Текст книги "Международное банковское право"

Принцип № 4 предусматривает, что органы банковского надзора должны обладать полномочиями рассматривать и отклонять любые предложения по передаче права собственности или контрольного пакета, принадлежащего прямо или косвенно одному лицу, в существующих банках от одних лиц к другим.

Принцип № 6 устанавливает, что надзорные органы обязаны четко обозначать пруденциальный стандарт достаточности капитала, касающийся всех банков. Данный стандарт должен содержать требование к различным компонентам капитала, имея в виду его способность покрыть возможные риски и понесенные убытки. При этом прямо указано на необходимость полного соответствия такого пруденциального стандарта документам, разработанным в рамках Базельского комитета, по крайней мере, в отношении банков, осуществляющих международную банковскую деятельность.

Принцип № 18 предполагает, что органам банковского надзора надлежит определять, имеют ли банки адекватные процедуры и политику, включая строгое правило «знай своего клиента», позволяющие достичь высоких профессиональных и этических стандартов в финансовом секторе экономики, которые поставят заслон на пути вовлечения банков в уголовно наказуемую деятельность.

Принцип № 24 четко формулирует положение о том, что важным элементом банковского надзора выступает способность компетентных органов осуществлять надзор за банковскими группами на консолидированной основе, адекватно контролируя их и применяя пруденциальные стандарты в отношении всех аспектов деятельности, осуществляемой банковской группой в глобальном масштабе.

Анализ содержания «Основополагающих принципов» позволяет утверждать, что они явились новым и весьма важным шагом на пути развития международного сотрудничества в области пруденциального регулирования банковской деятельности. Эта новизна заключается в том, что сформулированные Базельским комитетом 25 принципов эффективного банковского надзора могут и должны применяться не только к международным банкам и банковским группам, но и к тем банкам, чья деятельность не выходит за рамки территории государства происхождения. Очевидно, что имеет место тенденция выравнивания, унификации требований, предъявляемых к банковской деятельности в разных государствах, причем это касается как трансграничных банковских учреждений, так и внутригосударственных.

Принимая во внимание тот факт, что Базельский комитет представляет собой неформальное объединение, закономерно поставить вопрос о юридической силе его документов. В западной науке была высказана мысль о том, что документы Базельского комитета, не обладая прямой юридической силой (legal force), имеют, однако, «юридическую значимость» (legal significance). «Юридическая значимость выражается в способности генерировать правовые нормы, затрагивать частные и публичные операции и влиять на процесс принятия решения компетентными органами банковского надзора»[158]158
  Norton J. Background Note on the Basle Committee // Bank Regulation and Supervision in the 1990’s/J. Norton (ed.). L., 1991. Appendix to Ch. 5. P. 83.


[Закрыть]. С этим утверждением трудно не согласиться. Действительно, не будучи формально юридическими актами, документы Базельского комитета содержат вместе с тем элемент юридической обязательности. Он выражается в том, что государства, юридически не обязанные следовать положениям этих документов, тем не менее стараются как можно полнее и шире использовать их при осуществлении внутригосударственного правового регулирования банковской деятельности. Именно стремление государств инкорпорировать выработанные Базельским комитетом принципы в свое внутреннее право придает документам комитета элемент юридической обязательности.

По мнению ученых, такого рода документы следует отнести к категории источников «мягкого права». Как указывает А. С. Линников, обычно выделяются три базовые характеристики понятия «мягкое право»:

1) «мягкое право» всегда связано с определенными правилами поведения и взаимными обязательствами;

2) вышеуказанные правила поведения и обязательства лежат в основе инструментов, которые хоть и не имеют обязательной юридической силы, все же не лишены определенной правовой значимости;

3) в конечном счете целью указанных правил и взаимных обязательств является достижение определенного практического результата или регулирования определенного рода деятельности (поведения участников процесса и т. д.)[159]159
  См.: Линников А.С. Правовое регулирование банковской деятельности и банковский надзор в Европейском Союзе. М., 2009. С. 66, 67.


[Закрыть].

Ключевым элементом пруденциального регулирования банковской деятельности выступает консолидированный надзор. Сущность принципа консолидированного надзора – центрального принципа Конкордата 1983 г. – заключается в том, что органы государства происхождения банковского учреждения осуществляют надзор за соблюдением экономических нормативов в банковской деятельности (главным образом, нормативов достаточности капитала), принимая во внимание всю структуру банковской группы, в которую входит данное банковское учреждение. В целях практического осуществления консолидированного надзора Конкордат 1983 г. выделяет три типа иностранных (трансграничных) банковских учреждений:

1) филиалы, которые не являются самостоятельными юридическими лицами и представляют собой неотъемлемую часть материнского банка;

2) дочерние банки, которые выступают как самостоятельные юридические лица, созданные в соответствии с законодательством государства пребывания и контролируемые в той или иной степени одним материнским банком;

3) совместные банки, которые по законодательству государства пребывания также являются самостоятельными юридическими лицами, но контролируются двумя или более материнскими компаниями, причем необязательно банками.

То, что Конкордат 1983 г. усиливает роль органов государства происхождения при осуществлении консолидированного надзора, не умаляет роли органов государства пребывания, так как цель Конкордата – достичь сбалансированного распределения функций по надзору за достаточностью капитала, ликвидностью и платежеспособностью трансграничного банковского учреждения между органами государства происхождения и государства пребывания. Следует напомнить, что распределение функций в значительной степени зависит от типа трансграничного банковского учреждения.

Надзор за платежеспособностью филиалов иностранных банков входит в компетенцию соответствующих органов государства происхождения, в то время как платежеспособность дочерних банков является объектом надзора со стороны органов как государства происхождения, так и государства пребывания. Эта позиция Конкордата 1983 г. отличается от первоначального варианта 1975 г., в котором надзор за платежеспособностью дочерних банков был функцией лишь органов государства пребывания. Надзор со стороны органов государства происхождения необходим по двум причинам: во-первых, платежеспособность материнского банка не может быть оценена адекватно без учета показателей его иностранных учреждений, и, во-вторых, материнский банк не может оставаться индифферентным в отношении своих иностранных дочерних банков. Совместная надзорная функция органов государства происхождения и государства пребывания отражает тот факт, что, с одной стороны, дочерние банки – это самостоятельные юридические лица, а с другой – составная часть целостной банковской группы.

Надзор за платежеспособностью банков в форме совместных предприятий входит в компетенцию исключительно органов государства пребывания. Ликвидность филиалов, дочерних и совместных банков является объектом надзора со стороны органов государства пребывания, так как они хорошо знакомы с ситуацией на внутренних финансовых и валютных рынках. В то же время надзор за валютно-обменными операциями и открытой валютной позицией – совместная прерогатива органов государства происхождения и государства пребывания.

Согласно главному требованию «Минимальных стандартов» консолидированный надзор за деятельностью всех международных банков и банковских групп осуществляется органами государства происхождения, которые должны:

1) получать консолидированную финансовую информацию о международных операциях банков и банковских групп;

2) предотвращать создание таких корпоративных структур, которые подрывают усилия по получению консолидированной финансовой информации;

3) предотвращать создание банками и банковскими группами иностранных учреждений на территории отдельных государств[160]160
  The Basel Committee on Banking Supervision. Minimum Standards for the Supervision of International Banking Groups and Their Cross-Border Establishments. Basel, 1992.


[Закрыть].

Создание трансграничного банковского учреждения возможно лишь с согласия органов банковского надзора как государства происхождения, так и государства пребывания. Предварительным условием получения такого согласия должно быть достижение взаимопонимания относительно путей и способов получения информации, включая инспекционные проверки на местах, в целях осуществления эффективного консолидированного надзора органами государства происхождения. Однако «Минимальные стандарты» возлагают определенные контрольные полномочия и на органы государства пребывания. Во-первых, они должны установить, имеется ли взаимопонимание с соответствующими органами государства происхождения о порядке обмена информацией, касающейся функционирования на его территории иностранных банковских учреждений. Во-вторых, органы государства пребывания должны установить, имеется ли согласие органов государства происхождения на создание иностранного банковского учреждения за его пределами. В-третьих, вышеупомянутым органам надлежит определить, способны ли соответствующие органы государства происхождения осуществлять необходимый консолидированный надзор.

Таким образом, подход Базельского комитета к развитию механизмов международного сотрудничества в области банковского надзора основывается на полномочиях органов государства пребывания применять такие санкции, как ограничение или прекращение деятельности трансграничного банковского учреждения, функционирование которого не отвечает требованиям «Минимальных стандартов». Однако, как справедливо отмечалось в западной литературе, существуют по крайней мере два препятствия на пути имплементации «Минимальных стандартов»[161]161
  См.: Dale R. Bank Regulation after BCCI // Journal of International Banking Law. 1993. Vol. 8. No. l.P. 13.


[Закрыть]. Они связаны с волей и желанием государств использовать свои полномочия по применению вышеупомянутых санкций, а также с их способностью адекватно оценить качественные характеристики банковского надзора, осуществляемого другим государством. Предполагается, что такая оценка будет производиться на основе анализа законодательства, административной практики и т. д., однако отсутствие механизма многосторонних консультаций может существенно сказаться на практическом выполнении положений «Минимальных стандартов».

Для нивелирования негативных последствий вышеупомянутых недостатков «Минимальных стандартов» Базельский комитет включил в свой документ «Надзор за трансграничной банковской деятельностью» перечень критериев (или принципов), руководствуясь которыми можно было бы с большой долей вероятности оценить эффективность пруденциального надзора, осуществляемого как органами государства происхождения, так и органами государства пребывания. Что касается первых, то их деятельности посвящено Приложение В «Эффективный консолидированный надзор». В этом Приложении к документу четко обозначены три цели консолидированного надзора:

1) ни одно банковское учреждение, где бы оно ни находилось, не должно избежать надзора;

2) банковский капитал должен иметь понятную и прозрачную структуру;

3) все риски, возникшие в деятельности банковской группы, подлежат надзору на глобальной основе (п. 3).

Оценивая способность органов государства происхождения осуществлять эффективный консолидированный надзор за деятельностью трансграничных банковских учреждений, органы государства пребывания должны получить исчерпывающие ответы на следующие вопросы:

• получают ли органы государства происхождения регулярную информацию о финансовом состоянии банковской группы в целом и о каждом учреждении, входящем в его состав;

• обладают ли органы государства происхождения возможностями оценить достоверность этой информации посредством проведения инспекционных проверок, получения аудиторских заключений и т. д.;

• обладают ли органы государства происхождения доступом к информации о сделках, совершаемых между участниками банковской группы (intra-group transactions), включая трансграничные банковские учреждения, аффилированные небанковские структуры и банковские учреждения, собственник которых одновременно является собственником и определенного участника банковской группы (sister companies);

• обладают ли органы государства происхождения полномочиями по предотвращению создания такой корпоративной структуры банковской группы, которая позволяла бы избежать консолидированного надзора;

• обладают ли органы государства происхождения адекватными контрольными полномочиями при государственной регистрации и лицензировании деятельности банковского учреждения, а также при регистрации изменений в составе его собственников;

• применяют ли органы государства происхождения адекватные пруденциальные стандарты деятельности банковских учреждений, включая достаточность капитала, ликвидность, платежеспособность и т. д.;

• обладают ли органы государства происхождения полномочиями проводить выездные инспекционные проверки на территории иностранных государств;

• обладают ли органы государства происхождения устойчивыми каналами связи с управленческими структурами трансграничного банковского учреждения;

• обладают ли органы государства происхождения возможностью контролировать эффект от примененных ими мер воздействия в случае возникновения проблем в деятельности трансграничного банковского учреждения (п. 6–7)?

В соответствии с требованиями «Минимальных стандартов» органы государства пребывания, в свою очередь, несут обязанность по осуществлению пруденциального надзора за трансграничными банковскими учреждениями, находящимися на их территории. В документе Базельского комитета «Надзор за трансграничной банковской деятельностью» в Приложении С сформулирован ряд вопросов, получив ответ на которые органы государства происхождения могут оценить степень эффективности пруденциального надзора, осуществляемого органами государства пребывания в отношении трансграничных банковских учреждений. Перечислим основные вопросы:

• каковы количество и типы банковских учреждений, деятельность которых лицензирована органами государства пребывания? Каковы условия, предписанные законодательством для получения банковской лицензии? По каким объективным критериям оценивается наличие у лиц, стоящих во главе банковского учреждения, надлежащей квалификации для замещения соответствующих должностей в банковских структурах;

• каковы объем и виды финансовой информации, истребуемой от трансграничного банковского учреждения? С какой частотой данная информация истребуется? Каковы способы проверки истинности полученной органом государства пребывания такого рода информации;

• обладают ли органы государства пребывания полномочиями по проведению выездных инспекционных проверок деятельности трансграничных банковских учреждений? Каковы объемы и частота проведения таких проверок? Информируются ли органы государства происхождения о результатах таких проверок (п. 3–7);

• применяются ли органами государства пребывания какие-либо лимиты, ограничивающие объемы кредитования трансграничным банковским учреждением одного заемщика; компаний или лиц, связанных с банковским учреждением либо с банковской группой, включающей последнее в свой состав; отдельных секторов экономики (например, сектора операций с недвижимым имуществом);

• обладают ли органы государства пребывания полномочиями по проверке системы бухгалтерского учета и системы внутреннего контроля, установленных в трансграничном банковском учреждении? Какие меры воздействия могут применяться органами государства пребывания в случае выявления нарушений функционирования таких систем;

• предоставляют ли органы государства пребывания возможность провести аудиторскую проверку трансграничного банковского учреждения силами службы внутреннего аудита материнского банка или головного офиса? Должно ли аудиторское заключение по результатам такой проверки быть представлено органу государства пребывания? Предоставлена ли возможность органам государства происхождения провести выездную инспекционную проверку деятельности трансграничного банковского учреждения на территории государства пребывания (п. 9—14);

• требуют ли органы государства пребывания опубликования ежегодных аудиторских заключений по итогам проверки бухгалтерского учета и отчетности в трансграничном банковском учреждении? Подлежат ли последние проверке со стороны внешних аудиторов и каковы критерии их назначения? Могут ли выступать в качестве внешних аудиторов трансграничного банковского учреждения внешние аудиторы материнской компании или головного офиса;

• каковы существующие в государстве пребывания механизмы обмена надзорной информацией с органами государства происхождения? Какого рода информацией могут обмениваться соответствующие надзорные органы? Каков уровень защиты от несанкционированного доступа или распространения информации, полученной в результате такого обмена, который определен в законодательстве государства пребывания? Соблюдаются ли требования ФАТФ в отношении предотвращения участия трансграничного банковского учреждения в деятельности по легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (п. 15–18)?

В рассматриваемом документе Базельский комитет впервые в своей деятельности обратил внимание на ряд новых явлений в функционировании банковских учреждений, препятствующих осуществлению эффективного банковского надзора. Речь идет о появлении «филиалов-скорлупок» (shellbranches), «параллельных банков», находящихся в собственности одного и того же лица (parallel-owned banks) и материнских банках, лицензированных на территории государств с недостаточным уровнем пруденциального регулирования и надзора (parent institutions incorporated in under-regulated financial centres). Под филиалом-скорлупкой документ понимает трансграничное банковское учреждение, формально лицензированное на территории государства пребывания, активы которого, как, впрочем, и управленческие органы, находятся на территории иного государства. В такой ситуации ни органы государства происхождения, ни органы государства пребывания не являются теми структурами, которые могли бы эффективно осуществлять консолидированный надзор. Наиболее реальной фигурой в данном контексте выступали бы органы того государства, на территории которого непосредственно размещаются активы и управленческие органы филиала-скорлупки (п. 38).

В вышеобозначенной ситуации Базельский комитет рекомендует предотвращать появление такой структуры, которая серьезно угрожает эффективности пруденциального надзора, и возлагает главную обязанность по его осуществлению на органы государства происхождения. При этом органам государства реального местонахождения активов филиала-скорлупки настойчиво рекомендуется обеспечить все условия для проведения органами государства происхождения выездных инспекционных проверок, а также для проведения аудиторских проверок силами внутренних и внешних аудиторов головного офиса (п. 39–40).

Что же касается параллельных банков, находящихся в собственности одних и тех же лиц, то основная проблема связана с передачей активов от одного банковского учреждения «родственному» банку (так называемому сестринскому банку – «sister bank»), что позволяет первому быстро вывести желанные активы из-под юрисдикции одного государства и передать их второму, находящемуся в пределах другой юрисдикции. Такая конструкция банковских отношений делает активы недоступными для применения мер по их изъятию и использованию в целях погашения обязательств перед вкладчиками при возникновении у первого банка финансовых проблем, что нисколько не способствует обеспечению стабильного и надежного функционирования банковской системы государства. В данном случае основной рекомендацией Базельского комитета, выработанной с целью обеспечения эффективного консолидированного надзора, выступает требование к надзорным органам государств происхождения параллельных банков предотвращать всеми имеющимися в их распоряжении средствами создание такого рода корпоративных структур.

Если материнская компания трансграничного банковского учреждения находится под юрисдикцией государства со слабым пруденциальным надзором за банковской деятельностью, возникает потенциальная опасность, что органы государства происхождения не смогут выполнить функцию по консолидированному надзору за трансграничным банковским учреждением. Эта опасность многократно усиливается, когда материнской компанией является холдинг, не подлежащий банковскому надзору, либо трастовый фонд. Применительно к данной ситуации Базельский комитет рекомендует органам государства пребывания быть особенно внимательными к лицензированию деятельности трансграничных банковских учреждений, чьи материнские компании находятся в финансовых офшорах, не допускать деятельности таких учреждений при отсутствии убедительных доказательств существования системы адекватного консолидированного надзора в государстве их происхождения.

В «Основополагающих принципах для эффективного банковского надзора» 2006 г. сформулирован ряд ключевых положений, касающихся надзорных функций государственных органов. Согласно принципу № 19 эффективная система банковского надзора требует всеобъемлющего и глубокого понимания надзорными органами деятельности индивидуальных банков и банковских групп, а также закономерностей функционирования всей банковской системы в целях обеспечения прежде всего ее стабильного и надежного функционирования. Соответственно из принципа № 20 следует, что эффективно действующая система банковского надзора должна включать в себя регулярные контакты надзорных органов с менеджментом банка, а также проведение выездных и камеральных инспекционных проверок (off-site and on-site examinations). Принцип № 25 говорит о том, что трансграничный консолидированный надзор предполагает высокую степень сотрудничества между органами государства происхождения и государства пребывания, включая обмен надзорной информацией. При этом надзорные органы государства пребывания должны требовать от всех иностранных банков (foreign banks), работающих на его территории, ведения банковской деятельности в полном соответствии со стандартами регулирования, применяемыми к национальным банкам.