Текст книги "Ребенок в пространстве семейного права. Монография"

ГЛАВА 3
СОВРЕМЕННЫЙ РЕБЕНОК КАК СУБЪЕКТ ЛИЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ РОДИТЕЛЕЙ И ДЕТЕЙ: ОСНОВНЫЕ ДИСКУССИИ И КОМПРОМИССЫ

3.1. РЕБЕНОК КАК ДЕФИНИЦИЯ

Очевидно, что одно лишь дефинирование не мостит дорогу в «рай понятий», но оно тем не менее определяет ее направление и создает краеугольные камни ее надежности, а также придает «букетам» конструкций, меж которых и ради которых она и проторена, завершенность линий и ясность предназначения. В то же время дефиниции, как правило, носят условный характер, нередко приноровлены к реализации специальных целей, не могут охватить своим описанием признаков, пусть и существенных, всю многогранность объектов ^[201]. Как порождения интеллекта, его креативности и ограниченности, как результат научных и законодательных дискуссий они в меру иллюзорны и в меру прагматичны.

Исключительная близость семейного закона к внутренним отношениям между людьми, во многом закрытым, закодированным и с очевидностью индивидуальным, определенная беспомощность семейного права в деле регулирования отношений с семейным элементом, его «наркотическая» зависимость от соображений этического порядка ^[202] – все это отнюдь не способствует большему, нежели в других отраслях, успеху формализации понятий. Напротив, все это создает предпосылки к значительной их неопределенности, а семейно-правовых норм в целом – ситуационности, к возрастающей роли правоприменительного усмотрения через толкование, конкретизацию, аналогию и другие формы его проявления ^[203].

При этом дефинитивная бедность российского семейного закона ^[204] обусловлена не только объективными, но и субъективными причинами. В частности, спорной позицией о невозможности дать определения ключевых явлений семейно-правовой действительности – брака, семьи, родства и др. ^[205]

Яркими образцами попытки дефинирования или отказа от таковой попытки являются понятие «ребенок» и конструкция «интересы ребенка». Определение первого дано, а второго «распылено» по Семейному кодексу.

Обратимся к первому из них. Оно, как и большинство других, носит конвенционный характер и на всеобщность подхода не только не претендует, но и не может претендовать: для психолога ребенок – человек с несформировавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинного литератора – недоросль, для родителей – плод любви, существо плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости, для юриста – особо охраняемый субъект права, в силу возраста и государственной заинтересованности в эволюции общества, а не в его вымирании за бездетностью или «детностью» невоспитанной и недокормленной.

По мысли российского законодателя времен 1995 г. (ранее, как известно, попыток официального дефинирования не было), «ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)» (п. 1 ст. 54 СК РФ) ^[206]. По верному предположению О. И. Величковой ^[207], это формально-юридическое суждение появилось вслед и в относительном соответствии с дефиницией, предложенной Конвенцией ООН о правах ребенка ^[208]: «Для целей настоящей Конвенции ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигнет совершеннолетия ранее». Как видим, Конвенция, на что уже обращалось внимание нами и другими авторами, употребляет иное родовое понятие (не «лицо», а «каждое человеческое существо»), отражает вариативность юридических возможностей законодательства той или иной страны и одновременно остается нейтральной к вопросу о начале жизни ребенка, ее прекращении оперативным вмешательством ^[209] и не вполне определенной относительно взаимодействия таких юридических характеристик, как совершеннолетие и дееспособность. Впрочем, в преамбуле Конвенции дается разделяемая ею ссылка на Декларацию прав ребенка 1959 г. о том, что «ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения», в норме п. 1 ст. 12 косвенным образом признается определенный и индивидуализированный объем его «общеправовой дееспособности» ^[210] в соответствии с возрастом и зрелостью, положения п. 2–3 ст. 38 опосредованно свидетельствуют о необходимости возрастного ограничения (15 годами) «специальных обязательств» ребенка (непосредственно – в вопросе призыва на военную службу). Поскольку правосубъектности ребенка (в семейно-правовом и гражданско-процессуальном контексте) будет уделено внимание в других частях нашего сочинения, вернемся к анализу заявленных понятий.

Буквальное толкование дефиниции п. 1 ст. 54 СК РФ не позволяет констатировать допущение законодателем исключений, связанных с наступлением ранней дееспособности. Отсюда – кажущийся парадокс: несовершеннолетний, вступивший в брак или эмансипированный, по смыслу указанной нормы остается ребенком, а в соответствии с гражданским законодательством перестает им быть ^[211]. Этот парадокс, разумеется, нивелируется другими нормами семейного права, что, впрочем, не снимает с нормы рассматриваемой обвинения в несовершенстве. Так, в соответствии с правилом ч. 3 п. 1 ст. 56 СК РФ дееспособный несовершеннолетний может самостоятельно осуществлять свои права и обязанности ^[212], норма п. 2 ст. 12 °CК РФ исключает его право на алименты от родителей, правило п. 2 ст. 61 СК РФ на основании факта вступления несовершеннолетнего ребенка в брак или приобретения им полной дееспособности в рамках других законных обстоятельств прекращает семейное правоотношение «родители – дети».

Справедливо не удовлетворяясь указанными компенсациями недостатков нормы п. 1 ст. 54 СК РФ, О. И. Величкова предлагает ее новеллировать: «Ребенком признается лицо (каждое человеческое существо) до достижения возраста восемнадцати лет либо до вступления в брак или до приобретения полной дееспособности по другим основаниям» ^[213].

Однако в этой дефиниции ^[214] все же заложена определенная дисгармония. Она проистекает, видимо, из представления о безусловном базисном значении гражданской дееспособности для семейной. Но это не так. Во-первых, «досрочная» гражданская дееспособность не ведет к возникновению брачной дееспособности – скорее всего, этот факт окажется значимым при процедуре снижения брачного возраста (п. 2 ст. 13 СК РФ). Например, эмансипированный не вправе заключить брачный договор, так как субъектом этой сделки может быть только супруг или лицо, вступающее в брак (ст. 4 °CК РФ), т. е. дееспособному (в гражданско-правовом смысле) надо еще получить решение о снижении брачного возраста. Норма п. 2 ст. 62 СК РФ, предоставляя несовершеннолетним внебрачным матери и отцу родительскую дееспособность, не связывает это с эмансипацией. Соответственно отсутствие брака и/или эмансипации квалифицирует данную «досрочную» родительскую дееспособность как исключительно семейную ^[215]. Нет логической и юридической увязки между 6-летним (п. 2 ст. 28 ГК РФ), 10-летним (ст. 57 СК РФ) и даже 14-летним (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ) несовершеннолетними, на что мы и другие авторы неоднократно указывали ^[216].

Следовательно, необходимо либо нерушимо связать семейную и гражданскую дееспособность – и по содержанию, и по возрастным границам, что сомнительно, либо уточнить в дефиниции ребенка о какой, собственно, дееспособности идет речь, либо аккуратно уйти от конкретного ответа, поскольку он не может быть универсальным. Например, можно в целом повторить и формулу Конвенции: ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, этот статус не прекращается ранее.

3.2. РЕБЕНОК ДО ПЕРВОГО ВЗДОХА

Вопросы о статусе неродившегося ребенка («проточеловека») и его праве на жизнь мыслятся неспособными к универсальному и очевидному решению. Более того, долгое время для российской юриспруденции, особенно ее цивилистической доктрины, они являлись почти риторическими – с заведомо ясным ответом: правосубъектность и статус появляются и формируются с момента рождения, а охрана, например, наследственных интересов «внутриутробного субъекта» имеет экстраординарную, исключительную природу и в этом смысле подтверждает действующее правило, а не создает новое.

В то же время еще Г. Ф. Шершеневич отмечал, что при всей очевидности тезиса «правоспособность присуща ныне каждому человеку и возникает с началом его существования», ответ на вопрос, следует ли «отнести этот момент к зарождению или к рождению человека», имеет нюансы, ибо «жизнь зародыша охраняется уголовным законом… при открытии наследства зародыш влияет на переход его… лишение всех прав не распространяется на детей, рожденных после осуждения отца, если только они были зачаты до этого момента». Впрочем, далее автор подчеркивал: «Тем не менее следует признать, что правоспособность возникает не ранее, как с момента появления на свет живого существа. Запрещение умертвления плода имеет в виду нравственное чувство общества, влияние зародыша на наследование обусловливается интересами будущего субъекта, а в предоставлении прав состояния детям… проявляется лишь снисходительность, отодвигающая логический вывод». «Не зародыш, – продолжал автор, – а родившийся ребенок оказывает влияние на юридические отношения, причем это влияние относится к тому моменту, когда он был еще зародышем» ^[217]. (В этой связи следует, хотя бы и предварительно, заметить: но ведь запрещается, проявляется, «отодвигается», наконец… Нравственное обоснование правовых положений – нередко дело вполне очевидное, и оно не «срывает юридических одежд» с правил поведения ^[218].)

С начала ХХI в. риторичность или отрицание уступают место доктринальной дискуссии, опирающейся как на образцы римского частного права, так и сравнительно-правовую информацию из области европейского конституционного, гражданского и уголовного права, а также российского административного, наследственного и уголовного законодательства ^[219].

Действительно, правовое бытие и небытие ребенка до момента его первого вздоха не вполне определенно. Причины этой неопределенности восходят не только (и не столько) к медицине, сколько к философско-этическим аспектам проблемы и далее уже – к юридическим предположениям. Вопросы определения момента начала жизни человека и момента неукоснительной и приоритетной ее охраны – не комедийные сентенции из «Карнавальной ночи» («Есть жизнь на Марсе, нет жизни на Марсе…»), а серьезные, подчас драматичные размышления и суждения ученых и людей искусства, теологов и простых верующих, мужчин и женщин, молодых и стариков о должном и возможном, праведном и неправедном, о неизбежности или недопустимости противоречивых интересов.

Очевидно, что биолого-медицинские критерии человеческой жизни, в том числе ее возникновения, проблемы не разрешают. Однако создают первичные объективные предпосылки для этого. При этом в обобщенном виде колебания медицины (более или менее современной) сводятся к двум точкам зрения: человеческая жизнь возникает: 1) на 2-й неделе после зачатия, когда клетки родителей окончательно теряют свою индивидуальность и способность к самостоятельному существованию, образуя эмбрион; 2) в момент зачатия, после слияния мужской и женской половых клеток и образования единого ядра с неповторимым генетическим кодом ^[220].

Как замечает Е. С. Резник, начало жизни (в рамках первой точки зрения) может связываться с моментом, когда утрачивается возможность медицинского манипулирования эмбрионом ^[221]. Так, например, Федеральный конституционный суд ФРГ, опираясь на результаты научных исследований на день принятия решения от 25 февраля 1975 г. «Об отмене сроков», констатировал, что биолого-физиологическая жизнь человека совершенно определенно существует с 14 дней после момента зачатия и подлежит защите ^[222].

Однако, например, российское законодательство (Конституционный Суд РФ своей позиции пока не заявил) не ограничивает «медицинские манипуляции» с эмбрионом строго двумя неделями, допускает (с целью профилактики акушерских и перинатальных осложнений) операции по уменьшению числа развившихся эмбрионов, а сами они составляют объект договоров о применении репродуктивных технологий ^[223]. И т. д. и т. п.

Многие авторы высказывают иное юридическое предположение. Например, А. М. Зайцева в решении вопроса о начале жизни и ее охране исходит из первой предпосылки: с момента зачатия эмбрион является существом самостоятельным, живым, человеческим, уникальным (неповторимым). Потому, считает автор (среди других ученых, а также и законодателей, о чем речь пойдет позже), рамки конституционной правоспособности должны быть расширены, а человек признан субъектом права на жизнь с момента зачатия. Следует заметить, что данный взгляд далеко не нов: под влиянием школы естественного права в (так называемой) «“буржуазной юриспруденции” концепция правоспособности зачатого ребенка была заявлена достаточно давно» ^[224].

«Период внутриутробного развития человека, – отмечает О. Г. Селихова, – есть ранний период его биологической жизни. Тело матери представляется только идеальной средой развития эмбриона… С рождением начинается второй этап биологического существования человека, а точнее, этап пребывания его организма в социальной среде» ^[225]. «Современное право решительно определяет, – констатирует А. И. Ковлер, – иной рубеж: жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки» ^[226]. «Как биологическая структура, – подчеркивает Н. И. Беседкина, – эмбрион не тождествен никакому женскому организму… Он генетически отличен от матери… Человеческий эмбрион обладает особым онтологическим статусом: он – “потенциальный человек”» ^[227].

Данное расхождение во времени, конечно, имеет значение, однако не принципиальное. В обоих случаях речь идет о проточеловеке, признании либо непризнании необходимости охраны его интересов, допустимых, целесообразных способах этой охраны.

Правомерность такой позиции косвенно подтверждается Декларацией ООН о правах ребенка и Конвенцией ООН о правах ребенка, указывающих на необходимость защиты его интересов как до, так и после рождения ^[228], а ее законодательная допустимость – практикой ряда стран. Так, в соответствии с нормами ст. 15Конституции Словацкой Республики и ст. 6 Хартии основных прав и свобод Чешской Республики человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения; неродившийся ребенок считается уже появившимся на свет, если эта презумпция соответствует его интересам (законодательство Голландии); женщина должна сознавать, что еще не родившийся ребенок в каждой стадии беременности имеет собственное право на жизнь (уголовное законодательство Германии) ^[229]; «государство признает право на жизнь нерожденного и, имея в виду равное право на жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, насколько это возможно, защищает и поддерживает своими законами это право» (ст. 3.3 Конституции Ирландии); право человека на жизнь защищается, как правило, с момента зачатия (Американская конвенция о правах человека) ^[230]. И наконец: «Ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и защите, как до, так и после рождения» (Декларация прав ребенка ООН 1959 г. и преамбула к Конвенции о правах ребенка 1989 г.). Не «дремлет» в этом вопросе и гражданское законодательство ряда стран (не «дремало», кстати, и ранее). Так, по ГК Венгрии 1977 г. человек, если он родился живым, является правоспособным с момента зачатия; ГК ЧССР 1964 г. предусматривал, что правоспособностью обладает и зачатый ребенок, если он родится живым ^[231]. В теории цивилистики некоторых стран выдвинута концепция условной правоспособности зачатого ребенка ^[232].

В соответствии с нормой ст. 1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни завещателя и родившиеся живыми после открытия наследства, причем раздел наследства до наступления этого биологического и юридического факта задерживается. (Эта норма и сходные нормы европейского гражданского права рецепированы из римского частного права: «Зачатый ребенок охраняется наравне с уже существующими во всех случаях, когда вопрос идет о выгодах зачатого» ^[233].) Правило ст. 1088 ГК РФ предусматривает в случае смерти потерпевшего (кормильца) право на возмещение вреда за ребенком, родившимся после его смерти.

Норма п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ, усиливая ответственность за убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, косвенно подтверждает особую (и охраняемую) ценность человеческого зародыша как носителя жизни ^[234]. И т. д. и т. п.

Правило ст. 17 СК РФ ограничивает мужа в праве на развод в период беременности жены, охраняя интересы как последней, так и неродившегося ребенка. Аналогичную цель имеют: презумпция отцовства, действующая 300 дней после развода, признания брака недействительным и смерти мужа матери (п. 2 ст. 48 СК РФ); возможность подачи заявления о внебрачном отцовстве в период беременности женщины (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ); судебное установление факта внебрачного отцовства умершего лица (ст. 5 °CК РФ). В определенном смысле можно даже говорить о представительстве интересов (прав?) неродившихся детей матерью (отцом).

Как отмечают М. Н. Малеина, Г. Б. Романовский и др. авторы, право в этих случаях лишь реагирует на то, что два юридических факта (зачатие и рождение) «разорваны во времени» ^[235]; из того, что зачатый ребенок («проточеловек») в будущем станет субъектом права, вряд ли следует наличие у него элементов правоспособности и некоторого комплекса субъективных прав еще до рождения – речь идет об охране законных интересов неродившихся детей ^[236].

Раскачивание данного «маятника времени» и юридических иллюстраций можно было бы продолжить, однако полагаем более насущным продолжить содержательное усугубление проблемы.

Признание за ребенком права на жизнь с момента зачатия, после 14-го дня и т. д., в том числе драматизирует ситуацию под известным, но одновременно весьма особенным углом зрения: сознательным допущением или категорическим отрицанием правомерности противоречия, конфликта интересов между указанным правом и правом женщины распоряжаться своим телом, включая возможность прерывания беременности (аборта).

«Постепенно выдавливая в течение десятилетий из этики, морали общества, – пишет О. Ю. Косова, – правила о недопустимости детоубийства носящей ребенка матерью, расширяя границы легального абортирования, государство юридически обосновывает право матери на убийство собственного ребенка, мало беспокоясь о негативных последствиях этого шага не только для конкретных женщин, но и для общества в целом» ^[237].

На Западе и у нас на решения по данному вопросу в той или иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии на общественное сознание умеренно, – отмечает С. В. Поленина, – решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция, Норвегия, Франция, Россия), а после этого срока обусловлено исключительно медицинскими показателями (в России по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока); в странах, где это влияние существенно (Италия, Испания, Португалия, Польша и др.), аборт либо запрещен, либо ставится в очень жесткие юридические рамки ^[238].

При этом точка зрения мужчины имеет лишь социальное, а не юридическое значение. «Нельзя вставать на позицию формального равенства, – подчеркивает О. А. Хазова, – и связывать право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы “невидимой”» ^[239]. Существенные ограничения, тем более запреты, означали бы, – продолжает О. А. Хазова, – признание законным принуждения женщины к материнству; а далее, – пишет С. В. Поленина, – доводя этот тезис до логического конца, можно предположить и принудительное обязание женщины не курить, правильно питаться, принимать лекарства, не волноваться, осуществлять медицинские процедуры и т. п. – во благо неродившегося ребенка ^[240].

Судебная практика свидетельствует о том, что «благо может толковаться с совершенно неожиданной стороны». Так, французский юрист Ж. Сэнт-Роз на основе анализа «дела Перрюша» ^[241] по иску о возмещении вреда, причиненного в период беременности врачебной ошибкой матери и ребенку, родившемуся инвалидом, описал очень жесткую и притом весьма широкую дискуссию на тему: не является ли удовлетворение иска о «вредоносной» жизни (жизни, причиняющей вред), во-первых, подтверждением, что ребенок, природно сформированный таковым, утратил что-либо; во-вторых, признанием «субъективного права не быть рожденным или не родиться неполноценным». Женщина, корректным образом информированная, с высокой степенью вероятности может положить конец своей беременности. В этом смысле, – подчеркивает Ж. Сэнт-Роз, – при отсутствии медицинской альтернативы презюмируется, что аборт был бы полезен ребенку, ибо не принес бы ему страданий: «смерть или несуществование, следовательно, становятся ценностью, превалирующей над жизнью». Отсюда неизбежно следуют негативные реакции инвалидов и их представительных организаций, усматривающих в таком судебном решении не великодушие, которым они могли бы воспользоваться, а угрозу самому существованию «неполноценного» индивида, «который рассматривался бы в качестве потерпевшего в силу неосуществления аборта» ^[242]. Кроме того, если бы право не быть рожденным существовало, продолжает автор, то весьма трудно было бы избежать обвинения ребенком-инвалидом своих родителей, осведомленных о состоянии плода, которые позволили ему увидеть мир и обрекли на физические и душевные страдания. По существу этот вопрос, констатирует Ж. Сэнт-Роз, «перерастает в вопрос о ценности человеческой жизни как таковой» ^[243]. Именно после дискуссии вокруг этого судебного решения французское законодательство стало рассматривать инвалидность как бремя солидарного общества и вредоносным сам иск о «вредоносной» жизни ^[244]. Аналогичным образом определились и другие судебные практики ^[245].

В этой же связи следует отметить и гипотезу А. К. Поляниной. Автор полагает, что аналогично возникновению обязанностей мужа в рамках нормы ст. 17 СК РФ определенные обязанности могут возникнуть и у беременной жены (бывшей жены), причем родительского характера, так как данная норма защищает не только интересы женщины-матери, но и ребенка, находящегося в ее утробе. Этот ребенок, продолжает автор, уже может быть наделен правом на заботу со стороны родителей; соответственно и положения нормы ст. 63 СК РФ об обязанностях родителей заботиться о здоровье, физическом, психическом и т. п. ^[246] развитии детей распространяет свое действие и на проточеловека. А. К. Полянина усиливает напряжение своей позиции утверждением о наличии оснований юридической ответственности родителей за вред, причиненный неродившемуся ребенку ^[247].

Действительно, как мы отмечали и ранее в других своих работах, норма ст. 17 СК РФ в том числе направлена на охрану интересов проточеловека ^[248]. Однако квалификация ограничения права мужа на расторжение брака (или его пассивной обязанности воздерживаться от такого шага) как ответ на адекватную родительскую обязанность жены (вкупе с мужем) перед неродившимся ребенком, содержанием которой является забота о здоровье последнего, означает полное игнорирование А. К. Поляниной означенной нами ранее проблемы конфликта интересов и прав проточеловека на жизнь и права женщины в разумно-правовых рамках решать вопрос о сохранении беременности (прерывания ее). Кроме того, акцент на наступление юридической ответственности за неисполнение указанной А. К. Поляниной обязанности вообще исключает право женщины на аборт, ведет, как отмечали ранее со ссылкой на позицию О. А. Хазовой, к абсурдизации обязанностей женщины – будущей матери (впрочем, и мужчины – будущего отца). Чрезвычайная легкость, не замутненная никакими юридическими канонами оперирования конструкциями «право», «обязанность» и «защита», также вызывает озабоченность. (При том, что сама позиция, скорее социологическая, нежели правовая, изложена не без оригинальности.) Однако автор так и не коснулся вопроса правомерности аборта. Между тем ее точка зрения впрямую означает солидарность «такой юриспруденции» со взглядами священнослужителей, квалифицирующих данную операцию как детоубийство или по меньшей мере грех, близкий к оному ^[249].

В Польше, где, как известно, доминирует резко отрицательное отношение к аборту, действительно их на порядок меньше, чем в более либеральных в данном вопросе странах, предположение о возрастании числа нелегальных абортов (включая «аборт-туризм») после принятия закона от 7 января 1993 г., установившего весьма сложную процедуру легального прерывания беременности, не подтвердилось, напротив, это число, по данным польских феминисток, уменьшилось в 2–3 раза. При этом врачи вправе отказать в просьбе об аборте, ссылаясь на идеологические мотивы ^[250].

Россия на протяжении 50 лет лидирует по числу данных операций относительно и стран ближнего зарубежья, и европейских стран: в среднем до 40 абортов на одну тысячу женщин (в Европе – 15) ^[251].

Однако законодатели ни нашей страны, ни европейских государств, ни Европейский суд по правам человека не рискуют высказать кардинальное суждение – запрет. Так, ЕСПЧ в деле Пишон и др. против Франции определил, что право врачей на отказ в просьбе об операции не безгранично, а Совет Европы 10 октября 2010 г. принял резолюцию № 1763 (2010) «Право на возражение по соображениям совести при предоставлении легальной медицинской помощи», подтвердив и понимание отказа в аборте, и обязанность государства гарантировать законную медицинскую помощь ^[252]. Некоторые депутаты Госдумы ФС РФ разных созывов и в разные годы (в том числе и В. В. Жириновский) также выступали с инициативами как существенного ограничения, так и запрета абортов, что не было поддержано ^[253], ^[254].

При этом право женщины на прерывание беременности не является абсолютным: при сроке до 12 недель оно реализуется свободно, более 12 – до 22 недель – по социальным показаниям, без ограничения срока – по исчерпывающим медицинским критериям.

Означает ли это хоть какую-нибудь подвижку в рассматриваемом вопросе? На первый взгляд – да: с 12 недель приоритет охраны интересов отдается проточеловеку. В действительности – нет: коль скоро граница весьма подвижна (22 недели ^[255], без срока), а социальные (прежде всего) и медицинские критерии содержательно диспозитивны и усмотренчески, фактический драматизм выбора остается.

Совершенно особое место занимают случаи прерывания беременности в рамках программы суррогатного материнства. Так, Г. Б. Романовский приводит пример из соответствующего обобщения медицинской практики, когда по настоятельной просьбе генетических родителей («в связи с изменившимися социальными обстоятельствами») и с согласия суррогатной матери была прервана беременность в 10–11 недель. Автор также акцентирует внимание на случаях отказа «заказчиков» от договора при сроке беременности 12 недель: аборт невозможен, рожденный ребенок может оказаться никому не нужен, в том числе и суррогатной матери ^[256].

Очевидно, что коллизия между правом зачатого неродившегося ребенка на жизнь и правом женщины относительно свободно распоряжаться своим телом, включая право на прерывание беременности, не может быть разрешена идеальным образом, в частности, в безусловную пользу первой ее стороны, а следовательно, и статус неродившегося ребенка не станет юридически определенным, как и его право на «выживание» – юридически очевидным. «Зона турбулентности» сохраняется… В то же время недопустима и пассивно-созерцательная позиция – необходимо продолжать поиск точек не только этической, медицинской, но и юридической устойчивости. Проточеловек (неродившийся ребенок), безусловно, является особо охраняемой общественной ценностью. Его развивающаяся жизнь должна обеспечиваться не только медицинской ^[257] и социально-обеспечительной поддержкой (отпуск по беременности, материнский капитал, льготная ипотека и т. п.), но и грамотной, корректной профилактической работой с беременной женщиной, в том числе и психологического порядка ^[258].

Что касается элементов правоспособности проточеловека, то вряд ли здесь возможна аналогия с малолетним ребенком, чьи права реализует представитель как «восполнитель» его дееспособности. Видимо, предложения ряда авторов о признании за человеком (физическим лицом) правоспособности (конституционной, гражданской и т. д.) не с момента рождения, а с момента возникновения жизни (появления эмбриона) ^[259] должны получить дополнительный доктринальный толчок. Оговорка типа: при формулировании соответствующего нормативно-правового положения следует уточнить, что правоспособность признается за каждым зачатым ребенком, лишь бы он родился живым и жизнеспособным, позволит избежать проблем, связанных с его смертью до рождения ^[260], – противоречий не снимает.

Кроме проблемы «конфликта интересов» женщины и проточеловека, зачатого естественным путем (или суррогатной матери – не вполне естественным), в XXI в. существует совершенно «напалмовая» проблема – клонирования человека и юридического признания данного биологического института как способа появления человеческого существа.

Как отмечает О. Э. Старовойтова, клонирование человека вместе с другими достижениями биологии и медицины ставит под сомнение ценность таких основополагающих категорий, как «жизнь», «индивидуальность», «личность», «родство», «семья» и т. д., коль скоро речь идет не столько о новейшей технологии (их в XX–XXI вв. предостаточно), сколько о технологии создания генетически идентичного существа. Кроме решения принципиального вопроса – о допущении клонирования, придется медицине и юриспруденции признать, что человек может размножаться вегетативным способом, утрачивать неповторимость личности, не иметь родителей ^[261], дифференцироваться на «элиту» (обладающую геномами выдающихся людей) и людей «второго сорта», а следовательно, запускать архиновый виток дискриминации. И т. д. и т. п. Общество явно к этому не готово, но готовиться придется, так как превращать нефильтрованную моральную интуицию в нормы права возможно лишь до известной степени ^[262]. (И кстати, в контексте масштаба данной системной проблемы вопрос, например, о статусе неродившегося «клона» будет представлять наименьшую сложность для разрешения.)