Текст книги "Следователь (основы теории и практики деятельности)"

Усмотрение следователя – это свобода принятия решений в законных рамках, поле, в котором его действия (воспользуемся словами великого политического тактика – В. И. Ленина) могут являться «формально правильными, а по существу – издевательством», учиняться во вред правам и законным общественным и личным интересам других участников уголовного судопроизводства.

Необходимость создания неких законодательных механизмов предупреждения злоупотребления правом осознавалась уже Аристотелем, который писал: «Хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно места произволу…»[194]194
  Аристотель. Риторика. // Античные риторики. М, 1978. С. 158.


[Закрыть].

Спустя многие – не годы, столетия! – эту же мысль один из классиков французской уголовно-процессуальной науки XIX в. Ф. Эли сформулировал следующим образом: «…задача законодателя заключается именно в том, чтобы предусмотреть возможность злоупотребления властью и, не вверяясь вполне исполнителям, разрешить самому вопросы, наиболее важные. Общество должно видеть обеспечение своих прав не в случайности, а в законе»[195]195
  Цит. по: Смолькова И. В. Великие и выдающиеся, знаменитые и известные личности об уголовном судопроизводстве. М., 2012. С. 21–22.


[Закрыть].

По В. И. Далю, «злоупотреблять – употреблять во зло, на худое дело, ко вреду, во вред себе или другому, извращать, обращать хорошее средство на худое дело»[196]196
  Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. М, 1989. С. 685.


[Закрыть]. Из этих толкований ближе всего к контексту данного исследования последнее – «обращать хорошее средство на худое дело».

Итак, злоупотребление следователя правом есть употребление им своего права во зло[197]197
  Поскольку злоупотреблению правом в досудебном производстве по уголовным делам нами посвящена самостоятельная одноименная монография (М, изд-во Проспект, 2014; в соавт. с М. О. Баевым), здесь мы ограничимся лишь конспективным изложением своего виденья ряда, на наш взгляд, наиболее принципиальных связанных с этим феноменом проблем; отдельные из них и возможные пути их разрешения будут более подробно рассмотрены далее.


[Закрыть].

И потому нам в настоящее время представляется, что поведение следователя, не нарушающее прямых запретов и предписаний уголовно-процессуального закона, «вписывающееся» в его процессуальный статус – поведение правовое, не противоправное в узком значении последнего понятия, но недолжное, недопустимое.

Предвосхищая напрашивающиеся упреки в противоречивости и парадоксальности используемого словосочетания, скажем, что оно не менее точно характеризует содержание вкладываемого в него понятия – недопустимости злоупотребления правом, чем словосочетание «недопустимые доказательства», корректность использования которого в соответствующем контексте не ставится под сомнение как в теории, так и в практике уголовного судопроизводства.

Как злоупотребление правом такое поведение (в контексте предмета нашей работы – поведение следователя) может быть расценено в следующих случаях:

– когда таким правовым поведением следователя нарушаются права и свободы других лиц, в первую очередь лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование;

– когда условия и порядок реализации следователем своего права препятствует или существенно затрудняет объективность и полноту осуществляемого им уголовного преследования;

– когда условия и порядок реализации следователем имеющегося у него права препятствует осуществлению уголовного преследования в разумные сроки.

Только при этих условиях можно говорить о необходимости наступления процессуальной ответственности следователя за факты злоупотребления правом; она в таких случаях, как то верно отмечается в уголовно-процессуальной литературе, будет следовать не за осуществление субъектом своего права, а за нарушение порядка его им реализации[198]198
  См., напр.: Даровских О. И. К вопросу о проблемах, возникающих при реализации прав участниками уголовного судопроизводства // Проблемы права. Вып. 5 (36), 2012. С. 142.


[Закрыть].

Установление факта злоупотребления правом со стороны его обладателя (в нашем случае следователя) не может быть осуществлено без объективного и всестороннего учета всех обстоятельств осуществления судопроизводства по конкретному уголовному делу, по которому возникла необходимость у компетентного должностного лица принятия по своему на то усмотрению по данному факту соответствующего процессуального решения.

Сущность и обоснованность этого утверждения отчетливо усматривается из нижеприводимого (в выдержках) Определения Конституционного Суда РФ, принятого по результатам рассмотрения конкретной жалобы.

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации М. В. Череповский оспаривал конституционность ч. 2 ст. 18 УПК РФ, регламентирующей право участников уголовного судопроизводства, не владеющих языком, на котором ведется производство по делу, на пользование родным языком и получение помощи переводчика.

Из представленных материалов следовало, что М. В. Череповский, привлеченный к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотических средств, в ходе предварительного расследования заявил ходатайство о допуске к участию в деле переводчика с цыганского языка на русский язык.

В удовлетворении данного ходатайства следователем было отказано со ссылкой на то, что обвиняемый владеет русским языком, поскольку родился и проживает с 1968 г. на территории России, окончил четыре класса русскоязычной школы, с матерью, сожительницей и двумя детьми общается на русском языке, сдал экзамен и получил водительское удостоверение, занимается коммерцией.

После передачи дела в суд ходатайство было заявлено вновь, но Шадринским городским судом Курганской области в его удовлетворении также было отказано.

После отмены данного решения Курганским областным судом в кассационном порядке этот же городской суд удовлетворил ходатайство М. В. Череповского и возвратил дело прокурору для устранения допущенного нарушения требований ч. 2 ст. 18 УПК Российской Федерации.

Впоследствии по надзорному представлению прокурора президиумом Курганского областного суда кассационное определение и постановление Шадринского городского суда были отменены, а при новом кассационном рассмотрении дела первоначальное постановление суда – об отказе в удовлетворении ходатайств о допуске переводчика – оставлено без изменения.

Отказывая в принятии к рассмотрению данной жалобы, Конституционный Суд РФ указал:

«Необходимость обеспечения обвиняемому права (в данном случае – на пользование родным языком в условиях ведения уголовного судопроизводства на русском языке – авт.) не исключает того, что законодатель вправе установить с учетом положений статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, такие условия и порядок реализации данного права, чтобы они не препятствовали разбирательству дела и решению задач правосудия в разумные сроки, а также защите прав и свобод других участников уголовного судопроизводства.

[…] органы предварительного расследования, прокурор и суд своими мотивированными решениями вправе отклонить ходатайство […], если материалами дела будет подтверждаться, что такое ходатайство явилось результатом злоупотребления правом» (выделено нами – авт.)[199]199
  http://www.sudbiblioteka.ra/ks/docdelo_ks/konstitut_big_3883.htm


[Закрыть].

Даже из приведенного Определения Конституционного Суда РФ усматривается, что ходатайство жалобщика о предоставлении ему переводчика с цыганского языка по одним и тем же материалам уголовного дела дважды отклонялось, один раз удовлетворялось, причем последнее решение надзорной судебной инстанцией было отменено (т. е. данное ходатайство было в третий раз отклонено).

По нашему разумению, на досудебных стадиях уголовного судопроизводства конечное решение о наличии в конкретных правовых действиях его субъекта (правообладателя) факта злоупотребления правом должно, как правило, приниматься судом[200]200
  Как то, напомним, предусмотрено в настоящее время в отношении оценки правового поведения правообладателей в ряде ситуаций, предусмотренных ст. 165 и 217 УПК, и при оценке соблюдения разумности сроков уголовного судопроизводства в соответствии со ст. 6.1. УПК.


[Закрыть].

По нашему убеждению, отсутствие в уголовно-процессуальном законе понятия злоупотребления правом в силу распространенности этого правового феномена и неоднозначного отношения к его определению представляет юридический нонсенс.

Отсутствие рамок, очерченных в объеме уголовно-процессуальной категории, за пределами которых правовое поведение субъекта уголовного судопроизводства может быть расценено как факт злоупотребления им правом, предоставляет должностному лицу, принимающему процессуальное решение о допустимости такого поведения в конкретной судопроизводственной ситуации, неисчерпаемые возможности для крайне субъективных выводов в этом отношении. Это, заметим, по сути, в свою очередь, можно расценивать как злоупотребление правом со стороны данного должностного лица.

Более того, мы полагаем, что процессуальные средства реагирования на выявленные в практике уголовного судопроизводства наиболее типовые ситуации и факты злоупотребления правом со стороны отдельных его субъектов должны закрепляться в УПК.

В этой связи мы считаем необходимым и повышенно актуальным следующее.

1. Дополнить ч. 1 ст. 5 УПК понятием, отражающим сущность злоупотребления правом в уголовном судопроизводстве. С учетом приведенной ранее позиции Конституционного суда РФ в этом отношении такое дополнение может быть сформулировано примерно в следующем виде:

12.1) Злоупотребление правом – поведение (действие/бездействие) субъекта уголовного судопроизводства, не выходящее за пределы его правового статуса, однако нарушающее права, свободы и законные интересы других участников уголовного судопроизводства, а также препятствующие разбирательству дела и решению задач правосудия в разумные сроки, защите прав и свобод других участников уголовного судопроизводства.

2. Создание процессуального механизма оценки поведения участника уголовного судопроизводства как злоупотребления правом, ч. 1 УПК (Общие положения) дополнить корреспондирующей с предложенным понятием статьей примерно следующего содержания (по нашему разумению, по своей сущности эта статья должна следовать за нормой, устанавливающей принцип законности при производстве по уголовному делу; иными словами, представлять собой один из специальных принципов уголовного судопроизводства):

Статья…. Недопустимость злоупотребления правом

При производстве по уголовному делу злоупотребление правами его участниками недопустимо.

Факт злоупотребления участника уголовного судопроизводства предоставленным ему правом устанавливается мотивированным постановлением, определением суда, ограничивающим в связи с установлением такого факта пределы и (или) сроки реализации данным участником судопроизводства своего субъективного права или влекущим иные процессуальные последствия, предусмотренные настоящим Кодексом.

В досудебном производстве по уголовному делу суд рассматривает вопрос о признании правового поведения участника досудебного производства фактом злоупотребления правом на основании мотивированного ходатайства о том полномочных представителей стороны обвинения или представителя стороны защиты.

При рассмотрении ходатайства о признания факта злоупотребления правом бремя опровержения доводов, представленных ходатайствующей о том стороной, лежит на представителях стороны, допустимость правовых действий которых обжалуется.

По нашему разумению, данные рассуждения и выводы во взаимосвязи с ранее сформулированными положениями в своей системе обусловливают теоретические основы осуществления уголовного преследования следователем.

Но есть еще одна – повышенно в практическом отношении значимая – проблема, без рассмотрения которой и формулирования авторского виденья которой дальнейшее освещение прагматических начал досудебного уголовного преследования не явится состоятельным.

Мы имеем в виду притчу во языцах – усугубляемый достаточно широким полем усмотрения, а потому возможностями злоупотребления своими правами, обвинительный уклон в деятельности следователя и его гносеологического и психологического антипода – наступательную позицию следователя при осуществлении им уголовного преследования.

§ 5. О недопустимости обвинительного уклона в досудебном уголовном преследовании и возможном правовом механизме его нейтрализации

Причины столь искренней озабоченности авторов, чьи позиции в § 2 данной работы были подвергнуты критическому анализу, содержанием процессуальной функции следователя в уголовном судопроизводстве вполне очевидны. Они нам понятны и близки (но не их по этим проблемам мнения) – исключить или, по крайней мере, снизить вероятность обвинительного уклона в деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.

По их мнению, напомним, эта опасность обусловлена в первую очередь тем, что следователь в уголовном процессе законодательно отнесен к стороне обвинения. А потому, считает, например, В. С. Шадрин, он «как никогда вводится в искушение поддаться обвинительному уклону»[201]201
  Шадрин В. С. Современное состояние и перспективы реформирования досудебного производства в российском уголовном процессе // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4. С. 134.


[Закрыть]. «Это (отнесение следователя к стороне обвинения – авт.), – всецело поддерживает такую позицию Глава Следственного комитета России А. И. Бастрыкин, – мне кажется, принципиальная ошибка нашего уголовно-процессуального законодательства, потому что следователь должен быть объективен»[202]202
  http://pda.pravo.ru/news/view/124296/


[Закрыть].

Однако мы не думаем, что соблазн, «искушение поддаться обвинительному уклону» линейно связан с указанным подходом законодателя к определению «места» следователя в системе уголовного судопроизводства.

Как подробно обосновано выше, выявление, раскрытие и расследование преступлений (обозначать ли эту функцию в теории уголовного процесса уголовным преследованием, как полагаем мы, либо объективным исследованием преступления, как считают многие другие специалисты) есть конечная – и социальная, и психологическая цель всей деятельности следователя в любых правовых системах.

В то же время, увы, обвинительный уклон издавна является камнем преткновения как в специальной литературе, так и в публикациях журналистов; действительно, видимо, лишь самый безразличный и равнодушный исследователь уголовно-процессуальной теории и практики (несколько утешим – не только отечественной!) с укоризной не отмечает наличие обвинительного уклона в деятельности органов и лиц, осуществляющих досудебное производство по уголовным делам, что самое тревожное, и в деятельности судов при отправлении по уголовным делам правосудия.

Более того, по мнению отдельных аналитиков, «следователи в российской уголовной юстиции – во многом парадоксальная профессиональная группа. Они причастны, с одной стороны, к обычной детективной работе (найти преступника), с другой стороны – к судейской и прокурорской деятельности (юридически корректно доказать вину). При этом именно на стадии следствия в российской уголовной юстиции принимаются главные решения. Если следователь привлек человека в качестве обвиняемого, то на следующих этапах шансы на реабилитацию (на следствии или в суде) составляют менее 1 %»[203]203
  Российский следователь: 12 эмпирических фактов (Серия «Аналитические обзоры по проблемам правоприменения»). Авторы: К. Титове, М. Шклярук СПб: ИПП ЕУ СПб, 2015. С. 5.


[Закрыть].

К сожалению, видимо, есть все основания согласиться с А. Н. Халиковым в том, что «99 % обвинительных приговоров сегодня показывают, что суд принимает за истину все и практически любые результаты расследованного уголовного дела, представляемого органами следствия. Аргументы стороны защиты при этом остаются без какого-либо внимания на любой стадии судебного разбирательства дела, причем даже в случае грубейших нарушений уголовно-процессуального порядка ведения следствия»[204]204
  Халиков А. Н. Криминалистические функции следователя в состязательном уголовном судопроизводстве // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1 (18), Воронеж, 2016. С. 224.


[Закрыть].

Достоверность этих впечатляющих данных, на наш взгляд, убедительно свидетельствующих о наличии обвинительного уклона не только со стороны следователя и других должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, но и суда, подтверждается сведениями, приводимыми и самими судьями.

Так, председатель Московского городского суда О. А. Егорова сообщила СМИ, что за девять месяцев в 2015 г. районными судами города из 5361 человек, уголовные дела в отношении которых рассматривались в обычном порядке (в отношении остальных осужденных за этот период приговоры были постановлены при рассмотрении дел в особом порядке), оправдано 10 человек[205]205
  См.: Российская газета, 26 ноября 2015 г. С. 8.


[Закрыть], что составляет, как то несложно подсчитать, 0,18 % из числа всех подсудимых.

Но, тем не менее, легального правового законодательного определения этого феномена, насколько нам известно, до настоящего времени не имеется; оперирование этим понятием происходит обычно на уровне социологических и публицистических описаний того, что каждым из авторов вкладывается в его содержание.

Достаточно точно причины обвинительного уклона в современных судах, думается нам, объяснил адвокат Г. Резник: «… установка у судей такая: не презумпция невиновности, а презумпция достоверности материалов предварительного следствия. И добиться оправдания в суде крайне трудно потому, что отрицательные факты не подлежат положительному доказыванию. Можно доказать, что человек совершил преступление. Но доказать, что он его не совершал, возможно лишь в редких случаях, когда, например, есть безупречное алиби. […]. Это не установка беззаконников, тут у нас дурное наследование. В советские времена одни и те же задачи УПК ставил перед оперативными работниками, перед следователями, прокурорами и судьями – все они должны были возбуждать уголовные дела, раскрывать преступления, изобличать виновных. И эта обвинительная установка не исчезла»[206]206
  http://www.rg.ru/2014/10/27/reznik.html.


[Закрыть].

Действительно, УПК РСФСР 1960 г. в ст. 2 декларировал, что «задачами советского уголовного судопроизводства (следовательно, и суда как такового – авт.) являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных…».

И хотя с тех пор прошло более пятидесяти лет, за которые кардинально изменились сами основы социального строя в стране и, соответственно, законодательство, правосознание многих судей, понимание своей роли в уголовном судопроизводстве, увы, остались прежними[207]207
  И мы об этом еще раз не напоминали, если бы всего год назад один из судей в беседе с автором с горечью не поделился тем, что вот они – судьи, борются с преступностью, «только адвокаты нам мешают»…


[Закрыть].

Суть обвинительного уклона, по мнению Л. А. Воскобитовой, «в стремлении сначала сформулировать, а затем любой ценой подтвердить приговором суда обвинение, которое не отвечает требованию всесторонности, полноты и объективности исследования фактических обстоятельств дела и в силу этого не позволяет суду правильно применить нормы уголовного права и вынести правосудное решение по делу»[208]208
  Воскобитова Л. А. Обвинение или обвинительный уклон? // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3. С. 455–462.


[Закрыть].

Не думаем мы, что желание следователя, чтобы в суде «устояло» предъявленное им лицу обвинение, и прокурора, возбудившего по материалам проведенного следователем расследования в отношении этого лица государственное обвинение (об этой проблеме будет достаточно подробно нами говориться в дальнейшем), можно линейно расценивать как их обвинительный уклон.

Такая их позиция – вполне естественное беспокойство (как и любого иного профессионала в любой сфере деятельности) по поводу качества выполненной работы, в нашем случае качества проведенного ими (каждым в пределах своей процессуальной компетенции) уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Говорить в данном контексте нужно об ином. Не об обвинительном уклоне следователя и прокурора, а о необходимости профессионализма судейского корпуса при рассмотрении уголовных дел, о необходимости реальной, в том числе и психологической, независимости судей от правоохранительных органов и лиц, их представляющих, на различных уровнях соответствующих ветвей власти. В конечном счете – о принципиальном изменении правосознания судей.

Чаще же всего, однако, обвинительный уклон понимается – и, на наш взгляд, более точно и корректно – как игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени виновности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т. п.[209]209
  См.: Михайловская И. Б. Права личности – новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / И. Б. Михайловская // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 4.


[Закрыть]

Действительно, если понимать обвинительный уклон как деятельность субъектов уголовного преследования, суда, состоящую в отказе формировать доказательства, оправдывающие или смягчающие ответственность обвиняемого, в воспрепятствовании представлению доказательств стороной защиты и (или) игнорировании наличия таких доказательств при обосновании соответствующего итогового решения по уголовному делу, он очевидно и категорически недопустим.

Всецело в этой связи следует согласиться с неоднократно высказываемыми в литературе мнениями, что в таком понимании рассматриваемого феномена «обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса»[210]210
  Гармаев Ю. П. Принцип наступательности в выявлении и расследовании преступлений // Современная криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы, М, 2015. С. 367–368.


[Закрыть].

Не ставя здесь перед собой задачи углубленно анализировать причины обвинительного уклона, представляющего нежелательную, но имеющую определенные социальные и психологические предпосылки трансформацию обвинительной позиции следователя (о правомерности и допустимости которой будет говориться далее), отметим, что возможности его безнаказанного проявления беспредельно увеличиваются в связи с заложенными в ст. 159 УПК следующими положениями:

– «подозреваемому или обвиняемому, его защитнику а также потерпевшему гражданскому истцу гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела» (ч. 2 названной статьи; выделено нами – авт.):

– «в случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит постановление» (ч. 3 ст. 159 УПК).

Из изложенного с очевидностью следует, что решение вопроса, имеют ли обстоятельства, об установлении которых путем производства следственных действий ходатайствуют указанные в данной статье лица, значение для уголовного дела, всецело предоставлено на усмотрение следователя (сущность которого рассмотрена нами чуть выше): он может такое ходатайство удовлетворить, но может – с такой же легкостью! – в том отказать.

При этом практика неопровержимо свидетельствует, что последние решения следователями принимались по подавляющему числу известных нам уголовных дел. Эту же устойчивую тенденцию отмечает и большинство опрашиваемых по данному вопросу адвокатов-защитников по уголовным делам.

Так, в ходе проведенных опросов:

– 62 % адвокатов сообщили, что их ходатайства о проведении процессуальных действий (допросов, приобщении к делу документов, предметов) следователями отклонялись;

– 23 % пояснили, что заявленное им (адвокатом) ходатайство перед его удовлетворением неоднократно отклонялось;

– в 89 % случаев отклонялись ходатайства адвокатов о дополнении материалов предварительного следствия, заявленные по результатам ознакомления с материалами оконченного расследования[211]211
  Данные приводятся по: Калиновский К. Б. Обвинительный уклон в уголовном судопроизводстве: нормативные предпосылки в действующем российском законодательстве // Обвинение и оправдание в постсоветской уголовной юстиции: сб. ст. / под ред. В. В. Волкова. М.: Норма. 2015. С. 100.


[Закрыть].

Нет нужды сколь-либо подробно комментировать эти впечатляющие данные, с очевидностью свидетельствующие об устойчивом характере обвинительного уклона следователей при осуществлении ими уголовного преследования. Более значимым нам представляется уяснение генезиса его происхождения.

По нашему разумению, обвинительный уклон в деятельности следователя объясняется рядом причин (и совокупностью отдельных из них), носящих в большей своей части субъективный характер. Также, не ставя здесь перед собой задачи подробного раскрытия их содержания, лишь перечислим те, которые в настоящее время представляются нам основными.

1. Убежденность следователя в объективности, полноте и всесторонности проводимого им расследования и осуществляемого уголовного преследования.

2. Убежденность следователя в доказанности вины лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование (именно стороной защиты заявляется большая часть ходатайств о производстве дополнительных или повторных следственных действия для установления обстоятельств, по их мнению, имеющих значение для дела[212]212
  В обоих выделенных случаях у следователя проявляется феномен так называемого «туннельного зрения», под которым в психологии понимается ограниченный и догматический способ мышления.


[Закрыть]).

3. Убежденность следователя в том, что свидетели, о допросе которых ходатайствует сторона защиты, ею «подготовлены» и потому будут давать ложные показания в интересах обвиняемого, а предоставленные ею для приобщения к делу документы, если не сфальсифицированы, то недостоверны.

К примеру, отказывая в удовлетворении ходатайства защиты о допросе свидетелей по конкретному делу, следователь в постановлении, процитированном в работе СВ. Романова, обосновал свое решение следующим: «Ходатайство защитника надуманно и необоснованно, так как заявлено на завершающем этапе следствия. За время следствия свидетели могли быть подготовлены к допросу обвиняемым или его родственниками и дать показания, которые введут следствие в заблуждение. Кроме того, в ходатайстве не указаны установочные данные свидетеля, а в обязанности органа следствия не входит установление личностей свидетелей защиты»[213]213
  Романов С. В. Указ. соч. С. 140.


[Закрыть].

Заметим, что также зачастую следователи оценивают и заключение специалистов, о приобщении которого к делу сторона защиты ходатайствует, как правило, для обоснования необходимости производства повторной или дополнительной соответствующей судебной экспертизы.

Так, по одному уголовному делу следователь, отказывая в приобщении к делу предоставленного защитником заключения специалиста, мотивировал свое решение тем, что «поскольку работа специалиста по даче заключения была оплачена адвокатом, его достоверность крайне сомнительна».

4. Нежелание удовлетворения таких ходатайств в связи с тем, что это потребует продления процессуальных сроков (срока расследования по делу, срока применения таких мер пресечения, как содержание под стражей или домашний арест).

5. Межличностные конфликты и конфликтные отношения, сложившиеся между следователем и представителями стороны защиты (подозреваемым, обвиняемым, их защитниками).

Мы уже не говорим о том, что приведенные следственные решения сами по себе с очевидностью свидетельствует о нежелании следователей осуществлять расследование всесторонне, полно и объективно.

Они с не меньшей очевидностью свидетельствуют о тактической недальновидности принимающих их следователей.

Совершенно понятно, что свидетели, в допросе которых он защитнику отказал, будут приглашены адвокатом в суд; суд в соответствии с законом будет обязан их допросить в условиях судебного следствия, в которых, что известно любому практику, возможность изобличения их в дачи ложных показаний (если они будут давать таковые) значительно меньшая, чем в досудебном производстве по уголовному делу (несколько подробнее эта проблема будет рассматриваться применительно к очной ставке). Сказанное всецело касается и приобщения к делу предоставленного защитником заключения специалиста.

Однако, к сожалению, и в неоднократных решениях Конституционного Суда РФ, принимаемых по конкретным жалобам граждан в отношении необоснованных постановлений следователей об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты в части доказывания, по сути, поддерживается позиция законодателя о том, что разрешение таких ходатайств должно быть оставлено на усмотрение следователя. «Никакой новой обязанности следователя, – на основе анализа ряда подобных решений констатирует С. Ф. Шумилин, – Конституционный Суд в данном случае не устанавливает»[214]214
  Шумилин С. Ф. Полномочия следователя: механизм и проблемы реализации. М, 2006. С. 178. Заметим, что в марте 2016 г. СПЧ подготовил поправки в УПК, согласно которым следователи не смогут отказать адвокатам в допросе свидетелей, приобщении документов к материалам дела. – http://pda.pravo.ru/news/view/126922.


[Закрыть].

Нет необходимости сколь-либо подробно перечислять все негативные последствия принимаемых следователем решений об отказе в удовлетворении подобных ходатайств стороны защиты, с очевидностью свидетельствующих об обвинительном уклоне в изложенном выше понимании этого феномена.

Повторим: как частный случай проявления всеобщего диалектического закона единства и борьбы противоположностей, усмотрение в области уголовного преследования, естественно, в рамках соответствующих (уголовных, уголовно-процессуальный и др.) законов – «необходимое зло».

Без усмотрения не только уголовное преследование, но и осуществление судопроизводства в целом в принципе невозможны. Но в то же время необходимость принятия в нем решений «по усмотрению» должна всемерно законодательно ссужаться. Как минимум таким же законодательным образом должны максимально четко взаимосвязано определяться его «поле и правила игры» – предмет, границы и условия допустимого усмотрения со стороны соответствующего правоприменителя для самого широкого круга следственных и судебных ситуаций, разрешение которых требует от него принятия соответствующих процессуальных и криминалистических решений.

Поэтому мы (в контексте рассматриваемой здесь проблемы) вслед за рядом других авторов[215]215
  См., напр.: Белканов Е. А., Казаков А. И. К вопросу о полномочия защитника по собиранию доказательств // 50 лет кафедре уголовного процесса УрГЮА: материалы науч. – прак. конференции. Ч. 1. Екатеринбург, 2005.


[Закрыть] уверены, что положение ст. 159 УПК об удовлетворении следователем ходатайств в части доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела по своему усмотрению, должно быть законодательно трансформировано в его обязанность (как, впрочем, думаем мы, и в обязанность суда).

Поддерживая эти предложения, С. А. Шейфер в то же время совершенно верно обратил внимание, что оно может повлечь злоупотребления таким правом со стороны защитника. Однако, реально оценивая все трудности разрешения этой проблемы, он пришел к выводу, что все же «в интересах укрепления состязательных начал предварительного расследования было бы предпочтительней принять вариант обязательности заявленного ходатайства»[216]216
  Шейфер С. А. Досудебное производство в России…, С. 141–142.


[Закрыть].

Однако в литературе высказываются и иные мнения по этой проблеме.

Так, принципиальным противником такого подхода является В. М. Быков. «Ни о каком обязательном для следователя удовлетворении ходатайств, заявленных защитником, – категорически утверждает он, – речь идти не может. Все вопросы по заявленному ходатайству защитника, в том числе о признании представленных им сведений, документов и предметов в качестве доказательств, на досудебных стадиях уголовного процесса должны решать дознаватель и следователь, а в судебном разбирательстве – суд»[217]217
  Быков В. М. Следователь в уголовном процессе России. М… 2014. С. 36–37.


[Закрыть].

В этом утверждении, думается, автор заблуждается. Следователь (и суд), убеждены мы, просто обязан удовлетворять названные ходатайства защиты. Противное есть очевидный обвинительный уклон в самом худшем значении этого понятия.

Предлагаемое возложение на следователя обязанности удовлетворения таких ходатайств, однако, не только не исключает, а, напротив, предполагает объективный анализ и оценку полученных в результате этого доказательств как минимум с точки зрения их достоверности (что следователь может осуществить в обвинительном заключении, а суд – в постановленном приговоре).

Заметим, что УПК РФ уже знает ситуации, в которых ходатайства стороны защиты и потерпевшего в части доказывания подлежат неукоснительному удовлетворению.

Мы имеем в виду следующее положение ч. 1.2 ст. 144 УПК: в случаях, когда судебная экспертиза назначалась и проводилась на стадии возбуждения уголовного дела, «после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, такое ходатайство подлежит удовлетворению» (выделено нами – авт.).

Однако сама по себе содержательная сторона именно этого нормативного предписания нам представляется крайне неудачной, более того, расширяющие возможности, как о том и предупреждает С. А. Шейфер, злоупотребления таким правом стороной защиты.

На первый взгляд, цель введения этой новеллы вполне благая, с правовой точки зрения вполне респектабельная для обеспечения прав и законных интересов потенциальных потерпевших, подозреваемых и обвиняемых по уголовному делу.

Однако такая же ситуация касательно «целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы» подозреваемых и обвиняемых, как известно, является «штатной» и по возбужденным уголовным делам.

Множество необходимых судебных экспертиз назначаются и производятся до появления по ним подозреваемых, а тем более обвиняемых, а в ряде случаев и потерпевшего, если пострадавшее от преступления лицо к моменту производства этих действий либо еще не установлено, либо не наделено таковым процессуальным статусом[218]218
  Напомним, в настоящее время признание пострадавшего потерпевшим должно следовать незамедлительно после возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 42 УПК).


[Закрыть].