Текст книги "Право. Гражданин. Общество. Экономика. Выпуск 2"

Для проведения конкурса концедент создает конкурсную комиссию. Комиссия публикует сообщение о проведении конкурса или направляет сообщения о конкурсе конкретным лицам (для открытого и закрытого конкурсов соответственно), принимает заявки на участие и рассматривает их. Если подается менее двух заявок на участие в конкурсе, конкурс объявляется несостоявшимся. Лица, допущенные комиссией к участию в конкурсе, должны представить конкурсные предложения в соответствии с критериями конкурса. Конкурсная комиссия определяет победителя конкурса и подписывает протокол о результатах проведения конкурса, после чего уведомляет участников и иных лиц о результатах конкурса. После проведения конкурса в течение 5 дней концедент направляет победителю конкурса проект концессионного соглашения, соответствующий решению о заключении концессионного соглашения и представленному победителем конкурса конкурсному предложению. Победителю дается 90 дней на подписание. Здесь важно отметить положение, согласно которому концессионное соглашение должно соответствовать и решению концедента, и предложению концессионера. Момент согласования воли сторон договора получается скрытым от концессионера. Он подает конкурсное предложение, а затем лишь получает готовое соглашение, которое обязан подписать. В случае неподписания им проекта соглашения концедент вправе предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем. То есть вместо того, чтобы иметь возможность согласования разногласий по проекту соглашения, победитель в случае, когда его не полностью устраивают условия проекта, теряет возможность его заключения в целом. Представляется, что установление процедуры урегулирования возможных разногласий путем двустороннего обсуждения не только более отвечало бы договорным принципам, но и давало бы шанс концеденту заключить соглашение с победителем, а не со следующим претендентом, предложившим менее подходящие условия. Возможно заключение концессионного соглашения и не через конкурсную процедуру. Если в конкурсную комиссию представляется менее двух конкурсных предложений или менее двух предложений признается соответствующими критериям конкурса (но при условии, что конкурсных заявок было подано не менее двух, так как в ином случае конкурс признается несостоявшимся в любом случае), концедент имеет право рассмотреть представленное только одним участником конкурсное предложение и принять решение о заключении соглашения с этим участником, если его предложение соответствует критериям конкурса.

Закономерно и требование о том, что концессионер должен иметь государственные гарантии стабильности для своих инвестиций – стабилизационную оговорку на период действия проекта, национальный режим, неизменность налогов и сборов и т. д. В Законе о концессионных соглашениях гарантиям прав и законных интересов концессионеров посвящена отдельная глава – вторая. Предусматривается, что концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов, он имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий или бездействия государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, отдельно закрепляются гарантии равноправия концессионеров, стабилизационная оговорка.

В мировой практике встречаются различные ситуации, при которых законодательством разрешается проведение прямых переговоров вместо конкурса:

– когда существует безотлагательная необходимость в обеспечении непрерывности оказания публичной услуги и проведение конкурса было бы непрактичным;

– для краткосрочных проектов, при которых предполагаемый объем инвестиционных вложений не превышает установленную законом величину;

– основания национальной обороны и безопасности;

– когда только одно предприятие в состоянии осуществить требуемую услугу/работу/поставку;

– когда на приглашение к участию в процедурах предварительного отбора не поступило ни одной заявки или все поступившие заявки не соответствовали конкурсным требованиям.[113]113
  См.: Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Налоги. 2006. № 26. С. 9.


[Закрыть]

г) возможные направления совершенствования законодательства о концессионных соглашениях.

Основными проблемами внедрения концессионных соглашений в России являются отсутствие: 1) административного регулирования взаимоотношений концессионера и потребителей для установления минимальных гарантий и контроля за исполнением концессионером взятых на себя обязательств со стороны государства; 2) согласования механизмов тарифного регулирования с контрактными требованиями; 3) порядка подготовки концессионного соглашения; 4) подготовленных кадров и наработанной практики; 5) механизмов, обеспечивающих прозрачность процедур и четкость процесса принятия решений при выборе концедента; 6) рейтингов муниципалитетов и субъектов Российской Федерации.

Что касается сторон концессионного соглашения, то здесь также существуют проблемы. На стороне концедента может выступать Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование. Однако не уточнено полномочие различных органов власти по заключению того или иного концессионного соглашения. Множественность участников на стороне концедента недопустима, но, тем не менее, концессионный проект может затрагивать как муниципальное образование, на территории которого будет осуществляться реализация проекта, так и субъект Российской Федерации, в зависимости от масштаба проекта. Могут затрагиваться и интересы самой Российской Федерации. На стороне концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества два и более указанных юридических лица. Проблемы с реализацией концессионных соглашений в России могут возникать из-за сложности создания консорциума и распределения функций. Наконец, концессионер зачастую привлекает подрядчиков для осуществления концессионных соглашений. На практике возникают трудности со структурированием контроля, поскольку эти механизмы не предусмотрены типовыми концессионными соглашениями. Например, в ст. 14 Типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры[114]114
  СЗ РФ от 30 мая 2006 г. № 15. Cт. 1156.


[Закрыть] лишь упоминается о том, что концессионер вправе привлекать к выполнению работ по концессионному соглашению третьих лиц, за действия которых он отвечает как за свои собственные.

Существует мнение, что проект в большей степени защищает государство, перекладывая риски на инвесторов, поскольку инвестору еще в течение 5 лет после окончания срока концессии могут быть предъявлены претензии, в то время как концедент не несет подобных обязательств в момент передачи объекта концессионеру. В Законе устанавливаются положения, позволяющие досрочно расторгать государству договор с инвестором без возврата последнему вложенных средств. Такое расторжение производится судом при условии существенного нарушения условий концессионного соглашения, каковыми являются: 1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции имущества; 2) использование объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования объекта; 3) неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента; 5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг. Заметим, что все перечисленные существенные нарушения касаются только концессионера. Предусматривается также, что существенным нарушением могут являться действия (бездействие) концедента или концессионера, предусмотренные концессионным соглашением, но что касается концессионера, перечень существенных нарушений с его стороны установлен и в Законе. Основанием для расторжения концессионного соглашения является несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица – концессионера требованиям, установленным решением о заключении концессионного соглашения. Таким образом, можно сделать вывод, что перечень существенных нарушений со стороны концессионера шире, нежели со стороны концедента.

Еще одной важной предпосылкой использования концессионных соглашений на практике является механизм разрешения споров, связанных с ними. Законодательство любой страны включает в себя понятие защиты прав сторон. Партнеры, вступающие в хозяйственные отношения, должны быть уверены, что в случае возникновения спора они смогут найти правовые возможности для защиты своих интересов и что решение, вынесенное компетентными органами, будет исполнено. Применительно к России это положение особенно актуально, так как целый ряд зарубежных фирм, действующих сейчас на российском рынке инвестиций, в 1920–1940 гг. лишились своей собственности в СССР без какой-либо компенсации. Это швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и ряд других. Кроме того, досрочное расторжение в 1930-х гг. ряда концессионных соглашений (например, относительно компании «Лена-Голдфильдс») привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов. Эти дела широко освещались в западной печати тех лет, не забыты они и до сих пор.[115]115
  См.: Донгаров Л. Г. Иностранный капитал в России и СССР. М., 1990. С. 38.


[Закрыть] Поэтому отдельную категорию подобных споров представляют так называемые диагональные споры, объединяющие споры между инвесторами и споры между инвестором и государством. Это понятие возникло в советской договорной практике в результате заключения международных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций.[116]116
  См.: Баратова М. А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. 1998. № 4. С. 68.


[Закрыть] Что касается механизма разрешения подобных споров, то в Законе о концессионных соглашениях предусматривается, что споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Исследователи предлагают для гарантированной защиты прав иностранных инвесторов устанавливать соответствующие положения в международных двусторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений.[117]117
  Там же. С. 76.


[Закрыть]

Итоговым предложением, высказываемым специалистами, является разработка Инвестиционного кодекса России,[118]118
  См.: Ершов Ю. Правовые пределы вмешательства государства в сферу экономики: Дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 6.


[Закрыть] содержащего закон об инвестиционной деятельности, осуществляемой в РФ в форме прямых капиталовложений, закон об осуществлении государственных инвестиций, законы о наиболее эффективных формах осуществления инвестиций (соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, лизинг), закон о защите инвестиций российских инвесторов за рубежом, закон о заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и договоров об избежании двойного налогообложения, закон об инвестиционной деятельности на территории стран СНГ. В случае присоединения России к ВТО потребуется принятие соответствующих актов, закрепляющих положения документов ГАТТ/ВТО относительно инвестиционных режимов, обязательных для членов организации.

Д. Крымский
Опыт адаптации процессуального института классовых (групповых) исков в странах континентальной правовой системы

Д. Крымский,

студент 5-го курса факультета права ГУ-ВШЭ;

научный руководитель: доцент, к.ю.н. Е. В. Кудрявцева

Англо-американская правовая система породила уникальный процессуальный институт – классовые (групповые) иски. Классовый иск (class action) – это иск, подаваемый представительным истцом (или коллективным образованием[119]119
  Поэтому, по мнению А. Гиди, можно говорить о том, что в Европе иски, предъявляемые ассоциациями и общественными организациями, могут быть отнесены к категории классовых с единственной особенностью – ограниченностью контроля за стороной, представляющей интересы группы. Antonio Gidi. Class Actions in Brazil – A Model for Civil Law Countries. The American Journal of Comparative Law. Vol. 51. (2003). P. 335.


[Закрыть]) с целью защиты права, принадлежащего группе лиц (предмет иска), решение по которому будет связывать всю группу целиком (res judicata).[120]120
  Antonio Gidi. Op. cit. Р. 334. Не вдаваясь в существующие разночтения и дискуссии о терминологии, мы отметим, что в настоящей статье понятия классового, группового, коллективного иска используются как разнозначные, если в работе прямо не указано иное.


[Закрыть]

По утверждению К. Осакве, «институт классового иска является одной из основ современного американского гражданского процессуального права».[121]121
  Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе // Журнал российского права. 2003. № 3.


[Закрыть] Зародившись в Великобритании, этот институт по мере его развития и видоизменения[122]122
  С кратким описанием истории института можно ознакомиться в: H. Patrick Glenn, The Dillemma of Class Action Reform, Oxford Journal of Legal Studies Vol. 6. № 2. 1986. P. 262–267. Значительное количество материалов размещено также на сайте http://classactionlitigation.com/.


[Закрыть] был воспринят странами англо-американской системы права – Австралией, Канадой и рядом других стран.[123]123
  В Австралии судебное производство по классовым искам в Федеральном суде Австралии стало возможным с марта 1992 г., в Верховном Суде Виктории – с января 2000 г. Vince Morabito, An Australian Perspective on Class Action Settlements, The Moder n Law Review 69 (3), 2006. P. 347.


[Закрыть]

Этот процессуальный механизм традиционно привлекает внимание исследователей,[124]124
  Так, в июле 2007 г. в Буэнос-Айресе (Аргентина) при совместном участии посольства США и ряда аргентинских институтов состоялась трехдневная конференция «Судебные процессы по классовым искам» (http://argentina.usembassy.gov/eble.html).


[Закрыть] актуальны проблемы имплементации данного института в страны иных правовых систем. Все больший интерес представляют групповые иски для исследователей тех стран, которые еще не восприняли эту модель. Проводятся исследования по данной проблематике и в России, предлагаются изменения в действующее законодательство. Практический и научный интерес представляет наряду с уже имеющимися исследованиями зарубежного опыта применения классовых исков (США, Великобритания)[125]125
  На монографическом уровне данный институт, насколько нам известно, исследован в отечественной литературе лишь применительно к странам англо-американской системы права. См.: Аболонин Г. О. Групповые иски. М.: Норма, 2001; Колесов П. П. Групповые иски в США. М.: ООО «Городец-издат», 2004.


[Закрыть] опыта тех стран, которые успешно заимствовали и адаптировали данный институт к своей правовой системе.

Значение классовых исков состоит в том, что такие иски призваны выполнять защиту интересов больших групп граждан. При этом в литературе отмечается и более глобальная функция данного процессуального механизма – контроль за соблюдением законности.[126]126
  William B. Fisch. European Analogues to the Class Action: Group Action in France and Germany. The American Journal of Comparative Law, Vol. 27. 1979. P. 79. Как отмечал судья Верховного Суда Онтарио, «хотя основная цель классовых исков заключается в том, чтобы позволить социальным и неэкономическим по своей природе требованиям быть предметом рассмотрения в суде, существуют случаи, когда экономические соображения не являются единственным барьером для судебного процесса». Приводится по: Vince Morabito, Op. cit. Р. 369.


[Закрыть] Классовые иски используются для стимулирования социальных, политических правовых реформ,[127]127
  Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation.


[Закрыть] позволяют обеспечить доступ к правосудию тех слоев населения, которые в другом порядке этого сделать бы никогда не смогли (поскольку иски зачастую используются в тех случаях, когда подача индивидуальных исков является непрактичной ввиду низкой цены отдельного искового требования[128]128
  В этом многие видят экономическое обоснование института классовых исков. См., к примеру: Bouckaert, Boudewijn and De Geest, Gerrit (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 722 p. (http://users.ugent.be/~gdegeest/7600book.pdf); Law and Economics. Third edition / Robert Cooter, Thomas Ulen. Addison-Wesley, 2000. P. 387.


[Закрыть]), а также выполняет функцию превентивного воздействия на правонарушителей, предупреждает нарушения закона в последующем.[129]129
  Civil Procedure. Cases and Materials. 7th ed. West Publishing Co., 1997. P. 684.


[Закрыть]

Классовые иски представляют собой смешение частных и публичных интересов: государство борется, таким образом, с нарушением законов, пресекает такие нарушения (что служит интересам законности), а частные лица – восстанавливают свои нарушенные права. Поэтому можно говорить о частном иске в публичных интересах (private suit in the public interest).[130]130
  William B. Fisch. Op. cit. Р. 51–52.


[Закрыть]

Институт классовых исков позволяет достичь процессуальной экономии: с одной стороны, суд рассматривает одновременно сразу несколько одинаковых требований в одном судебном производстве, с другой стороны – судебные расходы распределяются между истцами. Негативным фактором является чрезмерная загруженность судов и создание дисбаланса «соотношения сил» в процессе: для ответчика, которому противостоит организованная группа, значительно усиливается бремя расходов, доказывания и т. п.[131]131
  William B. Fisch. Op. cit. Р. 57.


[Закрыть]

Групповые иски используются также в качестве средства обжалования дискриминационных или неконституционных действий против определенной категории лиц, осуществляемых на основе общеустановленного курса государства или частной компании. Распространены классовые иски по деликтным делам, в частности по делам о массовых деликтах.[132]132
  См.: Бернам У. Правовая система США. 3-й вып. М.: Новая юстиция, 2006. С. 393.


[Закрыть]

Сфера применения классовых исков весьма широка – это ситуации о взыскании материального ущерба (аварии с большим числом пострадавших, обман потребителей, загрязнение окружающей среды), а также дела о нематериальном ущербе (например, нарушении «общественной нравственности» – распространение порнографии, проституция), дела о банкротстве. Нарушитель может выступать как частное лицо, так и юридическое лицо либо государственный орган.[133]133
  William B. Fisch. Op. cit. Р. 52.


[Закрыть]

Общие сведения о классовых исках в странах англо-американской системы права. В англо-американской системе права групповой иск существует несколько веков, с течением времени его роль и значение менялись, пока он не приобрел законченную и современную форму в 1938 г. при принятии Верховным судом США Федеральных правил.

Классовые иски составляют лишь сравнительно небольшой массив дел в общем количестве судебных процессов. Например, в 1997 г. из 272027 дел во всех федеральных судах США лишь 1,475 % (то есть пол процента) являлось классовыми исками. Несмотря на не очень большую распространенность, классовые иски чрезвычайно важны. Судьи тратят на них значительно больше времени, чем на индивидуальные иски: в одиннадцать раз больше на сертификацию классовых исков и в два раза больше времени на несертифицируемые классовые иски по сравнению с обычными гражданскими делами. См.: Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. (http://users.ugent.be/~gdegeest/7600book.pdf). гражданского процесса (далее – ФПГП), установивших в Правиле 23 возможность и требования к групповому иску.

Правовое регулирование данного института на протяжении последних десятилетий менялось (наиболее значительные изменения датируются 1966 г.),[134]134
  Как отмечают, лишь после внесения поправок в Правило 23 в 1966 г. классовые иски стали мощным процессуальным инструментом. Antonio Gidi. Op. cit. Р. 324.


[Закрыть] в 2005 г. Конгресс США принял Акт о справедливом рассмотрении классовых исков (Class Action Fairness Act), в котором было уделено внимание проблемам распределения компетенции федеральных судов и судов штатов по классовым искам (в частности, значительно расширены возможности рассмотрения классовых исков в федеральных судах), а Правило 23 существенно дополнено.[135]135
  Однако, по мнению некоторых исследователей, Акт лишь способствует злоупотреблениям по классовым искам и создает еще больше практических проблем. Mark Moller, The Rule of Law Problem: Unconstitutional Class Actions and Option for Reform, Harvard Journal of Law and Public Policy, Volume 28, Issue 3, 2006. P. 855–908.


[Закрыть]

Основные признаки представительных классовых исков уже подробно описаны в литературе.[136]136
  См.: Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе // Журнал российского права. 2003. № 3. Система contingency fee считается в европейских странах неэтичной, поскольку наносит вред профессиональной независимости адвоката. William B. Fisch. Op. cit. Р. 56.


[Закрыть] Среди наиболее существенных требований следует отметить требования к самому классу (группе). Во-первых, класс должен быть настолько многочисленным, что делает невозможным участие всех членов класса в одном судебном разбирательстве. При этом законом не определяется минимальное число членов класса, решение этого вопроса оставлено на судебное усмотрение. В любом случае, определение класса (группы) должно основываться на объективных критериях, позволяющих отграничивать членство (географический, временной и др.).[137]137
  См.: Колесов П. П. Указ. соч. С. 35.


[Закрыть] Во-вторых, для всего класса должны быть общие вопросы права и факта. В-третьих, требования или возражения представителя стороны типичны для всего класса. В-четвертых, представитель в суде должен адекватно защищать интересы всего класса.

Принятый судом групповой иск, как показывает практика, может побудить ответчика заключить мировое соглашение, чтобы избежать огласки и больших издержек, связанных с судопроизводством.[138]138
  См.: Колесов П. П. Указ. соч. С. 61; Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе // Журнал российского права. 2003. № 3.


[Закрыть]

Последнее время институт классового иска в США подвергается существенной критике. Так, к примеру, некоторые авторы отмечают, что классовый иск может входить в противоречие с принципом надлежащего процесса (due process). Так, М. Моллер отмечает, что в случае рассмотрения классового иска фактически происходит изменение элементов доказывания (бремени доказывания); кроме того, права членов группы могут в определенной степени отличаться, а рассмотрение классового иска изменяет эти права: права ex ante (до рассмотрения дела) отличны от прав ex post (в результате судебного решения); есть возможности злоупотребления правом предъявить классовый иск.[139]139
  Mark Moller, Op. cit. Р. 855–908.


[Закрыть]

Адаптация института классового иска к континентальной правовой системе – опыт Бразилии. Одной из первых стран континентальной правовой системы, воспринявшей институт классовых исков стала Бразилия.[140]140
  См.: Antonio Gidi. Op. cit. Р. 311–408.


[Закрыть] Опыт Бразилии представляет интерес для России в силу ряда причин: в обеих странах существует проблема потери доверия населения к судам и судебной системе; проблемы, связанные с доступностью правосудия; отсутствие системы contingency fee (условного гонорара); схожесть системы и стандартов доказывания; развивающееся общество и экономика. Путь к принятию правовой модели данного специфического процессуального института был непростым, были весьма ожесточенные дискуссии и сопротивление со стороны ученых, которые придерживались традиционных взглядов. Стоит отметить смелость, которая позволила разработчикам закона, отстоять свою позицию.

Опыт показывает, что классовые иски как правовой процессуальный институт вполне совместимы с правовыми системами стран континентального права. Наиболее полно развили и адаптировали этот институт Канада (речь идет о провинции Квебек) и Бразилия. В других регионах развитие данного института куда более скромное.[141]141
  Во многих странах системы континентального права уже существуют определенные формы ограниченной судебной защиты групповых прав, но они еще недостаточно развиты (например, Перу, Португалия, Уругвай, Коста-Рика), причем они используют успешный опыт Бразилии. Известно также, что предлагается введение классовых исков в Швеции, Норвегии и Финляндии.


[Закрыть]

Бразильский опыт показывает, что страны континентального права могут использовать классовые иски, но не могут принять американскую модель классовых исков без ее существенной адаптации к правовой системе, речь идет о разумной и ответственном заимствовании с учетом особенностей и традиций данной страны, с учетом потребностей общества и вызовов времени («responsible transplant»). Ведь принятие классовых исков не означает заимствование американского стиля судопроизводства. Важно понимание того, что американский опыт лишь ориентир для введения классовых исков в другие правовые системы.

Важно также понять, что те негативные моменты, которые сопровождают классовые иски в США и которые критикуются – дороговизна классовых исков и их затратность, стимулирование высоких гонораров для адвокатов, большие суммы, присуждаемые в результате дел, возможность судам осуществлять публичную политику и узурпировать законодательную функцию – не обязательно связаны с производством по классовым искам, а связаны с особенностями американской правовой культуры, гражданского судопроизводства и конституционной роли правосудия и судебной системы; эти особенности отражают политические, идеологические, конституционные, структурные и технические отличия между правовыми системами.

Результат от введения классовых исков в той или иной стране сильно зависит как от национальной правовой системы материального и процессуального права, так и от идеологических, политических и философских отношений к праву. Например, негативные последствия, которые характерны для классовых исков в США, в Бразилии не возникают.

Не имеет смысла опасаться данного института. Ведь, обращаясь в суд, граждане оценивают две возможные альтернативы: индивидуальные иски и иски коллективные. Если первые представляют собой достойную альтернативу групповому производству – по эффективности с точки зрения результата, справедливости, быстроты судебного разбирательства, групповое производство не будет ими использоваться. В противном случае ситуация будет обратной. В отечественной литературе, например, подчеркивается, что в США к групповым искам прибегают лишь в том случае, если невозможно защитить право или интерес путем использования других процессуальных моделей.[142]142
  См.: Колесов П. П. Указ. соч. С. 96.


[Закрыть]

Развитие законодательства и доктрины. Доктринальные разработки по данной проблематике в Бразилии были основаны на трудах итальянских ученых, появившихся в 1970-е гг. В течение 15 лет создавалась необходимая теоретическая база, обоснование классовых исков в Бразилии, что сопровождалось ожесточенными дискуссиями в научной литературе. Первый бразильский закон, который специально оговаривал классовые иски, был принят в 1985 г. (Акт о публичных гражданских исках) и был направлен на «защиту окружающей среды, прав потребителей, собственности и прав, касающихся культурных, исторических ценностей». Позднее законодатель распространил действие данного закона на любые коллективные права.

В 1988 г. была принята новая федеральная Конституция Бразилии, в которой нашли отражение большое количество групповых прав – как материального, так и процессуального свойства. В период 1989–1990 гг. приняты три закона, направленные на защиту групповых прав для слабозащищенных слоев населения, инвесторов на рынке акций, прав детей.

В 1990 г. принимается Кодекс о защите потребителей (Consumer Code), в раздел III которого были включены детальные процедуры для возбуждения классовых исков по делам о причинении ущерба. Эти правила имеют «универсальное» применение и распространяются на все области права (к примеру, защита окружающей среды, антимонопольное регулирование, деликтное, налоговое и др. сферы права), на всех групповые права, подлежащие защите путем классовых исков.

Сфера применения. Отмечается, что иски подаются против муниципальных властей по установлению ими незаконных налогов, против промышленных предприятий, банков, частных школ, кредитных компаний, страхование здоровья, направленных на пресечение массовых нарушений, таких как ненадлежащая реклама, ущерб окружающей среде, дефекты в товарах, недостаточности информации для потребителей, использования злоупотреблений в условиях договоров присоединения.

Ответчиком по классовым искам наиболее часто выступает государство.

Типология групповых прав. В Бразилии выделены три типа групповых прав, которые могут служить основанием для классового иска: распределенные (diffuse), коллективные (collective), однородные индивидуальные (homogeneous individual) права. Этим группам соответствуют три типа классовых исков, имеющих несколько отличную процедуру и пределы судебного решения.[143]143
  Выделение групповых прав было ранее (1938 г.) и в США. Классовые иски подразделялись на подлинные (true), смешанные (hybrid) и притворные (spurious) в зависимости от типа прав – совместные (joint), общие (common), вторичные (secondary) или отдельные (several).


[Закрыть]

Под распределенным понимают трансиндивидуальное и неделимое право, которое принадлежит неопределенной группе людей, которые ранее не были связаны ничем и которых связывают лишь фактические обстоятельства того или иного события.[144]144
  Наиболее яркими примерами могут служить права в сфере защиты окружающей среды и защиты потребителей.


[Закрыть] Они принадлежат всему сообществу и в то же время, не принадлежат никому в отдельности.

Коллективное право также трансиндивидуальное и неделимое, но принадлежит более специальной группе людей, связанных между собой или с ответчиком правоотношением.[145]145
  Это может быть, к примеру, договорное правоотношение – часто возникают споры в связи с договорами присоединения. Таким образом, здесь возникает общий вопрос права для всех членов группы.


[Закрыть]

Однородные индивидуальные права представляют собой индивидуальные права с общим происхождением (т. е. общим вопросом факта или права).

Право подачи классовых исков. Правом подавать классовые иски, т. е. инициировать судебный процесс по данной категории дел наделены: прокуратура,[146]146
  Большинство классовых исков подается органами прокуратуры.


[Закрыть] Федеративная Республика Бразилия, штаты, муниципалитеты, Федеральный округ, административные агентства и частные ассоциации (неправительственные организации[147]147
  Полномочие на подачу классовых исков должно быть закреплено в учредительных документах организации или соответствовать ее уставным целям. Однако бразильский закон весьма туманен, поэтому в литературе можно встретить утверждение о том, что закрепления в учредительных документах не требуется, достаточно лишь того факта, что практическая деятельность организации направлена на защиту данной группы интересов. В европейских странах, подобное закрепление в учредительных документах является обязательным.
  В случае подачи классового иска организацией (ассоциацией) возникает вопрос об отличии «членов ассоциации» от «членов группы (класса)». Эти понятия следует различать.
  Следует также отметить, что право подачи классовых исков признается за организациями, которые существуют не менее 1 года с момента их регистрации. Однако закон допускает возможность суда в случае очевидного социального интереса позволить ассоциациям ad hoc подать иск.
  Кроме того, необходимо одобрение общим собранием членов ассоциации действий по подаче иска от лица ассоциации, когда классовый иск подается против государства. Это положение было введено в 1999 г.


[Закрыть]). Указанные субъекты могут подать иск как самостоятельно, так и совместно. В ходе судебного разбирательства любой из указанных субъектов может присоединиться к первоначальному истцу.

Таким образом, была отвергнута американская модель, в которой полагаются на личный интерес и инициативу; это позволило уйти от ряда проблем и усложнений процедуры. Более того, нет в Бразилии и формального требования об адекватном представительстве.

В Бразилии требование к численности группы на законодательном уровне не установлено, как и в США.[148]148
  Заметим, что в некоторых правовых системах законодатель счел возможным установить минимальную численность участников – два и более лица в Канаде, не менее семи человек в Австралии, десять и более лиц в Китае.


[Закрыть]

Основные особенности процедуры по классовым искам в Бразилии. О предъявлении классового иска обязательно извещается Генеральный прокурор с целью его возможного участия в процессе для контроля соблюдения закона и гарантии адекватности представительства интересов отсутствующих членов группы.

Создан (в 1985 г.) специальный денежный фонд по защите коллективных прав.[149]149
  В настоящее время были созданы еще несколько специальных банковских счетов.


[Закрыть] Он представляет собой специальный счет в банке, на который помещаются денежные средства, которые по судебному решению обязан выплатить ответчик. Он используется также для хранения средств отсутствующих членов группы (которые еще не были идентифицированы). Управление данным счетом осуществляет Министерство юстиции и комитетом, который включает как государственных чиновников, так и представителей общественности. Цель данного фонда – обеспечение восстановления нарушенных действиями ответчика прав. Если подобное восстановление прав невозможно, средства используются для защиты групповых прав, схожих с теми, которые были нарушены.[150]150
  В некоторых штатах подобная система («fluid recovery») тоже существует.


[Закрыть]

Закон защищает представителей группы в случае проигрыша дела от ответственности (за исключением случаев злоупотребления с их стороны при предъявлении иска) за расходы ответчика, понесенные на адвоката, и иные его судебные расходы. А ответчики в случае своего проигрыша несут расходы противной стороны согласно традиционному правилу.[151]151
  В США истцы и ответчики несут взаимную ответственность на равных условиях.


[Закрыть]

Кроме того, истцы по классовому иску не должны оплачивать заранее судебные расходы, пошлины, услуги эксперта и все остальные затраты.

Особенности res judicata. Res judicata не возникает если дело было проиграно по причине недостаточности доказательств:[152]152
  По мнению многих бразильских комментаторов, такой эффект может возникнуть лишь в случае, если суд в своем неблагоприятном для класса решении прямо укажет, что оно было принято из-за недостаточности доказательств.
  Более того, это правило применяется в отношении разбирательств по защите распределенных и коллективных прав и не затрагивает случай однородных индивидуальных прав.


[Закрыть] если новые доказательства будут представлены возможно новое разбирательство.

Американская модель res judicata имеет характер erga omnes (т. е. «против всех») и распространяется на всех членов группы независимо от исхода дела. В Бразилии судебное решение по классовому иску будет связывать всех членов класса, но не наносит вред индивидуальным правам. Если решение по классовому иску в пользу группы, все отсутствующие члены группы тоже выигрывают от решения. Если принято решение против группы, классовый иск прекращается и более не может быть подан для представительства той же группы людей, однако члены класса не связаны этим решением и могут по-прежнему обратиться в суд с индивидуальными исками.[153]153
  Здесь проявляется существенное отличие от американской модели классовых исков.


[Закрыть]

Критика классовых исков в Бразилии. В литературе отмечают несколько основных недостатков бразильской модели классовых исков. Во-первых, для извещения членов группы о судебном процессе достаточно лишь одной-единственной публикации в официальной газете. Это условие не является адекватным фактической ситуации в стране в силу того, что официальные газеты мало читаются населением. Более того, подобное требование касается лишь классовых исков по возмещению личного ущерба (individual damages), во всех остальных случаях это требование не является обязательным.

Во-вторых, в законодательстве отсутствует возможность классовых исков на стороне ответчика (defendant class action).

В-третьих, отсутствует правовое регулирование процедур для заключения и одобрения[154]154
  В США, Австралии и Канаде, мировые соглашения по урегулированию классовых исков подлежат одобрению судом.


[Закрыть] мировых соглашений (settlements).[155]155
  Видимо из-за того, что количество подобных соглашений незначительно. Они наиболее часто встречаются в семейных и трудовых делах. В отличие от этого, в США переговоры истцов и ответчиков всегда интенсивны.


[Закрыть]

В-четвертых, значительно ограничены возможности представителя класса по сравнению с аналогичными в США, а потому отсутствует процедура сертификации классового иска в том виде, как она существует в США.

Классовые иски в Китае.[156]156
  См.: Class Action Litigation in China, Harvard Law Review, Vol. 111. № 6. 1998. Р. 1523–1541.


[Закрыть] Китай традиционно характеризуется сильными коллективистскими (общинными) традициями, поэтому введение института классовых исков с принятием в 1991 г. закона о гражданском судопроизводстве (ст. 54),[157]157
  При разработке закона использовался как американский, так и японский опыт регулирования аналогичных вопросов.


[Закрыть] отвечало социальным потребностям. Главной целью введения, как ее видели разработчики закона, было стремление перенести огромное количество споров, решаемых неофициальным способом (без суда, на уровне общин) в судебное русло,[158]158
  Большинство (более 80 %) споров разрешается различного рода административными органами. На современном этапе законодатель стремится повысить роль судебных органов.


[Закрыть] повысить тем самым доступность правосудия и служить развитию независимости адвокатского корпуса от государства.

Закон выделяет две категории классовых исков: те, в которых число участников фиксировано (ст. 54), и те, в которых количество участников неизвестно на момент подачи иска (ст. 55). Применительно к первой категории, количественный критерий в законе весьма расплывчат, поэтому Верховный суд в официальном толковании указал, что под большим количеством участников следует понимать десять и более человек, а количество представителей должно быть от двух до пяти. Во втором случае суд направляет сообщение с описанием существа дела и предложением всем, чьи права затронуты при аналогичных обстоятельствах, зарегистрироваться в отведенный для этого период времени. Стоит отметить – и это является предметом критики в литературе, – что указанные сообщения о незначительной части классовых исках публикуются в газетах, распространяются по телевизионным каналам, в большинстве же случаев такая информация размещается в юридических изданиях либо суда, что значительно снижает шансы потенциальных участников группы на получение информации о поданном иске.