Текст книги "Право. Гражданин. Общество. Экономика. Выпуск 2"

О. Галафаст
Особенности правовой охраны общеизвестного товарного знака

О. Галафаст,

студентка 3-го курса факультета права ГУ-ВШЭ;

научный руководитель: д.ю.н. профессор Э. П. Гаврилов

На сегодняшний день термин «общеизвестный товарный знак» прочно укрепился. Впервые понятие общеизвестного товарного знака появилось еще в 1925 г. в ст. 6-bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности (1883 г.). Однако ни эта статья, ни конвенция в целом не предусматривали никаких определений и критериев для установления общеизвестности.

Сегодня необходимость создания юридического поля для обеспечения защиты известных товарных знаков признается практически во всех странах мира, о чем свидетельствует региональное и национальное законодательство, судебные прецеденты и решения органов, занимающихся обеспечением охраны товарных знаков. Не исключением по этому поводу является и Россия.

Критерии признания товарного знака общеизвестным (анализ ст. 1508 Гражданского кодекса РФ)

Следует отметить, что в настоящее время гражданско-правовое регулирование правового режима общеизвестного товарного знака в РФ, установленное пока не вступившей в силу четвертой части Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), практически идентично регулированию, установленному ныне действующим Законом «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».[62]62
  Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520–1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (ВСНД РФ и ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2322).


[Закрыть] Таким образом, юридическая доктрина является уместной и при анализе Четвертой части Гражданского кодекса России.

Но как действовавшее ранее законодательство, так и Четвертая часть ГК РФ четкого определения термина «общеизвестный товарный знак» не содержит. Поэтому на протяжении многих лет представители юридической науки неоднократно делали попытки (основываясь прежде всего на нормах законодательства) дать нормативное определение этого понятия. Так, А. П. Рабец в свой работе «Правовая охрана товарных знаков в России: современное состояние и перспективы» предлагает следующее определение: «Общеизвестным товарным знаком признается обозначение, пользующееся высокой степенью известности у потребителей и ассоциирующееся в их представлении с определенными товарами высокого качества».[63]63
  Рабец А. П. Правовая охрана товарных знаков в России: современное состояние и перспективы. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 78.


[Закрыть] Но в данном определении неизбежный вопрос вызывает тезис об ассоциации с товарами высокого качества. Например, у многих потребителей такие общеизвестные товарные знаки, как «Клинское», «Ява», «Coca-Cola», могут вызывать совершенно противоположные ассоциации. Ведь, как известно, употребление алкогольной продукции, а также табачных изделий наносит сильный вред здоровью человека, сколь высоким качеством бы ни обладал соответствующий продукт. Более того, нет необходимости приводить результаты многочисленных исследований, доказавших, к каким необратимым последствиям приводит употребление в большом количестве газированных напитков, содержащих множество опасных красителей.

Но интереса в определении общеизвестного товарного знака, представленным А. П. Рабец заслуживает тезис о высокой степени известности, что напрямую соответствует ст. 1508 ГК РФ. Как известно, в соответствии со ст. 1508 Четвертой части ГК РФ товарный знак или используемое в качестве товарного знака обозначение могут быть признаны общеизвестными в Российской Федерации товарным знаком, если этот товарный знак или это обозначение в результате интенсивного использования стали широко известны в Российской Федерации среди соответствующих потребителей в отношении товаров заявителя. О широкой известности, помимо А. П. Рабец, говорят и другие представители юридической доктрины. Так, В. В. Белов отмечает: Критерием «отнесения знака или обозначения к категории общеизвестных является их широкая известность среди соответствующих потребителей в отношении товаров, производимых конкретным юридическим или физическим лицом».[64]64
  Белов В. В. Новое в охране товарных знаков // Юридический консультант. 2003. № 9. C. 9.


[Закрыть] В доктрине также отмечается, что широкая известность товарных знаков обусловливает «особое правовое положение общеизвестных знаков».[65]65
  Рабец А. П. Указ. соч. С. 79.


[Закрыть]

По сути, законодатель и следующая за ним юридическая доктрина используют оценочное понятие («широко известны»). При этом представляются неясными критерии отнесения того или иного знака или обозначения к «широко известным». Данную проблему пытается решить юридическая доктрина (основывающаяся при этом на практической деятельности): «Доказательствами общеизвестности могут быть результаты опросов общественного мнения, справки торговых организаций о количестве продаж того или иного товара и т. д.».[66]66
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.]. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 698.


[Закрыть] Заслуживающей внимания является точка зрения специалистов Роспатента, которые рекомендуют для признания знака общеизвестным число ответов[67]67
  Полученных при проведении социологических опросов.


[Закрыть] в пользу общеизвестности не менее 90 % среди «специалистов-потребителей» (т. е. потребителей, использующих продукцию в производственной и иной профессиональной деятельности) конкретных видов товаров и не менее 60 % среди «средних потребителей» (при выявлении данной категории потребителей берутся в расчет такие факторы, как возраст, пол, материальное и социальное положение, связь потребителей с товаром и товарным знаком).[68]68
  См.: Рабец А. П. О некоторых аспектах правовой охраны общеизвестных товарных знаков // Правоведение. 2001. № 2. С. 121.


[Закрыть] Однако представляется, что к определению общеизвестности товарного знака следует подходить более гибко, используя некоторые другие аспекты, ведь на общеизвестность влияет большое количество факторов: вид товара, территория распространения, срок использования товарного знака и т. д. Причем «для некоторых товаров вполне будет достаточно и 50 % известности».[69]69
  Там же.


[Закрыть]

Перечень сведений, подтверждающих общеизвестность товарного знака, содержится в приказе Роспатента от 17.03.2000 г. № 38 «Об утверждении правил признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации».[70]70
  Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 23. 05.06.2000; Р Г. 2002. № 109. 7 июня.


[Закрыть] К данным сведениям относятся следующие:

– об интенсивном использовании товарного знака, в частности, на территории Российской Федерации (при этом могут быть указаны: дата начала использования товарного знака, перечень населенных пунктов, где производилась реализация товаров, в отношении которых осуществлялось использование товарного знака; объем реализации этих товаров; способы использования товарного знака; среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики и т. п.);

– сведения о странах, в которых товарный знак приобрел широкую известность;

– данные о произведенных затратах на рекламу товарного знака (например, годовые финансовые отчеты);

– сведения о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах;

– результаты опросов потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака, проведенных специализированной независимой организацией с учетом рекомендаций, устанавливаемых Роспатентом.

Для определения критериев общеизвестности товарного знака можно обратиться к приказу Роспатента от 01.06.2001 г. № 74 «Об утверждении рекомендаций по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в Российской Федерации».[71]71
  Вестник Роспатента. 2001. № 3.


[Закрыть] В приказе содержатся следующие рекомендации по поводу опроса потребителей:

опрос потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака проводится организацией, специализирующейся в области проведения социологических исследований; опросом желательно охватить не менее шести населенных пунктов Российской Федерации (предпочтительным является опрос в городах: Москва, Санкт-Петербург); количество опрошенных должно отвечать целям объективности проводимого опроса (в связи с этим их максимальное количество не ограничивается, а минимальное, как правило, не должно быть менее 500 в каких-либо двух населенных пунктах и менее 125 в каждом другом населенном пункте).

При рассмотрении ст. 1508 ГК РФ важно отметить, что «товарный знак или обозначение не могут быть признаны общеизвестным товарным знаком, если они стали широко известны после даты приоритета тождественного или сходного с ними до степени смешения товарного знака иного лица, который предназначен для использования в отношении однородных товаров».[72]72
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.]. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 697.


[Закрыть]

Также важно отметить, что некоторые представители доктрины считают формулировку п. 3 анализируемой статьи, говорящего о распространении правовой охраны общеизвестного товарного знака также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых товарный знак признан общеизвестными (правовая охрана наступает в случае, если «использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого обладателя».[73]73
  Часть четвертая ГК РФ / Р Г. 2006. № 289. 22 декабря.


[Закрыть] Как указывает С. П. Гришаев, «возникает вопрос, будет ли использование товарного знака «Пепси-Кола» (который, несомненно, является общеизвестным) неправообладателем в отношении мебельной продукции ущемлять законные интересы правообладателя на указанный товарный знак, и если будет, то в чем конкретно».[74]74
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.]. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 698.


[Закрыть] По мнению С. П. Гришаева, однозначно ответа на этот вопрос ст. 1508 не дает. Автор контрольной работы придерживается той точки зрения, что использование неправообладателем общеизвестного товарного знака в отношении неоднородной продукции может существенным образом ввести в заблуждение потребителей. Это можно объяснить тем, что в потребительской среде давно сложилось представление, в соответствии с которым под одним и тем же товарным знаком продается неоднородная продукция, выпускаемая одним и тем же производителем. Также представляется, что подобное использование неправообладателем общеизвестного товарного знака может привести к недобросовестной конкуренции.

Процедура предоставления правовой охраны общеизвестному товарному знаку (анализ ст. 1509 Гражданского кодекса РФ)

Правовой охране общеизвестного товарного знака также посвящена ст. 1509 ГК РФ. Данная статья носит более процедурный характер и наиболее общим образом регулирует процедуру предоставления правовой охраны общеизвестному товарному знаку.

В соответствии со ст. 1509 ГК РФ правовая охрана предоставляется общеизвестному товарному знаку на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время статусом данного органа подзаконным нормативным регулированием наделена Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).

Анализируемые статьи по своей логике в целом следуют статье 6-bis[75]75
  В соответствии с данной статьей страны Союза по охране промышленной собственности обязуются или по инициативе администрации, если это допускается законодательством данной страны, или по ходатайству заинтересованного лица отклонять или признавать недействительной регистрацию и запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов. Это положение распространяется и на те случаи, когда существенная составная часть знака представляет собой воспроизведение такого общеизвестного знака или имитацию, способную вызвать смешение с ним.


[Закрыть] Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Применительно к анализу ст. 1509 в контексте международного права следует привести следующую цитату: учитывая требования статьи 6 bis Парижской конвенции, «можно отметить, что решение Роспатента о признании товарного знака общеизвестным не должно иметь правоустанавливающего значения независимо от того, охраняется товарный знак в России на основании государственной регистрации или в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков и Протоколом к нему либо он такой охраны не имеет, если речь идет о товарных знаках стран – участниц Парижской конвенции. Следовательно, если решение об общеизвестности знака отсутствует, владелец обозначения может защищать свои права на знак, доказывая его общеизвестность в суде».[76]76
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.]. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 699–700.


[Закрыть]

При анализе ст. 1509 ГК РФ следует также отметить, что признанный общеизвестным товарный знак вносится уполномоченным органом в Перечень общеизвестных в РФ товарных знаков (данный Перечень размещен на официальном сайте Роспатента – www.fips.ru). По данным на 27 ноября 2007 г. Перечень ОТЗ, размещенный на сайте Роспатента, включает 65 наименований. На каждый товарный знак, признанный общеизвестным, выдается свидетельство.

Заключение

В заключение следует сказать, что надлежащее правовое регулирование (которое, по мнению автора данной статьи, предусматривается четвертой частью ГК РФ) и реальное функционирование правовых норм, регулирующих правовой режим общеизвестных товарных знаков, «является важным условием активной деятельности в России иностранных инвесторов, притока в экономику страны новых инвестиций. Ряд крупных компаний (таких, как «Кока-кола», «Филипс», «Макдоналдс» и т. д.) пользуется ТЗ, обладающими всемирной известностью и требующими всесторонней правовой защиты».[77]77
  Данилов Е. О возможности признания товарных знаков общеизвестными // Интеллектуальная собственность: Промышленная собственность. 2001. № 4. С. 17.


[Закрыть] При этом вопросы, связанные с правовой защитой общеизвестных товарных знаков, приобретают особую актуальность, ведь, как показывает практика, «именно известные обозначения становятся в первую очередь предметом незаконного заимствования и подделки. Поэтому предоставление надлежащей правовой охраны общеизвестным знакам обеспечит защиту интересов их владельцев и, кроме того, будет стимулировать появление на российском рынке качественной продукции под популярными товарными знаками».[78]78
  Рабец А. П. О некоторых аспектах правовой охраны общеизвестных товарных знаков // Правоведение. 2001. № 2. С. 112.


[Закрыть]

К. Донских
Правовые проблемы субабонентского договора электроснабжения

К. Донских,

студент 4-го курса факультета права ГУ-ВШЭ;

научный руководитель: старший преподаватель Е. С. Пирогова

В том случае, когда физическое или юридическое лицо по определенным причинам не может получать электроэнергию непосредственно от электроснабжающей организации (далее – ЭСО), оно может заключить договор и получать электроэнергию от другого лица, являющегося в свою очередь абонентом при условии получения согласия ЭСО. Такая правовая схема в доктрине получила название «субабонентский договор электроснабжения».

При этом структура взаимоотношений между ЭСО, абонентом и субабонентом на практике может быть совершено различна. Во-первых, она может закрепляться «тройственным» договором, в соответствии с которым ЭСО подает энергию, абонент ее частично использует для собственных нужд, а частично передает субабоненту; субабонент же в свою очередь оплачивает электроснабжающей организации стоимость фактически потребленной энергии, а абоненту стоимость «услуг по передаче» или компенсацию за эксплуатацию сетей абонента. Во-вторых, могут быть заключены два совершенно самостоятельных договора – элекроснабжающая организация – абонент, абонент – субабонент. И, наконец, в-третьих, это может быть комплекс договорных отношений: договор энергоснабжения между абонентом и энергоснабжающей организацией; договор энергоснабжения между субабонентом и элекроснабжающей организацией и договор ограниченного пользования присоединенной сетью между абонентом и субабонентом.

Несмотря на внешнюю разницу этих договорных моделей, по сути они являются тождественными и порождают одни и те же проблемные ситуации, рассмотрение которых и является целью данной работы.

Главная проблема заключается в одновременном обеспечении прав и законных интересов как субабонентов, так и абонентов. Основная трудность состоит в том, что интересы этих лиц зачастую являются абсолютно противоположными. Как пишет Н. Мельников, конфликт интересов связан прежде всего с «территориально-технологическими условиями хозяйствования Субабонентов, между энергопринимающими устройствами (сетями) которых и сетями Энергоснабжающих организаций расположены сети третьих лиц (Абонентов), в ряде случаев не заинтересованных ни в перепродаже энергии, ни в ее передаче Субабонентам».[79]79
  Мельников Н. Договор с субабонентом. ЭЖ-ЮРИСТ, 2003. № 45. Ноябрь.


[Закрыть]

К сожалению, несмотря на довольно широкое распространение данных правоотношений, их законодательное регулирование сильно ограничено – ГК РФ содержит единственную статью, которая сводится лишь к закреплению необходимости наличия согласия ЭСО для заключения субабонентского договора энергоснабжения.[80]80
  Энергоснабжение является более широким термином по сравнению с электроснабжением, поскольку включает помимо последнего еще и теплоснабжение, однако зачстую в литературе эти понятия заменяют друг друга.


[Закрыть] Надо сказать, что этот пробел, безусловно, является большим минусом современного отечественного ГК, поскольку недостаток регулирования на практике порождает огромное количество проблем, разрешаемых арбитражными судами в каждом конкретном случае по своему усмотрению и зачастую логика суда в похожих ситуациях является прямо противоположной. Эти проблемы сводятся в первую очередь к вопросу о том, насколько применимы нормы, регулирующие договор энергоснабжения, к правоотношениям, возникающим из субабонентского договора. Кроме того, поскольку фактически никаких прямых связей между субабонентом и ЭСО не возникает, очень часто проблемы возникают при взаиморасчетах. Рассмотрим все по порядку.

I. Проблема применения норм ст. 426 ГК к правоотношениям, возникающим из субабонентского договора.

В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается такой договор, который заключается коммерческой организацией и устанавливает ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Помимо прочих, к публичным договорам относится и договор энергоснабжения. Это прежде всего означает, что на ЭСО возлагается обязанность заключить договор энергоснабжения с каждым, кто к ней обратится (конечно же, при соблюдении требований, закрепленных в п. 2 ст. 539 ГК). Но может ли возлагаться такая обязанность на абонента, заключающего договор энергоснабжения с другим лицом – субабонентом? Прямого ответа в законе на поставленный вопрос пока не существует; несмотря на это арбитражным судам очень часто приходится отвечать на него. Хотя проблема и не является недавно возникшей, единообразной судебной практики по ней так и не сложилось – суды то признают публичность, то отрицают ее, причем и тех и других дел довольно много.

1) субабоненты – юридические лица.

а) ЗА публичность субабонениского договора.

Надо заметить, что данная проблема не является исключительно проблемой правоприменительной практики – дискуссия по ней ведется, причем уже довольно давно, также и среди ученых-теоретиков. Например, В. В. Витрянский,[81]81
  См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. 4-е изд., стереотип. М.: Статут, 2002.


[Закрыть] высказываясь в пользу публичности субабонентского договора, утверждает, что ст. 539 ГК РФ признает наличие сложной структуры договорных связей, по которой абонент, с одной стороны, выступает перед энергоснабжающей организацией как потребитель энергии, а с другой – в отношениях с субабонентом является энергоснабжающей организацией. При этом отношения, складывающиеся между абонентом и субабонентом, опосредуются не договором энергоснабжения, а договором на пользование электрической (или тепловой) энергией.

А. Жанэ также указывает на то, что «субабонентский договор по своей юридической конструкции не отличается от договора, заключаемого между энергоснабжающей организацией и абонентом».[82]82
  Жанэ А. Оплата энергии. ЭЖ-ЮРИСТ. 2003. № 29. Июль.


[Закрыть]

Этой точки зрения придерживается и А. В. Серков,[83]83
  См.: Серков А. В. Субабонентский договор: проблемы и пути их решения // Энергетик, 2001. № 1.


[Закрыть] приводя при этом довольно интересный аргумент. Дело в том, что до 1 января 2000 г.[84]84
  Отменены в соответствии с приказом Министерства топлива и энергетики РФ «О признании недействующими Правил пользования электрической и тепловой энергией» от 10 января 2000 г. № 2.


[Закрыть] действовали Правилами пользования электрической и тепловой энергией, утвержденные Приказом Министерства энергетики и электрификации СССР от 6 декабря 1981 г. № 310. Этими Правилами формировалась такая структура отношений, в соответствии с которой предусматривалась обязанность потребителя по требованию ЭСО при установленной ею технической возможности присоединять к своим сетям установки других потребителей энергии и заключать с ними субабонентский договор энергоснабжения (п. 1.2.6). Такую схему, на мой взгляд, конечно же, нельзя назвать публичным договором в смысле ст. 426 ГК, поскольку она включает в себя такие элементы, как требование ЭСО и условие установления ею технической возможности присоединить субабонента. Однако подобная норма может стать веским доводом для суда в пользу того, чтобы применить ст. 426 по аналогии (ст. 6 ГК РФ) к правоотношениям, возникающим из субабонентского договора, поскольку по сути данные отношения являются однородными. С той лишь разницей, что обязанность, предусмотренная Правилами, возникала тогда, когда юридическое или физическое лицо – будущий субабонент обращалось к ЭСО, которая уже потом находила абонента, тогда как рассматриваемая нами ситуация предполагает обращение непосредственно к абоненту. Такая схема работала два десятилетия, по истечении которых Правила были отменены, однако ничего нового до сих пор так и не приняли, поэтому de facto эти Правила продолжают действовать в рамках, не противоречащих действующим нормативным актам в форме обычая делового оборота.[85]85
  См.: Серков А. В. Субабонентский договор: проблемы и пути их решения // Энергетик. 2001. № 1.


[Закрыть]

Эту точку зрения разделяет и Г. И. Кулеша: «Несмотря на то что Правила пользования электрической и тепловой энергией отменены, все-таки представляется возможным их использование, но в качестве обычая делового оборота».[86]86
  Кулеша Г. И. Особенности правового регулирования отношений энергоснабжения: актуальные вопросы // Источник: urist3.narod.ru/docs/energspb.htm.


[Закрыть]

На мой взгляд, с подобной позицией трудно согласиться, поскольку данные Правила были отменены как противоречащие ГК РФ. Приказ МТЭ РФ о признании недействующими Правил пользования электрической и тепловой энергией содержит следующую формулировку: «В целях приведения в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации нормативных документов, регулирующих отношения в области электроэнергетики… признать не действующими… Правила пользования электрической и тепловой энергией». А в соответствии с п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Тем не менее я считаю целесообразным согласиться с теми авторами, которые объясняют возникшие на практике проблемы в рамках субабонентского договора и неоднозначность толкования норм ГК РФ именно тем, что «положения ГК РФ базировались на нормах и понятиях Правил пользования электрической и тепловой энергией» и «отмена Правил лишила “базиса” нормы ГК РФ и привела к неопределенности в отношениях между Субабонентами и Абонентами».[87]87
  Мельников Н. Указ соч.


[Закрыть]

В качестве примеров, подтверждающих наличие сторонников точки зрения о публичности субабонентского договора и в судейском корпусе, можно привести Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.09.2002 г. по делу № А56–2074/02, в котором суд указал на тот факт, что абонент, которому дано разрешение на передачу энергии субабонетам, является по отношению к последним энергоснабжающей организацией, обязанной заключить публичный договор энергоснабжения, особенно в том случае, если энергопринимающее устройство субабонента присоединено к сети абонента. При этом ответчиком выступала некоммерческая организация, что, однако, не помешало суду принудить его к заключению договора.

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18.04.2002 г. по делу А56–35719/01 суд также решил, что «поскольку абонент вправе передавать принятую энергию другому лицу, то по отношению к субабоненту он является энергоснабжающей организацией и отношения между ними должны регулироваться договором энергоснабжения».

б) ПРОТИВ публичности субабонентского договора.

Сторонником противоположной точки зрения является, например, И. В. Елисеев, утверждающий, что «в отличие от договора энергоснабжения, который является публичным и, следовательно, от заключения которого энергоснабжающая организация не может уклониться, субабонентский договор к числу публичных не относится», «конечный потребитель не может понудить другого потребителя заключить с ним субабонентский договор».[88]88
  Елисеев И. В. Заключение о реформе правового регулирования договоров энергоснабжения. На запрос ООО «Центр правовых исследований».


[Закрыть]

Судебной практики, не признающей обязанность абонентов заключить договор электроснабжения, тоже немало. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.04.2000 № 7349/99 содержится следующее утверждение: ответчик (абонент) «не может являться энергоснабжающей организацией для истца, так как он сам в качестве абонента получает электроэнергию у АО “Мосэнерго”». То же самое содержится и в Постановления ФАС Поволжского округа от 19.09.2002 г. № А55–2304/02–24. В Постановлении ФАС Уральского округа по делу Ф09–4466/04-ГК от 18.01.2005 г. суд указывает на то, что, поскольку ответчик (абонент) лишен возможности без согласия энергоснабжающей организации заключить договор на поставку электроэнергии с каждым, кто к нему обратится, договор электроснабжения субабонента не может быть признан публичным договором. Следовательно, на эти отношения не распространяется действия правила, предусмотренного для публичного договора энергоснабжения.

Особого интереса заслуживает аргументация А. Копылова, который, также поддерживая данную позицию, утверждает, что, «во-первых, для его [субабонентского договора] заключения требуется согласие третьего лица – энергоснабжающей организации, а во-вторых, так как абонент по отношению к субабоненту сам не является энергоснабжающей организацией и соответственно для абонента заключение договора энергоснабжения является не только не обязательным, но и невозможным».[89]89
  Копылов А. Обращение за защитой // ЭЖ-Русь. 2005. № 38. 28 сентября.


[Закрыть]

Нельзя не согласиться с утверждением о том, что субабонентский договор действительно содержит элемент, который отличает его от «классической» схемы публичного договора – согласие третьего лица – ЭСО. Однако, на мой взгляд, это не может служить непосредственным основанием для неотнесения субабонентского договора к группе публичных договоров, так как ст. 545 можно растолковать как специальную по отношению к ст. 426. К тому же в ст. 426 имеется норма п. 3 абз. 1, которая может применяться в данном случае, – отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Но в этом то как раз и дело, что специфика субабонентского договора по сравнению с обычным договором энергоснабжения заключается в том, что абонент, в отличие от ЭСО, не является производителем энергии и поэтому отказ ЭСО в предоставлении ему дополнительной энергии для субабонента приведет к невозможности предоставления потребителю (субабоненту) соответствующего товара (энергии).

Второй аргумент, который приводит А. Копылов, по моему мнению, является действительно очень важным в разрешении вопроса о публичности субабонентского договора и требует глубокого правового анализа. В соответствии с п. 1 ст. 426 коммерческая организация, заключающая публичный договор, должна осуществлять действия по продаже по характеру своей деятельности, т. е. другими словами должна специализироваться на производстве данных товаров (в нашем случае – энергии).

Надо сказать, что помимо А. Копылова еще ряд ученых-юристов также считают, что энергоснабжающей организацией может быть не любая, а только специализированная организация, осуществляющая продажу энергии.[90]90
  См., например: Мешалкин В. Участие субабонентов в отношениях, возникающих из договора энергоснабжения // ЭЖ. 1999. № 42; Олейник О. Правовые проблемы энергоснабжения // Хозяйство и право. Приложение «Правовые проблемы энергоснабжения: теория и практика». 2000. № 5.


[Закрыть]

Трудность состоит в том, что определение ЭСО содержится только в ФЗ № 41 «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию». В соответствии со ст. 1 этого ФЗ энергоснабжающая организация – это коммерческая организация независимо от организационно-правовой формы, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии.

Тем не менее, на мой взгляд, трудно согласиться с мнением Г. И. Кулеши о том, что «в указанное определение вполне лаконично “вписываются” и абоненты, передающие электро– и теплоэнергию Субабонентам».[91]91
  Кулеша Г. И. Указ. соч.


[Закрыть] Во-первых, как видно из определения, речь идет только о коммерческих организациях, в то время как абонент может быть и организацией некоммерческой, более того, выше я уже приводил Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.09.2002 г. по делу № А56–2074/02, в котором суд принудил абонента – некоммерческую организацию к заключению договора энергоснабжения с субабонентом. Во-вторых, я считаю, что действия, совершаемые абонентом в отношении своего субабонента трудно назвать продажей, скорее он выполняет функцию транзитера, а субубонент оплачивает услуги по передаче ему энергии. И, наконец, в-третьих, в соответствии со ст. 1 ФЗ № 41 в ней приведены понятия, применяемые только в рамках данного закона и вряд ли их можно распространить на отношения, возникающие их субабонентского договора, поскольку государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию даже не относится к гражданскому законодательству. В связи с этим, на мой взгляд, в рамках рассматриваемой темы использование данного определения не совсем корректно.

Вместе с тем представляется возможным попробовать дать дефиницию ЭСО, анализируя в совокупности два нормативных акта – Гражданский кодекс РФ и ФЗ «Об электроснабжении»

В соответствии с ФЗ «Об электроэнергетике» проводится законодательное разделение рынка электроэнергии на два уровня – оптовый и розничные рынки. Когда мы говорим о субабонентском договоре, надо иметь в виду, что речь идет исключительно о розничных рынках электроэнергии, поскольку только они характеризуются участием потребителей. В соответствии со ст. 37 ФЗ «Об электроэнергетике» помимо потребителей, которыми являются субабоненты, к субъектам розничных рынков также относятся энергосбытовые организации; гарантирующие поставщики; территориальные сетевые организации, осуществляющие услуги по передаче электрической энергии; субъекты оперативно-диспетчерского управления, осуществляющие указанное управление на уровне розничных рынков; производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со ст. 35 ФЗ «Об электроэнергетике». Вместе с тем в соответствии со ст. 539 ГК РФ ЭСО является стороной договора энергоснабжения и обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Таким образом, можно сделать вывод о том, что из всех вышеперечисленных субъектов розничного рынка электроснабжения к ЭСО могут относиться только энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики,[92]92
  Производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со ст. 35 ФЗ «Об электроэнергетике» в свою очередь могут также относиться либо к энергосбытовым организациям, либо к гарантирующим поставщикам.


[Закрыть] так как остальные не занимаются непосредственно электроснабжением, а выполняют скорее деятельность, обеспечивающую этот процесс.

Рассмотрим теперь вопрос, может ли абонент быть энергосбытовой организацией или гарантирующим поставщиком, основываясь на федеральном законодательстве – ст. 3 ФЗ «Об электроэнергетике» содержит легальное определение обоих понятий. Энергосбытовые организации – организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии. Гарантирующий поставщик электрической энергии – это коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

Как видно из данных определений, специфика этих организаций сводится к тому, что продажа электрической энергии является основным видом их деятельности, чего нельзя сказать об абоненте, интересы которого заключаются прежде всего в потреблении. Такой вывод можно сделать, руководствуясь рядом статей ГК, например, п. 1 ст. 539 – «абонент обязуется… соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления…», п. 1 ст. 540 – «…когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления…», п. 1 ст. 541 – «количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении», п. 1 ст. 543 – «Абонент обязан… соблюдать установленный режим потребления энергии…». К такому же выводу приходит и Ю. Ю. Захаров: «Исходя из текста ст. 539 ГК РФ, договор энергоснабжения заключается с потребителем, т. е. имеет своей целью удовлетворение собственных нужд покупателя».[93]93
  Захаров Ю. Ю. Правовые формы оборота электроэнергии в условиях реформирования электроэнергетики. // Законодательство и экономика. 2005. № 007. 25 июля.


[Закрыть]