, между участниками алиментных обязательств данного вида (как, впрочем, и всех других, включая родителей и совершеннолетних детей как обязанных лиц) могло и не быть таковых отношений, общности жизни (даже и в расширительном толковании), а значит – семьи или, по терминологии Конвенции, «семейной жизни». На это обращалось внимание еще при анализе КоБС РСФСР, но без результата^[431].

Кроме того, весьма специфическими могут быть отношения между внебрачным ребенком и его отцом, чье отцовство установлено в судебном порядке при активном противодействии его как ответчика. Недаром в этой связи достаточно давно высказано предположение о предоставлении суду права отстранять такого отца от воспитания ребенка либо же данное право ограничивать – с принятием такого решения одновременно с удовлетворением иска об установлении отцовства. Так, М. В. Антокольская уже в своем первом учебнике по семейному праву отмечала, что целесообразность наделения родительскими правами мужчины, который не желал признавать свое отцовство, сомнительна: в лучшем случае он будет бездействовать, в худшем – использует свои права, чтобы отомстить матери ребенка^[432]. Сходная ситуация складывается и при разводе, если отдельно проживающий отец (реже – мать) не участвует в воспитании и содержании ребенка либо исполняет последнюю обязанность принудительно.

Вызывает сомнение и ничем не ограниченная формула, например, украинского закона: «Ребенок принадлежит семье своих родителей и тогда, когда совместно с ними не проживает» (ч. 3 п. 2 ст. 3 СК Украины). Очевидно, что неизбежны исключения, а значит, запись является технически небрежной.

Широкое толкование понятия «член семьи» является достаточно традиционным. Так, по мнению Е. М. Ворожейкина и других авторов, в семейном праве оно уже по объему, в ст. 301 ГК (1964 г.) – шире, а в отношениях по оплате жилой площади – еще шире^[433]. Например, продолжает автор, в соответствии с нормами ст. 301 ГК РСФСР права и обязанности по договору жилищного найма приобретают и члены семьи нанимателя, проживающие вместе с ним, – супруг, дети, родители; ими могут быть также признаны нетрудоспособные иждивенцы – при условии совместного проживания и ведения общего хозяйства. При исполнении обязанности по оплате жилой площади в качестве членов семьи и обязанных лиц признаются домработники, однако само по себе включение таких лиц в число членов семьи не дает им автоматически статуса члена семьи по законодательству о браке и семье^[434].

Как справедливо замечает Р. П. Мананкова, подобная вариативность не согласуется ни с формальной логикой, ни с реальным содержанием этих конструкций. Очевидно, продолжает автор, что целью законодателя было определить субъектный состав тех или иных правоотношений, а не семью и членство в ней, но из-за потребности в сжатых формулировках были избраны означенные варианты; «члены семьи» и «субъекты семейных правоотношений» – не равнозначные понятия: вторые вполне могут не быть первыми^[435], а первые, в силу множественности социальных ролей, – иметь комплексно-отраслевой по своей природе правовой статус^[436]. И это при том, что дефиниция семьи и обозначение конфигурации членства в ней должны присутствовать в Общей части СК РФ.

Подведем некоторые итоги.

1. При дефинировании семьи в качестве родового понятия могут быть использованы либо «малая группа» («группа»), либо «объединение» (частного типа).

2. К ее конститутивным признакам следует относить общность жизни (общность быта), проявляющаяся, как правило, в совместном проживании и ведении общего хозяйства, но не сводящаяся к ним во всех случаях: возможна общность жизни при раздельном проживании членов семьи, обусловленном уважительными причинами (см. СК Украины).