Текст книги "Международное частное право в вопросах и ответах. Учебное пособие"

10. Понятие и строение коллизионной нормы. Виды коллизионных норм. Тенденции развития

Коллизионная норма — это норма права, указывающая, право какого государства подлежит применению к определенному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.

То есть коллизионная норма всегда носит отсылочный характер (к материальной норме права). Непосредственная регламентация правил поведения содержится в материальной норме.

Структура коллизионной нормы:

а) объем — вид частноправовых отношений с иностранным элементом;

б) привязка — указание на подлежащее применению право.

Различают следующие виды коллизионных норм.

1. По форме коллизионной привязки:

а) односторонние (прямо называют подлежащее применению право, чаще всего отечественное);

б) двусторонние (указывают на определенный механизм определения применимого права).

2. По форме выражения воли законодателя:

а) императивные (устанавливают строгое правило определения применимого права);

б) диспозитивные (предоставляют определенный выбор сторонам при определении применимого права).

3. По разветвленности структуры:

а) простые (один объем и одна привязка);

б) сложные (несколько объемов и / или несколько привязок).

4. По характеру коллизионной привязки:

а) простые (одна привязка);

б) простые альтернативные (несколько равнозначных привязок);

в) сложные альтернативные [несколько соподчиненных привязок, среди которых выделяется основная (генеральная) и дополнительная (субсидиарная)]. Субсидиарные нормы могут быть также соподчинены между собой.

Современные МЧП характеризуется следующими тенденциями развития коллизионных норм:

а) увеличение количества коллизионных норм;

б) дифференциация объемов коллизионных норм;

в) постепенный отказ от односторонних привязок в пользу двусторонних;

г) кумуляция (усложнение) коллизионных привязок.

11. Коллизионные принципы, их соотношения с формулой прикрепления

Формула прикрепления является привязкой двусторонней коллизионной нормы. Применение данной формулы позволяет определить право, применимое к тем или иным общественным отношениям. За всю историю развития МЧП различных государств было сформулировано достаточное количество формул прикрепления. Среди всего их многообразия можно выделить основные, наиболее типичные для большинства государств, которые можно назвать коллизионными принципами, или типами коллизионных привязок.

Наиболее известными являются:

1. Личный закон физического лица (lex personalis). Определяет правоспособность, дееспособность, личные права (право на имя, на честь и др.).

Различают два варианта:

1) lex patrie, lex nationalis (закон гражданства, или национальный закон) применяется, как правило, в европейских странах континентального права;

2) lex domicilii (закон места жительства) применяется, как правило, в странах «общего права».

Наблюдается тенденция к смешанному применению обоих вариантов, в т. ч. в РФ (при этом основным в РФ остается закон гражданства).

2. Личный закон юридического лица (lex societatis). Определяет правоспособность юридического лица.

Используются четыре критерия:

1) критерий инкорпорации (по месту регистрации);

2) критерий оседлости (по месту нахождения органов управления);

3) критерий центра эксплуатации (по основному месту деятельности);

4) критерий контроля (по национальности лиц, реально контролирующих юридическое лицо).

В РФ применяется критерий инкорпорации.

3. Закон местонахождения вещи (lex reisitae). Определяет правовое положение движимого и недвижимого имущества.

Из данного правила есть исключения, в частности:

1) правовое положение вещи, занесенной в государственный реестр, определяется правом страны ведения такого реестра;

2) правовое положение вещи в пути (resin transitu) определяется либо правом места отправки, либо места назначения (в России – по месту отправки, п. 2 ст. 1206 ГК РФ).

4. Закон автономии воли сторон (lex voluntatis). К отношениям применяется право, выбранное его сторонами. Используется преимущественно в договорных правоотношениях.

В РФ широко применяется, в некоторых странах ограничен.

5. Закон места совершения акта (lex loci actus). К отношениям применяется право государства, на территории которого совершен частноправовой акт (например, заключен договор, составлено завещание, заключен брак и т. п.).

Форма акта подчиняется праву места его совершения.

6. Закон места исполнения договора (lex loci solutionis). К отношениям применяется право государства, где осуществляется решающее исполнение договора (например, продавец в договоре купли-продажи, подрядчик в договоре подряда, агент в агентском договоре и т. д.).

7. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). Применяется право государства, на территории которого был причинен вред.

8. Закон места работы (lex loci laboris). Применению подлежит право обычного места выполнения работы. Из данного правила имеются исключения, например, в отношении работников международных организаций и др.

9. Закон флага (lex flagi). Применяется в торговом мореплавании и означает, что применению подлежит право государства флага. По закону флага регулируются, в частности, вещные права на судно.

10. Закон суда (lex fori / lex arbitri). Применяется право государства, в котором рассматривается спор.

11. Закон наиболее тесной связи (proper law). Применяется право государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Является относительно новой формулой прикрепления.

12. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Обратная отсылка — ситуация, когда право, избранное на основании коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

Данная проблема вызвана различиями, существующими в содержании национальных коллизионных норм разных государств.

Можно выделить три основных варианта отношения к проблеме обратной отсылки, существующие в различных странах.

1. Отрицание проблемы. Данная позиция сводится к тому, что коллизионная норма, в соответствии с МЧП таких государств, отсылает не к праву в целом (в том числе к коллизионному), а только к его материальным нормам. В такой ситуации обратная отсылка становится невозможной.

2. Применение обратной отсылки в полном объеме. Отсылка производится до тех пор, пока не будет избран правопорядок, признающий себя компетентным. Если в конечном итоге круг замкнется, то применению будет подлежать право, к которому изначально была сделана отсылка. Такой путь, в частности, избран в Австрии, Польше, Финляндии, Турции и др.

3. Применение обратной отсылки только к собственному праву, т. е. обратная отсылка применяется только в случае, если она отсылает к отечественному праву (в частности, такой подход используется в Венгрии, Испании, Иране, Японии и др.).

В РФ применяется смежный подход: по общему правилу, обратная отсылка не применяется, поскольку любая отсылка к праву рассматривается как отсылка к его материальным нормам, за исключением диспозитивного правила, позволяющего применять отсылку к российскому праву по вопросам правового положения физического лица (ст. 1190 ГК РФ).

Общемировая практика придерживается правила, согласно которому обратная отсылка не должна применяться к договорным обязательствам трансграничного характера.

13. «Скрытые коллизии» (конфликт квалификаций), способы их разрешения

Применение коллизионной нормы неразрывно связано с ее толкованием. Толкование коллизионной нормы часто осложняется так называемой проблемой конфликта квалификаций («скрытых коллизий»). Иными словами, одни и те же факты получают различную правовую окраску. Наиболее популярным примером конфликта квалификаций является институт исковой давности. Так, в англо-американской правовой системе он относится к процессуальному праву, а в континентальной – к материальному. Это вызывает ряд значительных особенностей в процедуре доказывания.

Способы разрешения проблемы.

1. Квалификация по отечественному праву (квалификация по lex fori). Данный способ является наиболее распространенным и в ряде случаев единственно возможным. Однако можно столкнуться со сложно разрешимыми трудностями при необходимости толкования института иностранного права, не нашедшего отражения в национальном. В такой ситуации более подходящим способом является следующий. По такому пути пошел российский законодатель (ст. 1187 ГК РФ), предоставив правоприменительным органам право отойти от квалификации по lex fori в ряде случаев (отсутствие соответствующего института в российском праве, отнесения вещей к движимым или недвижимым).

2. Квалификация по иностранному праву. Данный способ также актуален, когда уже известно право, которому подчинено отношение, или когда фактические обстоятельства дела в своем большинстве тяготеют к иностранному праву.

3. «Автономная квалификация». Создание коллизионных норм, которые содержали бы в себе наиболее общеупотребимые термины, известные праву разных государств. Данной задаче может отвечать процесс унификации права.

14. Основания и порядок применения иностранного права

Применение иностранного права – правоприменительная деятельность, опирающаяся на нормы иностранного права.

Применение иностранного права возможно ввиду признания экстерриториальности права, т. е. действия правовых норм того или иного государства за его пределами. Коллизионная норма в данной связи выступает юридическим основанием применения иностранного права.

Применение иностранного права осуществляется строго в пределах и в порядке, установленными государством, на территории которого оно применяется. Общепризнанными международными принципами применения иностранного права являются уважение суверенитета государства и, как следствие, невмешательство в его внутренние дела.

Основные положения относительно применения иностранного права в РФ закреплены в разделе VI ГК РФ. Кроме того, российские суды применяют нормы иностранного права в соответствии со ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ. В арбитражном процессе возможно применение иностранного права по соглашению сторон.

Применение российскими судами и иными правоприменительными органами иностранного права при наличии к нему отсылки является юридической обязанностью. Сущность иностранного права рассматривается в РФ в качестве правовой категории, что характерно для континентальной правовой системы в целом (в странах общего права иностранное право относится к фактическому обстоятельству, что означает необходимость его доказывания наравне с другими обстоятельствами дела). «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве» (ч. 1 ст. 1191 ГК РФ). При рассмотрении споров из предпринимательских отношений суд может переложить свою обязанность установления содержания иностранного права на стороны. В соответствии с ч. 3 ст. 1191 ГК РФ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Министерство юстиции РФ может оказывать содействие правоприменительным органам в установлении содержания иностранного права.

15. Применения иностранного права с множественностью правовых систем

Данная проблема именуется «интерлокальной коллизией» и возникает в случаях, когда применению подлежит право государства, в котором существуют различные подсистемы права.

Виды интерлокальных коллизий.

1. Интертерреториальные коллизии. Возникают при применении права государства с федеративным устройством, где субъекты имеют свои подсистемы права.

2. Интерперсональные коллизии. Возникают при применении права государства, где существуют различные подсистемы права для различных категорий лиц (например, в зависимости от принадлежности к религии).

3. Интертемпоральные коллизии. Возникают в случае наличия различных норм, направленных на регулирование одних и тех же отношений, но принятых в разное время. Относятся, скорее, к проблеме общей теории права, нежели МЧП.

Вопрос, какую подсистему права избрать, может быть разрешен только исходя из избранного права.

16. Пределы применения иностранного права: оговорка о публичном порядке, институт императивных норм в МЧП, взаимность, реторсии

В соответствии с принципами МЧП, нормы иностранного права, подлежащие применению, не должны нарушать основополагающие принципы национального правопорядка. Местное право устанавливает определенные пределы применения иностранного права.

1. Оговорка о публичном порядке (ord republic).Ни российское, ни иностранное законодательство не дают четкого определения публичному порядку ввиду невозможности предопределить ограниченный круг норм, к нему относящихся.

Под публичным порядком обычно понимаются фундаментальные принципы правовой системы, ее основные устои, общепринятые нормы морали. Избранное в соответствии с коллизионной нормой иностранное право не подлежит применению, если это противоречит публичному порядку своего государства.

Можно выделить два вида оговорки о публичном порядке:

а) позитивная (французская модель). Совокупность норм, отражающая наиболее важные интересы общества, которая применяется всегда, даже в случае если коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку. Такие нормы именуются сверхимперативными, или нормами непосредственного применения (ст. 1192 ГК РФ «Нормы непосредственного применения»);

б) негативная. Иностранное право, на которое указала коллизионная норма, не подлежит применению, если результат его применения будет явно не соответствовать публичному порядку отечественного государства. Является наиболее распространенной, используется в РФ (ст. 1193 ГК РФ). Ряд стран, применявших позитивную модель оговорки, на настоящем этапе параллельно применяют и негативную.

2. Императивные нормы. Единства мнения относительно императивных норм в науке не существует. Ряд правоведов отождествляют такие нормы с позитивной оговоркой о публичном порядке.

Отдельно стоит подчеркнуть, что коллизионная норма никогда не может отменять действия норм публичного права.

3. Взаимность. Применение иностранного права по общему правилу не должно зависеть от взаимности, за исключением случаев, предусмотренных законом. При этом применяется презумпция взаимности, т. е. взаимность предполагается до тех пор, пока не доказано обратное (ст. 1189 ГК РФ).

4. Реторсии. Означают правомерные действия государства принудительного характера в ответ на дискриминацию своих физических или юридических лиц другим государством.

Реторсия применяется с целью восстановления нарушенной взаимности. В РФ возможность применения реторсии предусмотрена ст. 1194 ГК РФ, п. 4 ст. 398 ГПК РФ, п. 4 ст. 254 АПК РФ.

17. Правовые режимы: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, специальный режим

Национальный режим — предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам тех же прав, что и отечественным физическим и юридическим лицам.

В РФ национальный режим носит безусловный характер, т. е. не связан с аналогичным предоставлением национального режима своим гражданам и юридическим лицам другими государствами.

Существует ряд изъятий из национального режима, в частности, ограничение в занятии определенных должностей, ограничение в занятии определенными видами хозяйственной деятельности, ограничение в приватизации и др.

Режим наибольшего благоприятствования (РНБ) – предоставление гражданам и юридическим лицам одного государства не менее благоприятного обращения, чем предоставляется на его территории гражданам и юридическим третьего государства.

Специальный режим — изъятие из РНБ путем предоставления одним иностранным физическим и юридическим лицам определенных преимуществ перед лицами другого государства (например, в РФ – по отношению к лицам стран СНГ).

18. Гражданская правоспособность и дееспособность физических лиц в МЧП

Физическое лицо — гражданин РФ, иностранный гражданин, бипатрид (гражданин РФ, имеющий два и более иностранных гражданства, иностранный гражданин, имеющий два и более иностранных гражданства), апатрид (лицо без гражданства), беженец.

Гражданская правоспособность, т. е. способность лица иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, определяется личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом (ст. 1196 ГК РФ).

Гражданская дееспособность, т. е. способность лица своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, определяется также личным законом такого лица.

Личный закон (lex personalis) – закон государства, с которым лицо имеет устойчивую правовую связь. Он служит для определения правового положения физического лица.

Сфера применения личного закона не ограничивается определением правоспособности и дееспособности физического лица, но также решает вопросы, связанные с личными неимущественными правами, признанием лица безвестно отсутствующим / объявлением умершим, брачно-семейными отношениями и др.

Можно выделить три разновидности личного закона:

а) lex domicilii (закон места жительства). В российском праве под местом жительства, по общему правилу, признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ);

б) lex nationalis (закон гражданства);

в) смешанный.

Статья 1195 ГК РФ определяет варианты личного закона физического лица. Им являются:

– право страны гражданства, которое это лицо имеет (ч. 1);

– российское право, если лицо имеет российское гражданство и иностранное, а также когда иностранный гражданин имеет место жительства в РФ (ч. 2, 3);

– право страны места жительства, если лицо обладает несколькими иностранными гражданствами, или, наоборот, является лицом без гражданства (ч. 4, 5);

– право страны, предоставившей убежище, в случае определения личного закона беженца (п. 6).

Законодательством РФ установлены ограничения применения личного закона, например, ч. 2 ст. 1197 ГК РФ, ч. 1 ст. 1219 ГК РФ и др.

19. Коллизионные вопросы опеки и попечительства; безвестного отсутствия и признания лица умершим

Право, подлежащее применению к опеке и попечительству, регламентируется ст. 1199 ГК РФ. Анализ статьи позволяет выделить вопросы, относящиеся:

а) к установлению / отмене опеки (попечительства) – право определяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство;

б) обязанность опекуна (попечителя) принять опеку – право определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем);

в) отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), – определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Правом, подлежащим применению в отношении признания физического лица безвестно отсутствующим или объявления умершим, является российское право, в соответствии со ст. 1200 ГК РФ.

Применение последствий решения о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении умершим возможно только в тех странах, где известен данный институт права, а на практике данный круг сужается до государств, с которыми имеются международные соглашения о правовой помощи.

20. Основы правового положения иностранных лиц в РФ

1. Правовое положение иностранных физических лиц в РФ.

В МЧП иностранных граждан, лиц без гражданства и беженцев принято объединять под единым термином – «иностранцы».

Общие вопросы правового положения иностранцев в РФ регламентируются ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 25.07.2002 № 115-ФЗ.

Правовое положение иностранцев в рамках МЧП решает вопросы относительно имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений. Иные вопросы регулируются так называемыми публичными отраслями и подотрослями права.

Особенностью правового подчинения иностранцев, за исключением лиц без гражданства, является их подчинение не только праву своего государства, но и праву страны пребывания.

2. Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ.

Правовое положение юридического лица в МЧП определяется:

а) национальностью, т. е. принадлежностью юридического лица к определенному государству;

б) личным законом (статутом), т. е. правом, решающим вопросы его правосубъектности;

в) допуском к хозяйственной деятельности;

г) правовым режимом.

В свою очередь, сфера применения личного закона (статута) юридического лица в РФ определяется ч. 2 ст. 1202 ГК РФ и включает: статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форму юридического лица; требования к наименованию юридического лица; вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам; вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам.

Коллизионные принципы определения личного закона (статута) юридического лица:

а) критерий места учреждения (инкорпорации). Личный закон (статут) определяется по праву страны учреждения (регистрации) юридического лица. Наиболее простой в применении, но имеет ряд недостатков, в частности, место регистрации может являться формальным критерием, например, в случаях, когда место управления и ведения деятельности не связаны с государством регистрации.

Применяется по общему правилу в РФ (ч. 1 ст. 1202 ГК РФ), а также в Великобритании, США, Италии, некоторых странах Латинской Америки и др.;

б) критерий реальной оседлости. К юридическому лицу применяется право того государства, в котором располагаются его органы управления.

Решает проблему злоупотреблений, связанных с переносом компаний в более «удобные» правопорядки, однако применение осложняется проблемой признания иностранных юридических лиц в случаях, когда, например, орган управления такого юридического лица находится в стране, применяющей критерий оседлости, а учреждено оно в стране, следующей критерию инкорпорации.

Применяется в Австрии, Германии, Польше, Франции и др.;

в) критерий центра эксплуатации (места деятельности). Личным законом (статутом) юридического лица признается право государства, где им преимущественно осуществляется основная хозяйственная деятельность.

Предоставляет возможность государству признать юридические лица, осуществляющие деятельность на его территории, но зарегистрированные в других странах, «своими». Зачастую является трудоемким в применении, когда деятельность организации ведется в разных странах.

Применяется, в основном, в развивающихся странах;

г) критерий контроля. Личный закон (статут) юридического лица определяется в зависимости от национальной принадлежности его участников. Дает возможность ограничить допуск иностранного капитала к той или иной хозяйственной деятельности на территории государства. Однако невозможно применить к ряду компаний, например, имеющих в своем составе участников разных национальностей.

Применяется в ряде международных договоров.

Ввиду того, что ни один из критериев не лишен недостатков, современная общемировая практика пошла по пути отделения статута юридического лица от его национальности. Если критерии определения личного закона (статута) юридического лица используются в качестве коллизионных принципов (коллизионных привязок), то критерий национальности, как правило, используется в публично-правовых отраслях, в частности, в налоговом, валютном регулировании. Целью его использования является разделение действительно отечественных юридических лиц и иностранных, или для выявления реальной связи какой-либо организации с тем или иным государством. В качестве примера в российском праве можно привести недавно вступивший в силу ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и повышения эффективности налогового администрирования иностранных организаций)» от 24.11.2014 № 376-ФЗ.