Текст книги "Международное банковское право"

Общая теория права в целях конституирования правового комплекса в качестве самостоятельного образования (будь то система права или отрасль права) наряду с первичным, основополагающим критерием (предмет регулирования) выделяет и другой – метод регулирования, который является инструментом регулятивного воздействия правовых норм на общественные отношения и находится в коррелятивной связи с предметом. Можно утверждать, что предмет правового регулирования влияет на инструментарий последнего, ибо определяет существо и набор методов регулятивного воздействия на соответствующие отношения. В свою очередь, методом правового регулирования с точки зрения теории права называется способ правового воздействия на общественные отношения, являющиеся предметом регулирования и подлежащие упорядочению со стороны права.

Категория метода правового регулирования применяется для характеристики регулятивного влияния на общественные отношения различных правовых образований. В зависимости от вида правовых образований теория права различает общий (общеправовой) метод регулирования, посредством которого осуществляется регулирующее воздействие права в целом; отраслевой (общеотраслевой) метод, отражающий специфику регулирования отдельной отраслью права соответствующего рода общественных отношений; метод регулирования определенного вида или комплекса отношений правовым институтом и метод регулирования, присущий отдельной юридической норме. Анализируя структуру метода правового регулирования, теория права относит к числу ее составляющих особенности юридической нормы, правовое положение субъектов, юридические факты, способы формирования и обеспечения субъективных прав и юридических обязанностей субъектов правоотношения (например, каковы для данной отрасли меры обеспечения прав и обязанностей, кому принадлежит инициатива приведения в движение защитительных мер) и т. д.[13]13
  См.: Байтин М.И., Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал российского права. 2006. № 2. С. 84, 91.


[Закрыть]

Теория права подразделяет признаки отраслевого метода правового регулирования на внешние и сущностные. Внешними признаками метода являются особенности элементов отраслевого механизма правового регулирования; сущностными – специфические приемы и средства регулирования. Среди внешних признаков отраслевого метода регулирования выделяются: а) особенности правового положения субъектов как основное следствие действия метода регулирования; б) особенности реализации прав и обязанностей; в) особенности применения юридической ответственности в случае нарушения общих правовых предписаний. Среди сущностных признаков отраслевого метода выделяются: а) отраслевые принципы правового регулирования; б) функции данной отрасли права; в) приемы формирования, изменения и прекращения субъективных прав и юридических обязанностей; г) приемы и средства защиты субъективных прав и обеспечения исполнения юридических обязанностей (характер юридической ответственности)[14]14
  Там же. С. 92–93.


[Закрыть].

Особенности правового положения субъектов разного рода общественных отношений как внешний признак отраслевого метода регулирования раскрывают юридическое содержание правоотношения, т. е. распределение прав и обязанностей между субъектами и положение последних по отношению друг к другу. Отраслевой метод обусловливает особенности реализации норм отрасли права в правомерном поведении участников регулируемых ею общественных отношений. Заложенные в отдельных нормах права способы регулирования – позитивное обязывание, дозволение, запрет – реализуются в соответствующих формах: в исполнении, соблюдении, использовании. Особенности применения юридической ответственности характеризуют порядок приведения в движение защитительных мер, свойственных соответствующей отрасли права. Данный признак отраслевого метода регулирования отвечает на вопрос о том, кому принадлежит инициатива возбуждения и прекращения того или иного юридического дела. Кроме того, этот признак характеризует возможность и порядок разбирательств до вмешательства компетентных органов и указывает на субъектов, участвующих в процессе реализации юридической ответственности[15]15
  Байтин М.И., Петров Д.Е. Указ. соч. С. 93–94.


[Закрыть].

Принципы отрасли права как сущностные признаки отраслевого метода регулирования есть те основополагающие начала, идеи, установки, на которых базируется правовое регулирование отрасли. В то же время указанные принципы в концентрированном виде выражают самую суть и являются элементом этого регулирования, поскольку представляют собой основные руководящие положения, которые распространяются на все отношения, составляющие предмет регулирования отрасли. Они также направляют развитие, функционирование и действие данной отрасли права. Отраслевые функции как сущностный признак отраслевого метода регулирования играют ориентирующую, направляющую роль. В функциях отрасли проявляется органическая взаимосвязь, взаимопроникновение и взаимодействие основных общих функций права в процессе регулирования определенного рода отношений, отражается момент требования правового регулирования последних и, как следствие, необходимость в самой отрасли права и в данном методе правового регулирования, их социальное назначение.

Приемы формирования, изменения и прекращения субъективных прав и юридических обязанностей выступают непосредственно регулятивными элементами метода и заложены в диспозициях норм, охватываемых данной отраслью права. Они отражают специфическое сочетание и особенности позитивных обязываний, дозволений и запретов в данном правовом образовании. В эту же группу регулятивных элементов входят юридические факты, т. е. жизненные обстоятельства, с которыми нормы той или иной отрасли права связывают возникновение, изменение и прекращение правоотношений. Приемы и средства защиты субъективных прав и обеспечения исполнения юридических обязанностей раскрывают характер юридической ответственности за нарушение норм данной отрасли права. Этот элемент присутствует в любом методе правового регулирования, в противном случае метод теряет правовой характер. Вид и мера юридической ответственности, предусматриваемые в санкциях норм права, выполняют роль эффективного средства пресечения и предупреждения неправомерного поведения. При определении санкций используются такие юридические средства, как наказание, ограничение, приостановление, признание недействительным, взыскание, восстановление, возмещение и др.[16]16
  Там же. С. 94–95.


[Закрыть]

Рассмотрев внешние и сущностные признаки отраслевого метода правового регулирования, можно прийти к выводу о том, что последний представляет собой обусловленную предметом регулирования (специфическими общественными отношениями) совокупность атрибутов отрасли права, в которых концентрированно выражаются соответствующие ее содержанию и социальному назначению способы и средства упорядочивания определенного рода общественных отношений. Общетеоретические подходы к методам правового регулирования правомерны и для сферы МБП. Основную массу банковских правоотношений составляют имущественные отношения частноправового характера, которые регулируются с помощью материально-правового метода, объединяющего два подвида – координационный и субординационный. Основные черты координационного метода таковы:

1) общее правовое положение субъектов характеризуется равенством, определяемым их статусом собственников имущества, вовлеченного в международный банковский оборот, а также эквивалентностью и возмездностью правоотношений. Другая специфическая черта правового положения субъектов – их правовая самостоятельность и инициатива, опять-таки определяемая имущественным характером правоотношений;

2) наиболее типичными юридическими фактами для частноправовых отношений являются сделки, договоры, уступки права требования и т. п. В МБП то же самое можно сказать и об отношениях, регулируемых МБП, однако наличие в них иностранного элемента порождает ряд особенностей, связанных с действием юридических фактов. Назовем, к примеру, такую: существо правоотношения может регулироваться одним правом, а основания возникновения правоотношения – другим;

3) в способе формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения отражено, каким методом определяются их права и обязанности, – путем обязательных предписаний или дозволений, оставляющих место для усмотрения сторон. Координационный метод в целом характеризуется как диспозитивный, дозволительный. Это проявляется в наличии большого числа диспозитивных норм (императивные нормы при применении данного метода выполняют вспомогательную функцию), влияющих на правовое положение субъектов банковского права: они обладают свободой выбора конкретных путей реализации своей правоспособности;

4) способы правовой защиты предполагают, что защита прав и интересов субъектов частноправовых отношений осуществляется в судебном или арбитражном порядке. Правовая ответственность в основном носит имущественный характер и устанавливается главным образом в договорах. Все эти черты присущи и ответственности в МБП: защита прав осуществляется судом или арбитражем, ответственность носит имущественный характер.

Наличие в банковских правоотношениях организационных элементов предопределяет применение для их регулирования субординационного метода, который представляет собой полную противоположность координационному. Основной особенностью субординационного метода является то, что он предполагает неравный статус субъектов правоотношения, их соподчиненное положение: когда на одном полюсе находится субъект, обладающий властными организационно-распорядительными функциями, а на другом – субъект, ими не обладающий. Именно это прежде всего характерно для юридических фактов, лежащих в основе возникновения организационных правоотношений (имеются в виду акты и решения властных органов), а также для способа формирования юридических прав и обязанностей субъектов таких правоотношений, который отличается большим числом норм-предписаний императивного свойства.

В силу соподчиненного положения у субъектов организационного правоотношения отсутствует свобода выбора конкретных путей реализации своей правоспособности. Их образ поведения четко предопределен в императивных нормах, содержащих предписания и запреты. Совершенно очевидно, что и ответственность субъектов будет носить не только имущественный, но и административный характер (например, отзыв лицензии у дочерней кредитной организации иностранного банка; закрытие филиала иностранного банка). Применение субординационного метода в МБП, безусловно, следует за применением координационного, тем не менее специфика банковской деятельности как объекта правового регулирования предопределяет не только саму возможность использования первого, но и весьма существенную область для такового. Кроме того, один и тот же субъект МБП может вступать в банковские правоотношения, регулируемые различными методами. Так, правоотношения иностранного коммерческого банка с центральным банком того или иного государства по поводу открытия филиала на его территории будут регулироваться субординационным методом, а правоотношения того же иностранного коммерческого банка с коммерческим банком другого государства по поводу заключения корреспондентского соглашения между ними – координационным методом. В конечном счете выбор метода регулирования зависит от сочетания и степени выраженности в банковском правоотношении имущественных и организационных элементов.

Международный характер банковских отношений, являющихся предметом МБП, обусловливает возможность применения наряду с материально-правовым и коллизионно-правового метода. Суть последнего состоит в том, что для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом сначала решается вопрос о том, право какой страны должно быть к ним применимо. Это возможно лишь с помощью коллизионной нормы, которая содержит определенный критерий выбора национально-правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства. Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами, унифицированными в международных договорах, либо материально-правовыми нормами прямого действия, содержащимися в национальном праве.

Как справедливо отмечает Г.К. Дмитриева, наличие иностранного элемента в частноправовом отношении и его связь с правом разных государств порождает особую проблему – коллизию между нормами частного права разных государств, решение которой является необходимым условием его регулирования. Именно это предопределяет своеобразие юридического инструментария, используемого в МЧИ, что позволяет выделить его особый метод. Коллизионно-правовой метод – это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств. Под коллизией права автор понимает обусловленную спецификой частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, объективную возможность применения частного права двух или более государств к данному отношению[17]17
  См.: Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ): учеб, пособие. М., 2002. С. 17–18.


[Закрыть].

Коллизионно-правовой метод предполагает, что регулированию гражданско-правовых отношений с иностранным элементом предшествует решение вопроса о том, право какой страны должно быть к ним применимо. Принять такое решение можно лишь с помощью коллизионной нормы, которая содержит определенный критерий выбора национально-правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства. Как справедливо отмечает В.В. Кудашкин, сущность коллизионного метода заключается не в том, чтобы правовыми средствами непосредственно урегулировать специфичное общественное отношение, а в том, чтобы отыскать объективно существующую связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг с другом и только таким опосредованным способом, используя объективно применимое материальное право, урегулировать международное частное отношение[18]18
  См.: Кудашкин В.В. Коллизионные правоотношения в международном частном праве // Государство и право. 2006. № 2. С. 53.


[Закрыть].

Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами, унифицированными в международных договорах, либо материально-правовыми нормами прямого действия, содержащимися в национальном праве. В зарубежной науке этот метод получил название метода субстантивного регулирования.

Как правильно подчеркивают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, на современном этапе глобализация экономических отношений оказывает существенное влияние на методы регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Указанное влияние проявляется, в частности, в следующем. Во-первых, развитие и распространение метода субстантивного регулирования не заменяет, а, наоборот, предполагает использование и коллизионного метода. Во-вторых, сам метод субстантивного регулирования претерпевает соответствующие изменения. С развитием унификации материально-правовых норм и увеличением числа унифицированных актов формулирования единообразной правовой нормы в ряде случаев оказывается недостаточно. Для достижения желаемого результата (эффекта) унификации в некоторых областях отношений (в частности, речь идет о регулировании так называемых портфельных инвестиций) заинтересованные государства оказываются вынуждены предпринять целый ряд постепенных, последовательных согласованных действий. Такой подход к унификации (гармонизации) правового регулирования получил наименование «процесс Ламфалюсси» (Lamfalussi process).

Наконец, в-третьих, с расширением и интенсификацией экономических связей, стандартизацией условий заключаемых договоров все большее значение приобретает так называемая частноправовая унификация. Нередко она связана с деятельностью неправительственных организаций, которые объединяют предпринимателей, работающих на определенных специализированных сегментах рынка. Деятельность подобного рода организаций, как правило, направлена на обобщение практики делового оборота, изучение и систематизацию сложившихся обычаев, формулирование стандартных (типовых) форм договоров в соответствующей области. Нормы, сформулированные в результате обобщения практики делового оборота, приобретают по существу международный, глобальный характер и оказывают существенное воздействие на национальное нормотворчество. Национальные юрисдикционные органы принимают во внимание эти нормы при толковании и применении норм национального права[19]19
  См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Проблемы совершенствования международного частного права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. № 2. С. 75.


[Закрыть].

Сравнительная характеристика коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования в МБП может быть представлена в табл. 1.

Следует отметить, что применение к международным банковским правоотношениям материально-правового метода регулирования является более прогрессивным, чем применение коллизионно-правового метода, так как первый предполагает более высокий и качественно иной по сравнению со вторым уровень регулирования, в основе которого лежит прежде всего процесс унификации правовых норм, происходящий главным образом на многосторонней основе. В результате процесса унификации создается особая группа правовых норм, носящих единообразный характер и с одинаковым успехом применяющихся на территории разных государств.

Таблица 1. Сравнительная характеристика коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования МБП

Завершая рассмотрение вопросов, касающихся предмета и метода МБП, необходимо проанализировать юридическую природу и генезис МБП, а также подвести некоторые итоги. Одним из ключевых сегментов экономики является денежное обращение, опосредующее товарный оборот как на внутренних, так и на международных рынках. В гражданском обороте деньги служат всеобщим орудием обмена, и в этом состоит их основное назначение с экономической точки зрения. Вместе с тем в государственно организованном обществе деньгам придается юридическая форма, что превращает их в законное платежное средство и делает предметом денежных обязательств. В экономике государства появляются субъекты, основная цель деятельности которых – непосредственная организация и участие в денежном обращении, иначе говоря, построение денежной и финансовой системы государства. Такими субъектами выступают банки, выполняющие функции финансовых посредников в экономике страны и организующие наличный и безналичный денежный оборот.

С развитием национальных экономик происходит и развитие финансовых рынков, их усложнение и видоизменение. Привычные термины, казавшиеся незыблемыми, получают новое толкование. В юридической терминологии появляются новые понятия. Так, денежные средства, ценные бумаги, платежные документы охватывает обобщенное понятие «финансовые продукты», а, к примеру, денежные средства на счетах и во вкладах в банках – «дематериализованные финансовые продукты». На определенном этапе развития банковские правоотношения, объектом которых является банковская деятельность на финансовых рынках, выходят за рамки одного государства. Это обусловливается в первую очередь интеграцией и интернационализацией экономических отношений, глобализацией мирохозяйственных связей, возникновением и экспансией международных финансовых институтов, имеющих межгосударственную природу.

Как только банковские правоотношения перерастают рамки одного государства и в них появляется иностранный элемент, так сразу же возникает потребность в специальном регуляторе таких международных банковских правоотношений. В национальной правовой системе того или иного государства уже есть часть норм, специально предназначенных для регулирования особой группы частноправовых отношений, а именно носящих международный характер. Это нормы международного частного права. В их число включаются и нормы, с помощью которых регулируются исключительно банковские правоотношения.

Данную группу норм можно объединить термином «международное банковское право».

Итак, нормы, регулирующие международные банковские правоотношения, оставаясь в составе норм МЧИ и обладая, следовательно, национальным характером, объединяются в новое правовое образование – международное банковское право. Интегрирующим началом, позволяющим выделить данную группу норм в качестве самостоятельной правовой отрасли, выступает предмет регулирования – международные банковские правоотношения, объектом которых является международная банковская деятельность. В пользу национального характера МБП, помимо принадлежности его норм к МЧИ, говорит и то обстоятельство, что в структуру международных банковских правоотношений входят не только имущественные, но и организационные отношения, которые являются национальными по форме и содержанию и регулятором которых выступают национально-правовые нормы прямого действия – неотъемлемая составная часть МЧИ любого государства.

Национальное банковское право вообще представляет собой комплексную отрасль права, которая выделяется в качестве самостоятельной в силу экономической заинтересованности государства в самостоятельном регулировании комплекса общественных отношений, обладающих внутренним единством и взаимосогласованностью. Тезис об общественном значении предмета правового регулирования как одной из предпосылок выделения отрасли права давно обоснован в советской и российской юридической науке и ныне представляется бесспорным. Вместе с тем еще один необходимый критерий выделения отрасли права – совокупность предмета и метода регулирования. Опираясь на вышеизложенные методологические выкладки, российская юридическая наука доказала существование банковского права как отдельной отрасли права[20]20
  Так, А. Г. Братко пишет, что «банковское право – это самостоятельная отрасль права, которая имеет свой четко очерченный предмет и свой метод правового регулирования». (Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). М., 2000. С. 23.)


[Закрыть]. Наряду с этим банковское право является комплексной отраслью права, так как в нем содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, главным образом, гражданского и административного[21]21
  По мнению А.Г. Братко, «банковское право – это своеобразная надстройка над гражданским правом. Оно обусловлено гражданским правом, связано с ним, но не совпадает с ним» (Братко А.Г. Указ. соч. С. 22). Эта правильная в основе мысль нуждается в детальном пояснении в связи с тем, что наличие организационных элементов в банковских правоотношениях не позволяет рассматривать банковское право как надстройку только над гражданским правом.


[Закрыть].

Комплексная отрасль права содержит в себе предметное ядро, т. е. такие общественные отношения, которые хотя и регулируются нормами основных (первичных) отраслей права, но не принадлежат однозначно этим отраслям, а обладают консолидирующим началом предметного свойства. Иными словами, такие общественные отношения изначально имеют двойственную природу, и именно этот факт определяет возможность «удвоения» регулирующей их правовой структуры. Примером комплексных правоотношений двойственной природы служат банковские правоотношения. Нормы, регулирующие эти правоотношения, принадлежат различным отраслям права и вместе с тем объединяются в новую правовую общность – банковское право, которое не является механическим объединением, а обретает внутреннюю согласованность, системность и качество. В рамках новой правовой общности нормы первичных отраслей получают новое содержание и глубинный смысл, а также начинают функционировать с позиции принципов, категорий и понятий новой отрасли права.

МБП как комплексная отрасль права также подвержено влиянию фактора «удвоения» правовых структур с той точки зрения, что его нормы первично входят в структуру международного частного права. Вместе с тем понятие комплексности в контексте МБП приобретает и другой оттенок. Речь идет о включении в его состав норм международных договоров, роль и значение которых в области МЧП и МБП постоянно возрастает. Государства – участники международного договора, содержащего унифицированные материально-правовые или коллизионно-правовые нормы, обязались включить эти нормы в свое внутренне национальное законодательство. Следовательно, мы можем рассматривать указанные нормы как интегративную часть международно-правовых (публично-правовых) обязательств государства. В то же время эти нормы по характеру и содержанию являются частноправовыми, поскольку их цель – регулирование частноправовых отношений.

Таким образом, унифицированные нормы международных договоров имеют двойственную природу и выражают связь и взаимодействие МБП и международного публичного права. Следует иметь в виду, что международные договоры можно классифицировать на самоисполнимые и несамоисполнимые. Первые регулируют соответствующие правоотношения непосредственно. Для применения вторых требуется издание внутригосударственного акта. Когда нормы международного договора становятся частью правовой системы того или иного государства, они тем не менее сохраняют свое «лицо» и обособленность. Это обусловлено в первую очередь тем, что данные нормы выражают не волю одного государства, а согласованную волю всех государств – участников договора. Следовательно, их нельзя произвольно менять без согласия остальных участников, а также надлежит толковать, основываясь на схожих принципах и позициях. Прежде чем перейти к характеристике правовых норм, входящих в состав МБП, рассмотрим более подробно его источники.