Текст книги "Международное банковское право"

А. Внутригосударственное законодательство

Внутригосударственное законодательство играет существенную роль в формировании норм МБП. Нормы национального банковского права, регулирующие банковские отношения с иностранным элементом, могут содержаться как в законах (например, ст. 52 Федерального закона от 10 июля 2002 г. в редакции от 25 ноября 2009 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»[28]28
  СЗ РФ. 2002. № 28. Ст. 2790; 2009. № 48. Ст. 5731.


[Закрыть] (далее – Закон о Банке России)), так и в подзаконных нормативных актах, к числу которых относятся главным образом акты, принимаемые Банком России. В Российской Федерации нормотворческая функция Центрального банка РФ, закрепленная в законе, получила детальное развитие в Положении ЦБ РФ от 15 сентября 1997 г. в редакции от 18 апреля 2002 г. № 519 «О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России»[29]29
  Экономика и жизнь. 1997. № 42; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 4.


[Закрыть], согласно которому нормативные акты Банка России издаются в форме указания, положения и инструкции (п. 1.5). В качестве примера внутригосударственных актов, содержащих нормы МБП, можно привести Положение ЦБ РФ от 23 апреля 1997 г. в редакции от 26 января 2007 г. № 437 «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями»[30]30
  Вестник Банка России. 1997. № 25; 2007. № 5.


[Закрыть]; Инструкцию ЦБ РФ от 24 августа 1998 г. в редакции от 16 декабря 2003 г. № 76-И «Об особенностях регулирования деятельности банков, создающих и имеющих филиалы на территории иностранного государства»[31]31
  Вестник Банка России. 1998. № 63; 2004. № 7.


[Закрыть].

Представляется целесообразным принять вместо большого числа разрозненных нормативных правовых актов единый закон о регулировании международной банковской деятельности на территории РФ. С одной стороны, это создало бы прочную и, главное, стабильную основу правового регулирования деятельности иностранных банков на территории России, включая вопросы их организационно-правовой формы, государственной регистрации, лицензирования, пруденциальных стандартов. С другой стороны, закон мог бы сформулировать требования к порядку участия отечественных банков в банковской деятельности за рубежом, включая вопросы создания ими иностранных филиалов и дочерних банков, проведения трансграничных банковских операций на территории иностранных государств. Наконец, в законе можно было бы зафиксировать основные параметры участия Российского государства в международных банках и иных валютно-финансовых организациях, а также определить базовые принципы взаимоотношений России с другими субъектами МБП по поводу заключения кредитных соглашений и проведения иных видов сделок и операций.

Б. Международные договоры

Международные договоры как источник МБП приобретают все большее значение в современную эпоху. Это связано в первую очередь с тем, что они являются надежным и перспективным инструментом международной унификации как коллизионно-правовых, так и материально-правовых норм МБП. Удельный вес международных договоров в общем спектре всех источников МБП неуклонно возрастает, что обусловлено закономерностями развития международных экономических, научно-технических и культурных связей. Международные договоры можно классифицировать следующим образом:

 двусторонние и многосторонние договоры. Двусторонние договоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях. К числу таких договоров с участием России относятся договоры о создании платежных систем (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о неторговых платежах от 6 января 1995 г.[32]32
  Бюллетень международных договоров. 1995. № 11. Договор вступил в силу с момента его подписания, 6 января 1995 г.


[Закрыть]; Соглашение между Центральным банком РФ и Центральным банком Монголии об организации расчетов по внешнеэкономическим связям от 1 июля 2003 г.[33]33
  Вестник Банка России. 2003. № 46. Соглашение вступило в силу с момента его подписания, 1 июля 2003 г.


[Закрыть]). В многосторонних договорах участвуют несколько государств, принимающих взаимные обязательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффективность применения заложенных в договоре норм и принципов. К числу многосторонних договоров относятся, например, Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном факторинге;

 универсальные и региональные договоры. Универсальные договоры включают в состав участников государства, расположенные в различных регионах земного шара, принадлежащие к различным социально-политическим и правовым системам. Признак универсальности позволяет резко расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, ибо не предполагает введения каких-либо ограничителей территориального или иного характера. В качестве универсальных международных договоров выступают, например, Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах; Нью-Йоркская конвенция ООН 2001 г. об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. К региональным международным договорам относятся те, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. В качестве примера можно привести подписанное в Санкт-Петербурге Соглашение о сотрудничестве в области организации интегрированного валютного рынка государств – членов Евразийского экономического сообщества от 25 января 2006 г.[34]34
  Бюллетень международных договоров. 2007. № 5. Соглашение вступило в силу 15 января 2007 г. Россия является его участницей.


[Закрыть]

Несмотря на кажущуюся ясность вопроса отнесения международного договора к числу источников МБП, сама его постановка приводит к жарким дискуссиям по поводу места международного договора в системе источников права и юридической природы содержащихся в нем норм. Одни авторы (С.Б. Крылов, Л.Н. Галенская, А.И. Минаков) допускают возможность непосредственного применения международных договорно-правовых норм при регулировании отношений между субъектами внутригосударственного права, другие (Л.А. Лунц, И.С. Перетерский, М.М. Богуславский) указывают на применение таких норм для регулирования внутригосударственных отношений только после их «трансформации» в нормы внутреннего права.

По мнению приверженцев теории трансформации, ее необходимость обусловлена тем, что международный договор не может иметь непосредственного действия на территории государства в силу распространения суверенитета данного государства на таковую в полном объеме, что означает фактическую невозможность реализации воли иного государства или иных государств, пусть даже согласованной, в пределах его территории. Е.Т. Усенко выделял два способа трансформации международно-правовых норм в нормы внутригосударственные: генеральную трансформацию, заключающуюся в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия, и специальную трансформацию, заключающуюся в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом[35]35
  См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие национального и международного права и российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 2.С. 39.


[Закрыть].

Близкая по смыслу, но весьма специфичная по форме точка зрения была высказана Г.М. Вельяминовым. Он рассматривает трансформацию как категорию более узкую по отношению к категории рецепции, оперируя которой можно определить место международного договора в системе источников права. По мнению Г.М. Вельяминова, договорная международно-правовая норма применяется, только будучи реципированной (а именно трансформированной, – термин более узкий) в национальном правопорядке. Норма эта становится также внутригосударственной, а по своему предмету – нормой конкретной отрасли национального права, например гражданского. Однако при этом сохраняется и действенность как таковой международно-правовой нормы, идентичной по формулировке (но не по правовому значению) норме реципированной. Если, будучи реципированной в национальный правопорядок, норма регулирует отношения национальных субъектов права, то международно-правовая норма как таковая продолжает регулировать межгосударственные отношения, а именно обязательства государств друг перед другом, во-первых, реципировать данную норму в свое национальное законодательство и, во-вторых, обеспечивать соблюдение этой нормы в своем правопорядке[36]36
  См.: Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие // Государство и право. 2002. № 8. С. 79.


[Закрыть].

По мнению Г.М. Вельяминова, строго теоретически сущность международно-правовых норм, прямо рассчитанных на урегулирование (в том числе методом унификации) международных частноправовых отношений, дуалистична. С одной стороны, они сохраняют все изначальные свойства норм международного права, и к ним применимы все общие нормы (принципы) этого права. С другой стороны, они, будучи реципированы в национальные правопорядки, действуют в качестве национальных норм, но норм «автономных», «связанных», иммунных от произвольных изменений национальными властями[37]37
  См.: Там же. С. 80.


[Закрыть].

С таким пониманием норм международного договора как источника МЧП не согласна Л.П. Ануфриева. По ее мнению, правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов внутригосударственного права, не является правовой нормой, это так называемая «преднорма» или, другими словами, «разросшаяся часть диспозиции международной нормы-обязательства», которая станет таковой только в результате придания ей государством юридической силы, необходимой для действия во внутригосударственном праве. Таким образом, никакой трансформации нормы в норму не происходит, а происходит санкционирование государством «преднормы», содержащейся в международном договоре, в результате чего она становится нормой внутригосударственного права[38]38
  См.: Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права // Московский журнал международного права. 1994. № 4. С. 64.


[Закрыть].

Р.А. Мюллерсон также критикует теорию трансформации, но выступает против непосредственного регулирования международно-правовыми нормами внутригосударственных отношений, полагая, что эти нормы реализуются только при помощи национальных отсылочных норм, и предлагая два варианта такой реализации – отсылку и инкорпорацию. Отсылка, по мнению автора, во всех случаях не трансформирует нормы одной правовой системы в нормы другой системы, а санкционирует применение норм системы (отрасли), к которой отсылают, в сфере действия отсылающей системы (отрасли). Отсылка не преобразует природу той нормы, к которой она отсылает. Что касается инкорпорации, то и в этом случае нельзя говорить о трансформации норм международного права в нормы национального права. Здесь на основе и во исполнение норм международного права издаются нормы национального права. Договоры, устанавливающие лишь рамки для уточнения и конкретизации государствами своих обязательств, сторонами которых являются субъекты национального права, не могут применяться внутри страны в результате отсылки к ним. Единственным способом их осуществления на территории государства является инкорпорация[39]39
  См.: Мюллерсон Р.А. Национально-правовая имплементация международных договоров // Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980. С. 130–131.


[Закрыть].

Близкая к вышеизложенной точка зрения была высказана Е.В. Корчиго и Д.Б. Катковым. Они полагают, что содержание международного договора по вопросам частноправового характера составляет обязательство государств-участников обеспечить регулирование соответствующих отношений таким образом, как это предусмотрено в международном договоре. Ратифицируя международный договор, государство принимает на себя данное обязательство, исполнение которого осуществляется им только одним из двух способов правотворчества: путем издания внутреннего закона, содержание которого должно соответствовать международному договору (инкорпорация), либо путем создания норм, придающих правилам поведения, сформулированным в международном договоре, юридическую силу (отсылка). Отсылка, в свою очередь, может быть общей, как, например, содержащаяся в и. 4 ст. 15 Конституции РФ норма о том, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (по терминологии Е.М. Вельяминова, генеральная рецепция), и специальной, отсылающей к конкретному международному соглашению.

По мнению авторов, под источником права следует понимать два взаимосвязанных, но полностью не совпадающих аспекта одного и того же явления. Во-первых, источник права представляет собой внешнюю форму, форму выражения правовых норм (а именно вместилище правовых норм); во-вторых, под источником права понимается форма придания правилам поведения юридически обязательного характера. Как правило, эти две стороны одного понятия совпадают (например, законы, подзаконные акты), однако иначе обстоит дело с международными договорами по вопросам частноправового характера, которые применяются в результате отсылки. В этом случае в качестве источника в смысле фактического, официального «хранилища» норм будет выступать международный договор, а источником их юридической обязательности для конкретных отношений – отсылка. Таким образом, унифицированные материальные нормы являются международными по своему происхождению, но не международно-правовыми по своей принадлежности. В международном договоре они никогда не были международно-правовыми нормами, а являлись только «преднормами» в составе диспозиции международно-правовой нормы – обязательства государства урегулировать определенные отношения определенным в договоре образом[40]40
  См.: Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права (МЧП) // Государство и право. 2001. № 10. С. 79–80.


[Закрыть].

Еще более определенно по данному вопросу высказывается В.Г. Храбсков. По его мнению, в процессе создания материально-правовых норм ни одна из сторон не идет на закрепление договорным путем социально-экономического и политического содержания национальных правовых институтов в качестве единого и обязательного для сторон. Данный процесс может привести лишь к заимствованию в целях достижения успешных договоренностей самых общих цивилистических форм, приемов, конструкций, терминов и т. п., существующих в правовой системе, которые воспринимаются договаривающимися государствами как общие и обязательные для них средства регулирования соответствующих отношений. По своей сути эти совершенно новые нормы, созданные договаривающимися сторонами, имеют общецивилистическую форму, позволяющую им взаимодействовать по определенным вопросам и обеспечивающую необходимый баланс разнонациональных правовых систем.

Каким бы способом ни осуществлялось санкционирование данных норм государством и доведение их до национальных субъектов, они могут в результате получить лишь национальную оболочку, однако их юридическая сущность как норм международного права от этого не меняется. Их толкование, восполнение пробелов не могут происходить на основе норм национального права, сама их цивилистическая терминология, созданная на основе указанного выше процесса заимствования, отлична от национальных норм. Сама их международно-правовая сущность, выраженная в правовых предписаниях, является той основой, на которой осуществляется регулирование прав и обязанностей сторон в соответствующих отношениях. Таким образом, подлинным источником здесь выступает международно согласованная норма, а не ее национальная оболочка, которой может вообще не быть, если по праву данной страны для вступления в силу договорных норм достаточно простого акта ратификации. Иными словами, даже будучи включенными как часть в правовую систему страны, указанные нормы продолжают оставаться в системе международного права. Можно сказать, что такое включение свидетельствует о стремлении показать национальному правоприменителю, что в этой области отношений существуют определенные международные юридические приоритеты, «стандарты» регулирования, в соответствии с которыми ему надлежит действовать[41]41
  См.: Храбсков В.Г. Международное частное право в правовой системе // Государство и право. 2006. № 2. С. 48.


[Закрыть].

Проанализировав вышеизложенные позиции, выскажем свое мнение на этот счет. На наш взгляд, вряд ли возможно говорить о трансформации норм международного договора в нормы внутригосударственного права. Договорная норма остается таковой и в случае прямой отсылки внутреннего права, и в случае ее прямой инкорпорации в национальную правовую систему. С этой точки зрения представляется малоубедительным расценивать норму международного договора как некую «преднорму», подлежащую трансформации в действующую норму национального МБП каждого отдельно взятого государства. Формулируя текст международного договора как источника МБП, государства согласовывают свои воли относительно содержания входящих в его структуру норм, которое никоим образом не может быть изменено при дальнейшем их применении.

Ратифицируя международный договор (или присоединяясь к нему), государства выражают свою волю на признание содержащихся в нем норм в качестве юридически обязательных, ибо соглашаются применять их к соответствующим международным частным отношениям. Таким образом, после вступления международного договора в силу государства-участники несут юридическую обязанность применять в надлежащих случаях его нормы. Инкорпорация договорных норм во внутригосударственную правовую систему или их непосредственное применение в силу отсылки национального права, по сути, представляют собой пути реализации юридической обязанности государств – участников международного договора по применению содержащихся в нем норм.

Подтверждение этому можно найти в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»[42]42
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.


[Закрыть], где говорится, что положения официально опубликованных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором РФ следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора. Из данной позиции Верховного Суда РФ напрашивается вывод о том, что договорная норма совершенно самостоятельна по отношению к норме внутригосударственной и речь может идти о применении сразу двух норм – и договорной, и национальной, причем если содержание договорной нормы отличается от содержания национальной, то надлежит применять договорную норму (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). Более того, отличие договорной нормы от норм внутреннего права Верховный Суд РФ расценил как квалифицирующий признак непосредственного применения договорной нормы в правовой системе России.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[43]43
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12.


[Закрыть] речь идет о том, что международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе РФ, применимы судами при рассмотрении гражданских дел, если международным договором РФ установлены иные правила, чем законом РФ, который регулирует отношения, ставшие предметом судебного рассмотрения (абз. 1 ч. 1 и. 5). Правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов РФ. Правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (п. 8). Будучи включенными в состав национальной правовой системы в силу прямого указания внутреннего законодательства (в частности, и. 4 ст. 15 Конституции РФ), договорные нормы не приобретают внутригосударственного характера и в силу этого не могут быть изменены односторонним волеизъявлением государства, их реципировавшего, оставаясь неуязвимыми для модификации по воле законодателя.

Таким образом, договорные нормы продолжают жить в составе национальной правовой системы, сохраняя свою международно-правовую природу и содержательную структуру. Источником этих норм выступает именно международный договор и согласованные воли его государств-участников, а никак не волеизъявление одного государства, которое соглашается их применять на своей территории. В данном контексте и отсылка к международному договору, и инкорпорация его норм во внутреннее право есть форма реализации международно-правового обязательства государства – участника такого договора по имплементации его норм. Принимая обязательство применять нормы международного договора к соответствующим международным частноправовым отношениям, государство допускает тем самым функционирование в пределах своей суверенной территории не только своей воли, воплощенной во внутреннем праве, но и воли (пусть и согласованной) других суверенных государств. По юридическим последствиям применение международных договорных норм аналогично применению на территории данного государства норм иностранного права, воплощающего волеизъявление чуждой публичной власти. Обе ситуации возможны в силу прямого указания национального права, выраженного либо в форме правила о включении норм международного договора в систему внутреннего права, либо в форме наличия коллизионных норм в составе национального законодательства.

В. Международные обычаи

Международные обычаи занимают особое место в иерархии источников МБП. Совершенно очевидно, что по удельному весу и значимости обычаи уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении различного рода расчетных и гарантийных банковских операций. Как отмечалось выше, сложившиеся в практической деятельности обычаи и обыкновения делового оборота подвергаются в рамках Международной торговой палаты неофициальной кодификации, результатом которой выступают сборники унифицированных правил и обычаев. Следует отметить, что юридическую силу имеет не сборник как публикация МТП под определенным номером, а сами нормы, в нем содержащиеся. Согласно ГК РФ обычаем делового оборота является сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности (в том числе в банковской) правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5). Таким образом, российское право рассматривает обычай в качестве полновесного источника банковского права.

Киным источникам МБП можно отнести прецедентное право, складывающееся в судебно-арбитражной практике, и нормативные правовые акты международных организаций. Прецедентное право выступает в качестве источника МБП главным образом в странах англосаксонской правовой системы и в силу этого не имеет такого общепризнанного значения, как международные договоры, хотя справедливости ради следует отметить, что и для стран романо-германской системы права, традиционно ориентированных на внутригосударственное законодательство в широком смысле слова, характерны пристальное внимание к прецедентному праву и попытки ориентироваться в нормотворческой деятельности на достижения, примеры и выводы судебно-арбитражной практики.

В последнее время все более существенное влияние приобретает такой источник МБП, как нормативные правовые акты международных организаций, применяемые на территории их государств-участников. Эти акты создаются в недрах международных региональных организаций наднационального характера. Примером такой организации служит Европейский Союз, объединяющий 27 государств Европы в качестве своих членов. Институты Европейского Союза наделены правом принимать акты, носящие юридически обязательный характер для государств – членов ЕС. Совокупность таких актов (главным образом, директив), регулирующих банковскую деятельность в рамках ЕС, получила название европейского банковского законодательства. Данный факт позволяет утверждать, что в рамках ЕС сложилась и успешно развивается региональная система банковского права, выступающая как региональная подсистема МБП, что объясняется одновременно существующими и взаимодействующими тенденциями регионализма и универсализации. В этом контексте европейское банковское право выступает как региональная форма проявления международных банковских правоотношений.

В заключение следует согласиться с мнением, высказанным в российской юридической науке, о том, что по существу различия в источниках права обусловлены своеобразием генезиса правовых норм. Однако коренное различие состоит в механизме создания и формирования модели поведения на этапе ее существования еще в качестве «преднормы». Как результат, неодинаковы в каждом конкретном случае те процессы, в ходе которых то или иное правило поведения становится правовой нормой: устойчивость соблюдения, повторяющееся применение, молчаливое признание со стороны государства правила поведения как юридически обязательного – в одном случае (обычай); согласование им в определенных ситуациях своей воли с прочими государствами (международный договор) – в другом; независимое, автономное изъявление государством своего веления (издание закона, нормативного акта и т. д.) – в третьем. На завершающей же фазе все правовые нормы, действующие в пределах юрисдикции рассматриваемого государства, так или иначе должны быть пропущены через государственную волю, т. е. установлены или санкционированы им[44]44
  См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: учебник. Т. 1. Общая часть. М., 2000.С. 125.


[Закрыть].