Текст книги "Право. Гражданин. Общество. Экономика. Выпуск 2"

Абонентами (потребителями) в смысле, в котором они фигурируют в ГК РФ в ФЗ «Об электроэнергетике», являются потребители электрической и тепловой энергии – лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Спецификой терминологии 35-ФЗ в отличие от ГК является то, что в нем не проводится никаких отличий между лицами, потребляющими энергию для собственных нужд, и лицами, потребляющими ее для нужд производственных, – и те и другие называются потребителями. Хотя надо сказать, что и в ГК эта грань довольно-таки зыбкая.

Таким образом, получается, что абонент, заключивший субабонентский договор, становится обладателем весьма необычного двойственного статуса – с одной стороны, он потребитель, а с другой – он транзитер (не ЭСО), осуществляющий оказание услуг, сходных с услугами территориальной сетевой организации по договору об оказании услуг по передаче (транспортировке) электроэнергии. Тем не менее необходимо заметить, что субабонентский договор не является тождественным договору об оказанию услуг по передаче (транспортировке), который как раз в соответствии с п. 2 ст. 26 ФЗ «Об электроэнергетике» является публичным. Субъектами данного договора выступают исключительно сетевая организация и стороны двустороннего договора купли-продажи.[94]94
  См.: Витрянский В. Договор энергоснабжения и структура договорных связей по реализации и приобретению электроэнергии // Хозяйство и право (Москва). 2005. № 3. 22 марта.


[Закрыть]

Надо сказать, что руководство нормами современного законодательство вряд ли позволяет найти выход их ситуации. В случае обязывания абонента к заключению договора получается, что из-за отсутствия непосредственного соединения между ЭСО и субабонентом, страдает третье лицо – абонент, что, конечно же, не соответствует принципу справедливости. В обратном случае возникает другая проблема. При обращении субабонента к энергоснабжающей организации с предложением о заключении договора энергоснабжения последняя отказывается от заключения договора, ссылаясь на отсутствие непосредственного присоединения и, как следствие, на невозможность гарантировать субабоненту надлежащее количество и качество электроэнергии. При обращении же субабонента к абоненту с предложением о заключении договора энергоснабжения абонент также отказывает в заключении договора, ссылаясь на то, что он не обладает признаками энергоснабжающей организации и не обязан заключать договор энергоснабжения с абонентом. Как же в этом случае быть субабоненту, который не может осуществлять никакой деятельности без электроснабжения?

А. Копылов, например, считает, что «…в условиях невозможности непосредственного присоединения субабонента к сетям энергоснабжающей организации и согласия энергоснабжающей организации на передачу энергии субабоненту, на субабонентский договор передачи электроэнергии, с учетом положений ст. 6 ГК РФ, суд вправе распространить нормы в публичности, регулирующие сходные правоотношения, вытекающие из договора энергоснабжения».[95]95
  Копылов А. Обращение за защитой. // ЭЖ-Русь. 2005. № 38. 28 сентября.


[Закрыть] Именно по такому пути пошел, например, ФАС СЗО в Постановлении от 10.11.2003 г. № А45–331/03–11/24. Кроме того, суд может расценить действия абонента, направленные на уклонение от заключения договора с субабонентом на передачу энергии, как злоупотребление правом и, применив ст. 10 ГК РФ, отказать абоненту в защите принадлежащего ему права, понудив заключить указанный договор.

Однако позволю себе не согласиться с логикой А. Копылова и арбитражных судов, выносящих решения, обязывающие абонента заключить субабоненсткий договор в случае, если они (абоненты) являются единственно возможными поставщиками энергии – подобные решения содержаться, например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 16.04.2004 №. А66–7526–03, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.11.2003 г. № А05–1936/03–7224. На мой взгляд, применение в гражданско-правовых отношениях принципа, в большей мере характерного для публичного права – ограничение прав субъекта (либо его обязывание) с целью защиты общественных интересов (либо интересов другого субъекта), является не соответствующим основным началам гражданского законодательства, в частности свободы договора и недопустимости вмешательства в частные дела. В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 1 допускается ограничение гражданских прав в целях защиты прав и законных интересов других лиц, но только на основании закона, а не по решению суда.

Думается, что здесь необходим абсолютно новый подход законодателя к решению этой проблемы, который, в конечном счете, должен сводиться к тому, чтобы обеспечить непосредственное присоединение лица к ЭСО и вовсе исключить тем самым наличие правоотношений между абонентами и субабонентами.

II. Особенности регулирования правового статуса субабонентов – физических лиц.

Отдельного рассмотрения требует вариант, когда в роли субабонента выступают физические лица, использующие электрическую энергию для бытового потребления (ст. 540 ГК РФ). К сожалению, законодатель не проводит в ГК разграничения между абонентом (юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем) и потребителем (физическим лицом), что неоднократно критиковалось многими учеными,[96]96
  См., например: Блинкова Е. В. Потребитель или абонент? (Проблемы определения ответчика в судебных спорах по обязательствам энергоснабжения) // Юрист (Москва). 2005. № 011. 28 ноября. C. 68–70.


[Закрыть] поскольку общеправовой статус играет большую роль в отношениях по поводу энергоснабжения.

Важной особенностью здесь выступает то, что деятельность по продаже электроэнергии гражданам подлежит лицензированию в соответствии с пп. 97 п. 1 ст. 1 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», за исключением деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами и (или) жилыми домами, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов.[97]97
  Постановление Правительства РФ от 6 мая 2005 г. № 291 «Об утверждении положения о лицензировании деятельности по продаже электрической энергии гражданам».


[Закрыть] По сути, данный факт снимает проблемы, свойственные для субабоненткого договора между юридическими лицами, поскольку лицо, не имеющее лицензии, не может быть принуждено к осуществлению деятельности, для которой эта лицензия необходима. Ну а в случае приобретения лицензии, юридическое лицо – абонент приобретает дополнительные элементы правоспособности и будет обязано вступить в отношения по электроснабжению с физическим лицом с момента первого фактического подключения гражданина в установленном порядке к присоединенной сети (п. 1 ст. 540 ГК).

Необходимо также учитывать то, что Закон о защите прав потребителей должен применяться не только тогда, когда граждане являются абонентами, о чем есть прямое указание в нормативных актах,[98]98
  См. например: Письмо Ростехнадзора от 3 ноября 2005 г. № 10–04/1591 «О сертификации электрической энергии».


[Закрыть] но и в том случае, когда они выступают в роли субабонентов. При этом специфика, на мой взгляд, тут проявляется в том, что абонента можно назвать как исполнителем, так и продавцом, поскольку, с одной стороны он осуществляет продажу энергии, купленную им у ЭСО, а с другой стороны, он обеспечивает ее транзит (передачу) субабоненту. Поэтому к правоотношениям между абонентом и субабонентом – физическим лицом применяется как глава II, так и глава III Закона.

III. Проблемы, вытекающие из взаиморасчетов.

Суть данной проблемы заключается в том, что между субабонентом и ЭСО в большинстве случаев отсутствуют прямые связи, т. е. как получение электроэнергии, так и оплата этой электроэнергии происходит через абонента. Таким образом, энергоснабжающую организацию не интересует, как распределены расходы на уплату денежных средств за энергию, непосредственно потребленную абонентом и переданную им своим субабонентам.

Тем не менее, как показывает практика, довольно часто субабоненты выполняют свои обязательства по оплате переданной им энергии недобросовестно, чем вынуждают расплачиваться за них абонента, поскольку именно он состоит в договорных связях с ЭСО, для которой не является существенным то, что субабоненты, заключившие договор с ее абонентом, не платят ему. В качестве примера можно привести Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.08.2006 г. № Ф08–3540/2006 по делу № А-25–3257/2005–5, в котором суд указал на то, что на ответчике (абоненте) лежит обязанность по оплате энергии, принятой им от истца (ЭСО), как потребленной им самим, так и переданной третьим лицам (субабонентам). Подобная ситуация может легко привести к банкротству даже самое прибыльное предприятие.

Проблема обостряется еще и в связи с тем, что в роли субабонентов нередко выступают бюджетные организации, неспособные и не желающие в полном объеме оплачивать потребленную энергию и услуги по ее передаче. Арбитражные суды прочно стоят на той позиции, что ненадлежащее финансировании, на которое всегда ссылаются такие организации, является основанием, исключающим их вину.[99]99
  См., например: Постановление Президиума ВАС РФ № 2605/98 от 14.07.1998 г., Постановление Президиума ВАС № 4948/97 от 24.03.1998 г. и мн. др.


[Закрыть] Однако данное основание, к сожалению, не исключает вину самих абонентов и в том числе их обязанность нести гражданско-правовую ответственность в случае ненадлежащего исполнения своих обязательств, в том числе по оплате электроэнергии.

В случае наличия льготного статуса у субабонента возникает и еще одна проблема. Дело в том, что в настоящее время цена электроэнергии (тариф) дифференцируется, кроме прочего, и по критерию социальной значимости потребителя. В случае если субабоненты входят в одну с абонентом группу (категорию) потребителей, вопросов не возникает, однако, как уже было сказано выше, субабоненты зачастую являются более льготной с точки зрения размера тарифа категорией потребителей. Если применять классическую схему субдоговорных отношений, т. е. когда возникновение субабонентских отношений не влечет для энергоснабжающей организацией никаких изменений в договорных отношениях, на все количество потребленной абонентом энергии, с учетом потребления субабонентов, должен применяться единый тариф группы (категории), к которой отнесен абонент. При этом субабонент либо оплачивает свое потребление по тарифу собственной группы потребления, что влечет убытки для абонента, либо оплачивает свое потребление по тарифу, установленному для абонента, что незаконно.

Таким образом, на законодательном уровне данный вопрос никак не урегулирован, однако на практике применяется дифференциация тарифов для абонентов, имеющих субабонентов, т. е. такие абоненты оплачивали полученную от энергоснабжающей организации электроэнергию по различным тарифам в зависимости от конечного потребителя этой энергий. Эта практика противоречит классической схеме субдоговоров, поскольку в данном случае цена основного договора зависит от субдоговора, хотя энергоснабжающая организация ни в каких правовых отношениях с субабонентом не состоит. Более того, энергоснабжающая организация не вправе контролировать правильность применения субабонентских тарифов, проверять показания счетчиков субабонента, что на практике приводит к злоупотреблениям со стороны абонентов, оплачивающих электроэнергию по льготному тарифу субабонента и соответственно к значительным убыткам ЭСО.

Проблема еще более обострилась с введением дифференциации тарифов в зависимости от уровней напряжения электрической сети. Так, если абонент присоединен на среднем или высоком напряжении, а субабонент присоединен к абоненту на более низком напряжении, возникает вопрос, по какому тарифу в данном случае должно быть оплачено потребление субабонента энергоснабжающей организации? Ведь если применять тариф по фактическому уровню напряжения, на котором присоединен субабонент, энергоснабжающая организация неосновательно получит оплату за фактически не оказанные ею услуги по передаче и трансформации электроэнергии с высокого (среднего) на среднее (низкое) напряжение. Если же эту разницу будет получать абонент, это будет экономически обоснованно, но незаконно в случае отсутствия у абонента лицензии на передачу электроэнергии по сетям, отсутствия принятого в отношении него решения регулирующего органа об установлении тарифа (платы) за услуги по передаче электроэнергии по сетям и т. д.

Еще один вопрос касается правового основания возмещения субабонентом абоненту его расходов на создание и содержание энергопередающего оборудования в части, касающейся субабонента, а также соответствующей прибыли абонента. Возможны различные правовые схемы для опосредования таких платежей (заключение договора простого товарищества, договора аренды, оказания услуг, иное), однако они очевидным образом искажают правовую суть этих взаимоотношений. Действующее законодательство о тарифном регулировании не содержит никаких механизмов, кроме возможности установления для абонента тарифов (платы) за услуги по передаче субабонентам электроэнергии по сетям.

IV. Субабонентский договор и антимонопольное законодательство.

Рассмотрение гражданско-правовых аспектов субабонентского договора электроснабжения было бы неполным без анализа применения антимонопольного законодательства к данным правоотношениям. К тому же в судебных разбирательствах о понуждении абонента к заключению субабонентского договора электроснабжения довод истца (субабонента) о нарушении антимонопольного законодательства используется очень часто.

При этом надо сказать, что, как антимонопольные органы, так и суды в большинстве случаев занимают позицию истцов. Более того, Президиум ВАС РФ закрепил данную позицию судов в п. 14 Информационного письма от 30.03.98 г. № 32 – «неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением и запрещается законом». В качестве примера приводится дело, в котором истец (абонент) обращается в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа о понуждении заключить договор на подачу электроэнергии по принадлежащим ей сетям, ссылаясь на то, что он является собственником сетей и на основании ст. 209 ГК РФ вправе самостоятельно решать вопросы об их использовании конкретными потребителями.

Арбитражный суд отверг эти доводы заявителя, исходя из следующего. Собственник вправе распоряжаться по своему усмотрению принадлежащим ему имуществом, если его действия не нарушают прав других лиц. Статья 10 ГК РФ не допускает использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке. Правила поведения на рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, определены ст. 5 Закона о конкуренции, которая запрещает им отказываться от заключения договора с отдельными покупателями при наличии для этого возможности.

Тем не менее хотелось бы отметить, особенно в свете проблем, рассмотренных выше, что отказ абонента от заключения субабонентского договора не всегда преследует цели ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Если мы обратимся к закону, то увидим, что запрет на уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) даже при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара, не всегда является императивным. Закон РСФСР «О конкуренции» в п. 1 ст. 5 содержал условие, в соответствии с которым отказ заключения договора только тогда является злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, когда он необоснован. Новый ФЗ «О защите конкуренции» делает уточнение в пп. 5 п. 1 ст. 10, что отказ в случае нарушения антимонопольного законодательства не должен быть экономически или технологически обоснованным.

Для иллюстрации того, что отказ абонентов от заключения субабонентского договора энергоснабжения чаще всего мотивирован не стремлением ограничить конкуренцию или злоупотребить доминирующим положением на рынке, а просто является для них экономически более целесообразным, приведу следующую ситуацию.

ОАО «Воронежшина» (далее – Завод) снабжало электрической и тепловой энергией 12 субабонентов ОАО «Воронежэнерго», в основном малые предприятия (далее – МП). Оказавшись в кризисной ситуации после введения арбитражным судом режима внешнего управления, Завод попытался изменить невыгодную для него структуру отношений энергоснабжения с субабонентами и ОАО «Воронежэнерго» (далее – ЭСО). Имея постоянные задолженности со стороны субабонентов по оплате за потребленные энергетические ресурсы, Завод в соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил субабонентов и ЭСО о своем намерении упорядочить указанные взаимоотношения таким образом, чтобы не отвечать перед ЭСО за потребленные недобросовестными контрагентами энергоресурсы. При этом Завод оставил за собой обязанность перед субабонентами передавать им энергию по своим сетям. Но вот покупать энергию субабоненты (по предложению Завода) должны были самостоятельно без его посредничества напрямую у ЭСО, на основании прямого договора купли-продажи энергии.

Такая позиция Завода не была поддержана ЭСО, которая отказала МП в заключении прямого договора энергоснабжения. ЭСО считала, что заключать договоры с потребителями энергии должна та организация, к сетям которой они непосредственно присоединены, ссылаясь при этом на ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации. За разрешением конфликтной ситуации и МП, и Завод обратились в Воронежское антимонопольное управление (далее – Управление).

Управление не смогло правильно оценить позицию Завода с точки зрения требований Закона. Без учета кризисного состояния Завода, став на позицию ЭСО, Управление приняло решение, понуждающее Завод продолжить невыгодные для него отношения энергоснабжения МП на основе ранее действовавших договоров купли-продажи энергии, что в продолжении последующих полутора лет Завод и делал.

Несмотря на определенные успехи Завода за период внешнего управления, избежать убытков не удалось. В том числе и потому, что долги за потребленные Заводом и субабонентами энергоресурсы постоянно увеличивались. ЭСО оставалась главным конкурсным кредитором Завода.

Таким образом, позиция ЭСО, поддержанная государственным органом, не помогла, а, наоборот, помешала Заводу-должнику выйти из кризисного положения. Судьба весьма солидного (более 39 млн руб.) долга Завода перед ЭСО за потребленную им и субабонентами энергию больше не зависит от обанкротившегося Завода и теперь ждет своего решения в установленном Законом «О несостоятельности (банкротстве)» порядке.

Между тем в данной ситуации, на мой взгляд, была совершенна очевидна экономическая обоснованность требования о расторжении субабонентских договоров электроснабжения, поскольку ненадлежащее исполнение обязанностей по оплате энергии со стороны субабонентов, неизбежно вело Завод к банкротству. В связи с этим представляется целесообразным признать ошибочность данной позиции, которой придерживаются не только антимонопольные органы, но и суд.

Вывод из всего вышеизложенного довольно очевиден – действующее законодательство в области электроснабжения не отвечает существующим потребностям, является неполным и противоречивым, положения Гражданского кодекса РФ (договор энергоснабжения) нуждаются в детализации и уточнении. Некоторые модели регулирования должны быть пересмотрены коренным образом. В большинстве случаев регулирование вообще отсутствует и разрешение того или иного спора целиком зависит от усмотрения суда.

Е. Китанина
Концессионные соглашения по российскому законодательству: теория и практика

Е. Китанина,

аспирантка кафедры предпринимательского права факультета права ГУ-ВШЭ;

научный руководитель: к.ю.н. доцент А. А. Селивановский

Появление в законодательстве Российской Федерации термина «концессионные соглашения» произошло в 2005 г., когда был принят Федеральный закон «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ. Однако это не означает, что данное понятие является новым для отечественной правовой системы. Концессионные договоры существовали в дореволюционном праве (концессионная система применялась в 60-х гг. XIX в. при строительстве железной дороги, а также после революции, в период НЭПа. Как отмечается исследователями, в наше время прослеживается схожесть ситуаций с данным периодом: в постепенном изменении экономики, активном внедрении частного капитала. Концессии же были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном взаимном сотрудничестве с государством.[100]100
  См.: Курысь А. А., Тищенко С. Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20–30-е гг. XX века) / Журнал российского права. 2003. № 10. Октябрь. С. 15.


[Закрыть]

а) исторический экскурс.

Латинское слово «concession» в буквальном переводе означает уступку права собственности или права пользования ею. Понятие концессии в дореволюционном праве толковалось в широком и узком смыслах. В широком смысле под термином «концессия» понималось разрешение правительственной власти на возникновение юридического лица (т. н. разрешительная система учреждения акционерных обществ). Г. Ф. Шершеневич говорил об этом значении: «Концессионная система – термин не вполне точный, потому что концессия есть разрешение со стороны правительства известному лицу открыть предприятие, которое не подлежит свободному производству, напр., у нас проведение и эксплуатация железной дороги, так что получение концессии возможно и там, где нет концессионной системы для возникающих акционерных товариществ».[101]101
  Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 151.


[Закрыть] В узком же смысле концессия обозначала вид монополии, когда по поводу монополии правительство само вступает или разрешает вступить другим (городу, земству) в такие или иные договорные отношения с предполагаемой акционерной компанией. П. П. Цитович пояснял, что «такого рода условия включаются, напр. в Уставы железнодорожных компаний, компаний по содержанию пароходства: условия эти двоякого рода: одни в интересах публики, другие же устанавливают обязательства компаний перед правительством, напр. относительно перевозки почты, войск, казенных вещей, и проч.; или концессии в уставах компаний по освещению, водоснабжению городов и т. д.».[102]102
  Цитович П. П. Учебник торгового права. М., 2003. С. 43.


[Закрыть] Подобное разделение двух понятий термина «концессия» остается и в советском законодательстве: «Под концессией в широком смысле этого слова можно разуметь простое разрешение подлежащего государственного органа на осуществление той или иной хозяйственной деятельности. В узком смысле под концессией разумеют не простое разрешение, а разрешение, осложненное установлением особых условий и порядка осуществления этой деятельности».[103]103
  Рейхель М. Концессии в советском законодательстве и практике // Советское право. 1927. № 4. С. 3.


[Закрыть]

По советскому законодательству концессионный договор являлся специальным законом СССР, поскольку утверждался СНК СССР и в нем содержались определенные изъятия из общего правового регулирования, в частности, в гражданско-правовой сфере. Отменить или изменить акт о предоставлении концессии государственная власть могла только посредством принятия нового специального закона. В. Н. Шретер указывал на концессию «как специальный закон, могущий установить изъятия из общего закона и гарантирующий права, дарованные концессионеру, от последующих изменений в общем законодательстве».[104]104
  Шретер В. Н. Система промышленного права СССР. М., 1924. С. 62.


[Закрыть] Но концессия рассматривалась как односторонний акт правительства:[105]105
  См.: Бернштейн И. Н. Очерк концессионного права СССР. М., 1930. С. 18.


[Закрыть] о концессионных договорах закон говорил в тех случаях, когда налицо была сложная хозяйственная деятельность, требующая не только ее разрешения, но и предоставления ряда дополнительных льгот и изъятий, когда возникает дополнительная гарантия для правительства, что концессионер будет вести предоставленную концессию в направлении, желательном правительству, или когда деятельность концессионера специально требует обеспечения интересов третьих лиц (коммунальная концессия). Когда характер деятельности концессионера не осложнен указанными моментами, концессия может быть в форме одностороннего акта власти. Такой подход подтверждает классическую правовую теорию, относившую концессионный договор к категории так называемых административных договоров, характеризуемых заведомо неравноправным положением концессионера, односторонними правами государства. Актом, который давал инвесторам концессионные права, являлся властный акт государства (в форме особого разрешения), «дарующего» концессионеру собственные, лишь государству принадлежащие права.[106]106
  См.: Сосна С. А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами / Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 66–76.


[Закрыть] В то же время эти права предоставляются концессионеру в обмен на исполнение с его стороны определенных обязательств, которые были приняты им путем добровольного волеизъявления и ходатайства о предоставлении концессии к органу публичной власти. Следовательно, концессионный договор объединяет, в сущности, два договора. Первый является административным актом, регламентирующим правовое положение концессионера; второй составляет гражданский договор между теми же сторонами, устанавливающий имущественные последствия и условия эксплуатации. Концессионный договор содержит в себе два элемента: во-первых, это акт публичной власти, специальный закон; во-вторых, это акт, исходящий от частного лица и выражающий его согласие подчиниться тем специальным нормам (например, нормам, регулирующим порядок организации или эксплуатации данного предприятия), которые постановлены в акте предоставления концессии. Таким образом, концессионный договор, по словам Ю. М. Юмашева, обладал одновременно чертами публично-правового акта и гражданско-правового договора.[107]107
  См.: Юмашев Ю. М. Иностранные концессии в СССР // Хозяйство и право. 1989. № 7. С. 46.


[Закрыть] б) правовая природа концессионного соглашения.

В современной правовой доктрине преобладает мнение, которое определяет концессионный договор как особый, «смешанный» тип договора, соединяющий в себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично– и гражданско-правовые начала.[108]108
  См.: Сосна С. А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002. С. 71.


[Закрыть] Государство, вступая в договор, руководствуется не только предпринимательскими, но и общественными интересами, публичной полезностью. А такие интересы и цели иногда требуют отступления от рыночных критериев поведения государства как стороны в договоре. Во многих зарубежных странах создан и используется институт публично-правового (административного) договора, в котором соединены в тех или иных пропорциях элементы «горизонтальных» и «вертикальных» отношений. В России подобного института не существует. Закон о концессиях потому и необходим, что подобные договоры выходят за рамки гражданского права и регулируют отношения, неизвестные ему.[109]109
  См.: Линник Л. Концессионные соглашения – одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2002. № 7. С. 5.


[Закрыть] В России улучшить инвестиционный климат может только гражданско-правовая система отношений государства с инвестором, при которой они основываются на взаимных правах и обязанностях, на гражданской ответственности сторон друг перед другом, на судебном порядке разрешения споров. Также необходимо подчеркнуть, что переход на договорную систему пользования объектами государственной и муниципальной собственности не всегда равноценен сплошной замене «вертикальных» отношений между государством и инвестором на «горизонтальные». В данном случае такие объекты – особые категории имущества: неотчуждаемые, неотъемлемые, ограниченно оборотоспособные или изъятые из оборота. Рассмотренная особая юридическая природа концессии и концессионного договора как основного акта, регулирующего концессионные отношения, позволяет сделать вывод и об особом характере таких отношений. В их основе лежит сочетание публичных и частных интересов, что отграничивало эти отношения от других как в период новой экономической политики, так и в современной теории и практике.

Практическая польза от этой формы сотрудничества неоспорима. Договор концессии обеспечивает государству дополнительные налоговые поступления за счет только лишь обеспечения стабильности «правил игры» на весь срок концессионного договора. Кроме того, концессия есть альтернатива приватизации.[110]110
  См.: Конопляник А. А. Договор концессии: возможное место и роль в инвестиционном законодательстве России // Инвестиции в России. 2002. № 1. С. 3.


[Закрыть] Концессионное законодательство – непременное условие развития и придания законченного характера инвестиционному законодательству. Что касается современной ситуации, то развитие государственного сектора экономики в направлении более органичного включения в систему рыночных отношений требует формирования новых форм инвестиционных соглашений государства частного капитала, создания и совершенствования смешанной экономики при реструктуризации государственного сектора хозяйства. После принятия первой части Гражданского кодекса РФ появилась возможность организации хозяйственной деятельности на основе гражданско-правовых принципов. Первый опыт формирования таких взаимоотношений государства и инвестора уже существует – соглашения о разделе продукции. Но и возможность применения другой, широко распространенной в мире формы организации отношений в отношении государственного имущества обсуждается с начала 90-х гг. XX в. Как указывает А. А. Конопляник, «в России само понятие “концессия” несет в себе определенный отрицательный заряд, сформированный в советском обществе специфическим прочтением международной и отечественной истории экономических отношений. В советской политической литературе 1950–1970-х гг. концессии описывались как хозяйственный инструмент международных и национальных корпораций ведущих капиталистических государств, с помощью которого порабощались экономики развивающихся стран. В 1980–1990-е гг., в период всплеска внимания к периоду НЭПа, концессии были отчасти реабилитированы».[111]111
  Конопляник А. А. Как нефтедоллары превратить в инвестиции? Возможно этому помогут концессионные договоры / Инвестиции в России. 2001. № 3. С. 20.


[Закрыть] Этим отчасти объясняется причина длительной истории принятия Закона о концессионных соглашениях.

в) механизм заключения концессионных соглашений.

Отбор инвесторов по Закону о концессиях производится на конкурсной основе, т. е. по состязательному принципу. Конкурс может быть открытым и закрытым, причем закрытый конкурс проводится в случае, если объект соглашения имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, а также если сведения о нем составляют государственную тайну. При проведении открытого конкурса сведения должны публиковаться на специальном сайте в сети Интернет. Устанавливается перечень критериев конкурса, конкретные же критерии должны устанавливаться в конкурсной документации. Критериями могут быть сроки создания или реконструкции объекта, технико-экономические показатели объекта, объем производства товаров, размер концессионной платы и т. д. Пользование объектами государственной собственности осуществляется на временной возмездной основе, за счет инвестора и на его риск. Условия пользования в каждом конкретном случае должны быть привлекательными для инвестора. Договоры об осуществлении крупных или медленно окупающихся проектов могут предусматривать длительный срок действия – как предусматривает закон, «срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций», поскольку срок концессионного соглашения должен быть достаточным для возврата вложений концессионера и получения им прибыли. В международной практике продолжительность этого срока обычно связывается с продолжительностью цикла основных активов.

Конкурс следует рассматривать как предварительный выбор возможных партнеров, он предшествует переговорам о заключении концессионного соглашения. Результаты конкурса – предоставление возможности начать переговоры с государством о заключении концессионного договора. По концессионному соглашению право собственности на предмет концессии остается за государством и лишь временно передается инвестору на срок концессионного договора на возмездной основе, это указывается в определении концессионного соглашения в ст. 3 Закона о концессиях. Но инвестор является собственником произведенной продукции и платит налоги (не предусматривается отдельной главой в Налоговом кодексе, в отличие от соглашений о разделе продукции) и согласованное концессионное вознаграждение государству за имущество и предоставленные имущественные права. В литературе высказывалась точка зрения о том, что целесообразно разработать специальный налоговый режим для концессионных договоров.[112]112
  См.: Линник Л. Указ. соч. С. 7.


[Закрыть]