Текст книги "Предпринимательское право России: Курс лекций"

§ 5. Доминирующее положение

Закон о защите конкуренции использует общий понятийный аппарат для различного рода рынков. Так, в нем предусмотрено понятие «товар», включающее в себя любые объекты гражданских прав, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот (в том числе работы, услуги, ценные бумаги).

В действующем антимонопольном законодательстве отсутствует понятие «финансовый рынок», все товары, работы, услуги объединены термином «товарный рынок». Среди них особому регулированию подлежат финансовые услуги, перечень которых установлен исчерпывающим образом. Финансовая услуга – это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Доминирующее положение представляет собой положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группа лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции).[54]54
  См.: Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утв. приказом ГКАП России от 3 июня 1994 г. № 67. В настоящее время эти рекомендации применяются в части, не противоречащей действующему Закону о защите конкуренции.


[Закрыть]

Качественная характеристика доминирующего положения – возможность воздействовать на конкуренцию.

Количественная характеристика доминирующего положения – соотношение двух экономических величин: доли, которую хозяйствующий субъект фактически занимает на рынке определенного товара, и норматива, установленного законом.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется по формуле:

Di = Vi: Vm,

где Di – доля хозяйствующего субъекта; Vi – объем реализованной этим субъектом продукции на товарном рынке; Vm – общий объем реализации товара.

При этом определяются продуктовые и географические границы товарного рынка.

Товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности или целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Для того чтобы говорить о доминировании конкретного хозяйствующего субъекта, антимонопольному органу необходимо, прежде всего, правильно определить продуктовые и географические границы товарного рынка. Классическим примером расширительного толкования понятия рынка является судебный процесс против компании Du Pont (1956). Департамент юстиции возбудил дело по обвинению компании в монополизации рынка целлофана на основании того, что компания монополизировала 75% рынка. Однако Верховный суд согласился с аргументами защитников компании, что следует рассматривать не рынок целлофана, а рынок оберточных материалов в целом. Но на таком рынке доля компании составляла всего лишь 20% объема продаж. Дело было прекращено.

Похожие ошибки допускаются и в российской практике. Так, в 2005 г. в республике Марий Эл антимонопольному органу не удалось доказать факт доминирования компании «Татнефть» на рынке розничной реализации нефтепродуктов, так как он квалифицировал автомобильный бензин и дизельное топливо как товары одной товарной группы и рассчитал доминирующие положение нефтяной компании одновременно в отношении обоих видов нефтепродуктов. Оспаривая решение антимонопольного органа в арбитражном суде, адвокаты компании доказали, что перевод автомобиля с бензиновым двигателем на дизельное топливо технически невозможен, следовательно, рынки этих видов топлива нужно рассматривать отдельно. Оказалось, что по отдельности на указанных товарных рынках компания «Татнефть» не доминировала.

Географические границы товарного рынка определяются в зависимости от возможности потребителя приобрести товар или услугу на данной территории и отсутствия этой возможности за ее пределами. Например, в отношении компании «Астраханьгазпром» антимонопольным органом было определено, что рынок розничной реализации бензина совпадает с административными границами Астраханской области. Потому что для розничного покупателя нецелесообразно заправлять свой автомобиль за пределами области, так как эксплуатационные расходы и временные затраты являются экономически невыгодными. В то же время рынок коммунальных услуг, а также услуг по техническому обслуживанию и ремонту жилого фонда, как правило, определяется в географических границах районов и округов даже внутри одного муниципального образования.[55]55
  Постановление Президиума ВАС РФ от 29 марта 2005 г. № 14076/04.


[Закрыть]

В результате определения количественных показателей положения хозяйствующего субъекта на рынке возможны три ситуации:

1) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 50% и более, признается доминирующим;

2) если доля хозяйствующего субъекта находится внутри пределов 35—50%, то наличие доминирующего положения доказывается антимонопольным органом;

3) не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке не превышает 35%.

Похожие критерии были выработаны в американской судебной практике. Так, в деле Aluminium Co. of America (1945) судья решил, что 90% рынка конституируют монополию; 60—64% – сомнительно; 33% – не создают монополию. Для сравнения в Эстонии порог доминирования составляет 40%, на Украине – 50%.

Федеральная антимонопольная служба России ведет Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% (далее – Реестр)[56]56
  См.: Правила ведения и формирования реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %, утв. постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. № 896.


[Закрыть]. Однако решение о включении хозяйствующего субъекта в Реестр не является необходимым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке.

Доминирующим следует считать такое поведение хозяйствующего субъекта, когда он может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на товарном рынке.

Иллюстрацией к этому может быть дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа. Суть в том, что ГУП «Городской центр размещения рекламы» было включено Санкт-Петербургским антимонопольным органом в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Суд установил, что ГУП действует на основании Правил размещения и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в Санкт-Петербурге, а также договора поручения, заключенного с администрацией Санкт-Петербурга. При этом ГУП подчиняется Комитету по управлению госимуществом Санкт-Петербурга, который действует от имени субъекта РФ – города федерального значения.

В связи с этим суд решил, что ГУП не может влиять на основные рыночные параметры и поэтому его нельзя включать в указанный Реестр.

Многие страны придерживаются принципа «совместного доминирования», или «сложной монополии». Например, согласно ст. 4 Типового закона о конкуренции ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000 г.) доминирование на рынке – это не только положение одного предприятия, но и ситуация, когда рынок контролируют несколько предприятий, действующих совместно. Это высококонцентрированный рынок, именуемый «олигополия». В настоящее время Закон о защите конкуренции также устанавливает правила определения коллективного доминирования хозяйствующих субъектов (см. табл. 14).

Таблица 14. Коллективное (совместное) доминирование.

Кроме прочего, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (см. подр. лекцию 9).

Особым образом регламентированы условия и правила признания доминирующим положения финансовой организации (см. табл. 15).[57]57
  См. подр.: Условия и правила признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), утв. постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359; Условия и правила признания доминирующим положения кредитной организации, утв. постановлением Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409.


[Закрыть]

Таблица 15. Доминирующее положение финансовой организации.

Само по себе доминирование на товарном рынке не является нарушением антимонопольного законодательства. Установление факта доминирования служит основанием для осуществления систематического наблюдения за деятельностью хозяйствующего субъекта в целях недопущения и пресечения злоупотреблений исключительным положением на товарном рынке. Иными словами, неправомерным является только злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции). Это считается одним из видов монополистической деятельности.

§ 6. Монополистическая деятельность

Монополистическая деятельность включает в себя:

злоупотребление хозяйствующим субъектом (группой лиц) своим доминирующим положением;

соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством;

иные действия (бездействие), признанные монополистической деятельностью.

В частности, злоупотреблением доминирующим положением можно считать:

изъятие товара, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят одного или нескольких хозяйствующих субъектов в неравное положение (дискриминационные условия);

создание препятствий к доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;

нарушение порядка ценообразования;

экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;

экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) и др.

Поясним эти правила на конкретных примерах. Так, в Красноярске завод по производству кваса включал во все договоры на его поставку условие о максимальном размере торговой наценки при реализации кваса в розницу. Антимонопольный орган признал, что такое условие договоров ущемляет интересы других хозяйствующих субъектов. В Тюменской области компания «Уралсвязьинформ» занимала более 60% рынка услуг телефонной связи, т. е. доминировала на нем. В договоры со своими абонентами компания включала условие о безакцептном списании денежных средств за оказанные услуги связи. Однако согласно ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета без соответствующего распоряжения клиента допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или договором клиента с банком. Безакцептная оплата услуг связи законодательством не предусмотрена. Поэтому антимонопольный орган квалифицировал такое поведение компании как злоупотребление доминирующим положением в виде навязывания абонентам невыгодных условий договора.

Законом запрещены соглашения (согласованные действия), ограничивающие конкуренцию, которые направлены на следующее:

1) установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

3) экономически, технологически или иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

4) создание препятствий доступу на товарный рынок или выхода с товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

5) экономически или технологически не обоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) и др.

В свое время в проведении параллельной (согласованной) ценовой политики на рынке розничной реализации нефтепродуктов были обвинены компании «ЛУКОЙЛ-Югра» и «Роснефть-Ямалнефтепродукт». Соглашением, устраняющим конкуренцию на рынке коммунальных услуг, арбитражный суд признал договор о сотрудничестве, заключенный между РАО «ЕЭС России» и администрацией г. Костромы, которые планировали совместно создать компанию «Российские коммунальные системы».

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, не обязательно должны быть оформлены письменно, антимонопольный орган может доказать сам факт проведения хозяйствующими субъектами согласованной экономической политики. Например, в 2005 г. антимонопольным органом были установлены согласованные действия компаний «Астраханьгазпром» и «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», совокупная доля которых на местном рынке бензина и дизельного топлива составляла 80%. Основу доказательственной базы составили следующие факты: действия компаний совершены на одном товарном рынке (в Астраханской области), действия совершены одномоментно (в течение двух дней) и имели одинаковую направленность синхронно повысить цены на одну и ту же величину.

В исключительных случаях подобные соглашения могут быть признаны правомерными на основании доказательств, представленных соответствующими хозяйствующими субъектами (ст. 35 Закона о защите конкуренции). В круг доказывания в данной ситуации включается ряд обстоятельств. В частности, соглашениями или согласованными действиями:

не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

на их участников или третьих лиц не налагаются ограничения;

достигается совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Закон о защите конкуренции также признает правомерными «вертикальные» соглашения хозяйствующих субъектов (см. табл. 16).

Таблица 16. Вертикальные соглашения.

Следует отметить, что антимонопольные законодательства большинства стран запрещают антиконкурентные соглашения между предприятиями.

Наиболее сурово преследуются горизонтальные (картельные) соглашения, среди которых особое место занимают ценовые соглашения. Во многих странах они запрещаются антимонопольным законодательством как таковые, без каких-либо изъятий. Ограничения, которые рассматриваются как нарушения без изъятий, как правило, включают в себя соглашения о ценах, горизонтальные разделения рынков или покупателей, а также горизонтальные согласованные отказы вести дела и сговор при проведении торгов. В 2007 г. Генеральный директорат по конкуренции Европейской Комиссии (ЕК) вынес ряд решений, касающихся картельных сговоров (например, «пивной картель» с участием производителей пива марок Heineken, Grolsch, Bavaria, «асфальтовый картель» с участием компании «Shell»). Многие компании обвинялись в фиксировании цен, разделении рынка и раскрытии конфиденциальной коммерческой информации. Компании информировали друг друга об объявлении тендеров по государственным закупкам и координировали подготовку своих заявок в соответствии с предварительными картельными договоренностями. Штрафы, наложенные на нарушителей по результатам расследования, исчисляются миллионами евро.

§ 7. Недобросовестная конкуренция

Недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Факт признания действий хозяйствующего субъекта недобропорядочными, неразумными и несправедливыми по отношению к другим субъектам на рынке устанавливает комиссия антимонопольного органа, решение которой может быть обжаловано в судебном порядке.

Учитывая, что антимонопольное законодательство имеет экстерриториальный характер, нужно отметить, что к обязательствам, возникающим из недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией (ст. 1222 ГК РФ).

Формы недобросовестной конкуренции:

1. Распространение информации о конкуренте и его продукции:

распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующего субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа, места изготовления, потребительских свойств, качества, количества товара или его изготовителей;

некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов.

2. Экономический и промышленный шпионаж:

получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и иную охраняемую законом тайну.

3. Незаконное приобретение и использование исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, его защита может осуществляться как гражданско-правовыми способами, так и в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 7 ст. 1252 ГК РФ).

Может иметь место ситуация, когда действия самого правообладателя признаются злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ) или недобросовестной конкуренцией. В этом случае правовая охрана исключительного права (например, товарного знака) может быть признана недействительной (пп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ). Так, в 2004 г. в продаже появилась водка под названием «Русский стандарт Platinum». Другим хозяйствующим субъектом спустя какое-то время был зарегистрирован товарный знак «Platinum» по 33-му классу Международной классификации товаров и услуг «Алкогольная продукция». Правообладатель предъявил производителю водки требование о заключении лицензионного соглашения на использование товарного знака, по условиям которого размер лицензионных платежей в несколько раз превышал выручку от продаж этого товара. Арбитражный суд, рассматривая иск антимонопольного органа, решил, что данное требование, хотя и верное по формальным критериям, следует считать недобросовестной конкуренций. В связи с этим товарный знак «Platinum» был признан недействительным.[58]58
  См.: постановление ФАС Московского округа от 26 мая 2005 г. № КА-А40/4151-05.


[Закрыть]

§ 8. Государственный контроль за экономической концентрацией

Экономическая концентрация – это сделки и иные действия (создание, слияние, присоединение), осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (см. табл. 17). Нужно подчеркнуть, что антимонопольное законодательство, в отличие от гражданского, устанавливает косвенный контроль, под которым понимается возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые через третьих лиц.

Таблица 17. Создание и реорганизация коммерческих организаций.

Предварительный контроль заключается в необходимости направить в Федеральную антимонопольную службу ходатайство о даче согласия на совершение соответствующих действий. Государственная регистрация коммерческих организаций, а также внесение записи об исключении из Единого государственного реестра юридических лиц осуществляются регистрирующим органом при наличии предварительного согласия антимонопольного органа.

В случае уведомительного контроля антимонопольный орган должен получить уведомление в течение 45 дней со дня государственной регистрации. Уведомления принимаются и рассматриваются бесплатно, за рассмотрение ходатайств взимается государственная пошлина (подп. 69 п. 1 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ).

Нарушение требований антимонопольного контроля при создании, слиянии, присоединении коммерческих и некоммерческих организаций, изменении состава участников некоммерческих организаций является основанием для ликвидации организации в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Таблица 18. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций.

Требования антимонопольного контроля в отношении сделок с акциями (долями) не распространяются на учредителей при создании хозяйственного общества. Сделки, совершенные в нарушение установленного порядка, могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа. Следует отметить, что согласие антимонопольного органа не может рассматриваться как существенное условие соответствующего договора (допустим, в случае приобретения акций)[59]59
  См.: постановление ФАС Поволжского округа от 5 июля 2005 г. № А55-12987/04-42.


[Закрыть]. Это объясняется тем, что отсутствие в каком-либо договоре существенного условия означает признание договора незаключенным. В то же время Закон о защите конкуренции указывает на иные последствия отсутствия согласия антимонопольного органа, а именно на возможность признания договора недействительным.

Похожим образом регламентирован антимонопольный контроль в отношении сделок с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций.

Однако установлены несколько иные условия предварительного и уведомительного контроля. Так, с предварительного согласия сделки с акциями (долями) совершаются при условии, что активы финансовой организации превышают определенную величину (см. перечень по табл. 18, для кредитной организации эта величина составляет 3 млрд руб.). Что касается сделок с иным имуществом, то здесь пороговое значение для определения вида антимонопольного контроля в отношении всех финансовых организаций составляет 10%.

Особо следует обратить внимание на тот факт, что действующее законодательство устанавливает в определенном смысле льготный режим антимонопольного контроля для участников группы лиц. Так, все виды предварительного контроля могут быть заменены для участников группы лиц на соответствующие уведомления антимонопольного органа при одновременном соблюдении трех условий:

1) сделки и иные действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;

2) перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;

3) перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Отдельным видом государственного антимонопольного контроля является принудительное разделение (выделение) занимающей доминирующее положение коммерческой организации и некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, в случае систематического осуществления ими монополистической деятельности, т. е. если в течение трех лет выявлено более двух фактов проведения ими монополистической деятельности.

Условия для принудительного разделения (выделения):

1) возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации;

2) отсутствие технологически обусловленной взаимосвязи структурных подразделений коммерческой организации (в частности, 30 и менее процентов общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации);

3) возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

Подобная принудительная реорганизация проводится на основании решения суда по иску антимонопольного органа в срок не позднее шести месяцев.

Принудительная ликвидация организации в судебном порядке по иску антимонопольного органа возможна в случае, если нарушен порядок государственного контроля за экономической концентрацией (ст. 34 Закона о защите конкуренции).