Текст книги "Актуальные проблемы предпринимательского права. Выпуск IV"

Понятие и правовая природа краудфандинга

Евгений Архипов

Аспирант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова

1. Что такое краудфандинг?

Краудфандинг (от англ, crowd funding) – это финансирование какого-либо проекта заранее не определённым кругом лиц. В краудфандинге принимают участие:

а) реципиент – лицо, организующее весь процесс. Именно он является получателем указанного финансирования. При этом вполне возможна ситуация, когда реципиент передаст собранные средства третьему лицу (назовём его «конечный получатель»). Однако о такой передаче должны быть заранее поставлены в известность доноры.

б) доноры – лица, которые передают те или иные средства реципиенту и таким образом осуществляют финансирование.

Финансирование может заключаться в передаче денег или любого другого имущества. Яркий пример краудфандинга – сбор музыкальной группой денежных средств для записи нового альбома. Участники коллектива предлагают своим поклонникам передать для этих целей любую сумму денег, а взамен обещают отдать один экземпляр нового альбома, когда его выпуск уже состоится.

Любой краудфандинг можно отнести к одному из двух его видов. Назовём их «возмездный краудфандинг» и «безвозмездный краудфандинг». Первый вид предполагает какое-либо встречное предоставление донору со стороны реципиента. Можно выделить, в частности, следующие возможные варианты такого предоставления:

а) передача донору какой-либо вещи, как правило, той, на создание которой были потрачены собранные средства;

б) передача донору денежных средств в размере определённого процента от продаж или иного введения в оборот имущества, создание которого финансировалось;

в) наделение донора некими правами по определению судьбы финансируемого проекта.

При безвозмездном краудфандинге доноры не получают взамен от реципиента ничего.

Можно выделить и иные критерий для классификации.

1) В зависимости от того, кому в итоге предназначаются собираемые средства, выделяют:

а) краудфандинг, при котором собранные средства предназначаются реципиенту (то есть он сам является конечным их получателем);

б) краудфандинг, где помимо реципиента есть третье лицо (лица) – конечный получатель (получатели) средств. Конечный получатель может иметься и при возмездном, и при безвозмездном краудфандинге. Пример первого – сбор инициативной группой денежных средств на финансирование проекта (например, создания какой-либо вещи), исполнитель которого определятся по результатам конкурса. При этом донорам обещают, например, передать экземпляр созданной вещи. Пример второго – сбор организацией средств, которые впоследствии будут переданы детскому дому (последний и будет конечным получателем).

2) В зависимости от того, имеется ли вероятность возврата переданного имущества донорам, можно выделить:

а) краудфандинг, при котором собранные средства ни при каких условиях не возвращаются донорам,

б) краудфандинг, при котором имущество возвращается донорам, если собранных средств оказалось недостаточно для реализации задуманного проекта.

Как правило, во втором случае устанавливается определённый срок, в течение которого средства должны быть собраны. Если отведённое время истекло, а результат так и не достигнут, имущество возвращается донорам. Наличие или отсутствие такого срока – ещё один критерий классификации. Можно выделить и иные виды краудфандинга.

2. Правовая природа краудфандинга

Очевидно, что общественные отношения, складывающиеся при использовании краудфандинговых схем, должны быть урегулированы нормами права. Представляется, что при появлении нового типа отношений (такого, как, например, рассматриваемые), прежде всего, следует выяснить, годятся ли уже существующие правовые нормы для их регулирования. Другими словами, возможно ли назвать эти отношения частным случаем, подвидом уже известных нам отношений. На наш взгляд, постановка такого вопроса и получение на него правильного ответа весьма важны, поскольку следует избегать, с одной стороны, необоснованного увеличения числа правовых норм, а с другой – искусственной «подгонки» новых институтов под имеющиеся юридические конструкции.

Первое, в свою очередь, может привести либо к загрязнению права идентичными нормами, регулирующими сходные отношения, либо к ситуации, когда сходные отношения урегулированы принципиально различным образом (по сути это моно назвать двойными стандартами). И то, и другое, без сомнений, негативным образом скажется на практике применения права.

В то же время, желание облачить новые конструкции в уже имеющиеся формы, если это явно противоречит их природе, может лишить эти нововведения некоторых преимуществ и даже сделать их совершенно непривлекательными в глазах бизнес-сообщества или иных субъектов права.

Принимая во внимание приведённые размышления, попробуем сравнить краудфандинг с другими, уже упомянутыми в праве, институтами. На наш взгляд, краудфандинг наиболее похож на:

а) простое товарищество,

б) куплю-продажу с предварительной оплатой товара,

в) дарение.

Именно с указанными институтами мы и будем сравнивать краудфандинг ниже.

На первый взгляд, краудфандинг является разновидностью купли-продажи с предварительной оплатой товара. Если быть более точным, то с куплей-продажей в данном случае (а также и далее по тексту настоящей работы) сравнивается, конечно, не вся процедура краудфандинга, а отдельные её элементы – передача денежных средств каждого конкретного донора реципиенту и встречное предоставление реципиента конкретному донору. Однако регулирование краудфандинга должно, на наш взгляд, отличаться определёнными особенностями, продиктованными спецификой его правовой природы. Эта специфика, как нам кажется, не позволяет назвать краудфандинг разновидностью купли-продажи и урегулировать соответствующие отношения нормами главы 30 ГК РФ. В чём же заключаются указанные особенности?

Главное, на наш взгляд, отличие отношений донора и реципиента при краудфандинге от отношений по купле-продаже заключается в цели, которую преследует лицо, передающее денежные средства. При купле-продаже цель покупателя при заключении очевидна: приобрести вещь. Однако донор в краудфандинге заключает договор не только и не столько ради получения определённой заранее вещи. Основная его цель – поспособствовать донору в решении конкретных задач. Если бы донор хотел лишь приобрести конечный продукт, решился бы он по своей воле поставить себя в такое относительно невыгодное положение?

Поясним сказанное на примере с инвестированием в создание музыкальной группой нового альбома. Мало того, что донор лишь в самых общих чертах понимает, что будет представлять из себя конечный продукт, так, помимо этого, между передачей денежных средств и получением товара в этом случае проходит порой довольно-таки много времени. Причём при заключении договора донор, как правило, не знает, сколько ему придётся ждать. Более того, есть вероятность того, что нужная сумма вообще не соберётся, а значит, донор никогда не получит встречное предоставление. Риски покупателя при заключении договора купли-продажи значительно меньше. В случае передачи денег одновременно с передачей товара они фактически сводятся лишь к возможности приобретения некачественной продукции. Если бы краудфандинговый донор хотел лишь получить товар, ему гораздо проще было бы дождаться выхода нового альбома и, оценив тем или иным образом его качество, заключить договор купли-продажи.

Если же посмотреть на краудфандинг с несколько иных позиций, то можно сказать, что его ценность для общества заключается, в первую очередь, не в переходе имущества от реципиента к донорам. Это способ аккумулирования первым денежных средств для последующего их использования в целях развития им своей деятельности. Таким образом, передача товара донору – это не эквивалентное встречное исполнение обязательства, а своего рода благодарность за финансовую помощь.

Конечно, возможна ситуация, когда донор имеет целью лишь приобретение товара по низкой цене. Это возможно, если было объявлено, что сумма выплаченных средств не имеет значения, то есть товар будет передан донору независимо от суммы внесённых им денег. Однако, на наш взгляд, подобная ситуация является скорее исключением и не может изменить сущность краудфандинга. Следует, скорее, признать, что такой донор действует против природы краудфандинга.

Кстати, возможность включения в договор участия в краудфандинге условия о том, что товар будет передан донору, не зависимо от размера его платежа, также говорит об особой природе анализируемых отношений.

Кроме того, природе краудфандинга противоречат некоторые нормы о купле-продаже, закреплённые в действующем законодательстве. Так, например, к отношениям, вытекающим из краудфандинга не должны применяться нормы п. 1 ст. 466, п. 1 и 3 ст. 468, п. 2 ст. 475, п. 2 ст. 482, п. 3 ст. 487 ГК РФ в той части, в которой они наделяют покупателя (донора в краудфандинге) правом требовать возврата уплаченной за товар денежной суммы. Как уже отмечалось, сумма передаваемых донором денежных средств может значительно отличаться от рыночной стоимости товара. Поэтому в случае неисполнения реципиентом своей обязанности по передаче имущества доноры должны быть вправе требовать передачи товара в натуре или выплаты денежных средств в размере его рыночной стоимости. И лишь доноры, передавшие в своё время денег меньше, чем оценивается получившееся имущество, могут требовать возврата уплаченных сумм. Выплата им денег в размере стоимости товара была бы несправедливой.

Таким образом, на наш взгляд, краудфандинг (или отдельные его элементы) нельзя назвать разновидностью купли-продажи.

Краудфандинг также может показаться похожим на простое товарищество. На самом же деле, если попытаться сравнить два соответствующих договора, можно увидеть весьма важные отличия сущностного характера. Первым в списке отличий хотелось бы назвать то, что договор простого товарищества заключается между всеми товарищами. Напротив, при краудфандинге заключать один договор, объединяющий реципиента и каждого из доноров, не следует.

Доноры находятся не сразу, а в течение, как правило, длительного срока. Что делать с договором простого товарищества, опосредующим краудфандинг, когда находится новое лицо, желающее поучаствовать в проекте? Заключать новый договор? Недостатки этого способа разрешения проблемы, как представляется, чересчур очевидны, чтобы тратить на них время и внимание читателя. Тогда, может, следует каким-то образом распространить действие старого договора на новичка? Но глава 55 ГК РФ ничего не говорит по поводу принятия в число товарищей нового лица. Помимо этого, такая процедура также достаточно неудобна.

Кроме того – и это главное – доноры вполне могут обойтись без оформления каких-либо правоотношений друг с другом. Конечно, возможна ситуация, когда доноры объединяются против недобросовестного реципиента и оформляют свои отношения юридически. Доноры могут вступать в правоотношения друг с другом также и в случае, когда им предоставлено право каким-либо образом влиять на судьбу проекта – для выработки наиболее приемлемой политики, проведения дискуссий на эту тему. Однако в рамках краудфандинга донорам достаточно быть связанными лишь обязательством с реципиентом. Последний также не получит ничего от связанности всех доноров единым договором. Таким образом, напрашивается вывод о том, то при краудфандинге должно существовать несколько договоров[17]17
  Конечно, если доноров набралось больше, чем один.


[Закрыть]: реципиент вступает в отношен!и с каждым донором по отдельности.

Однако для противников признания краудфандинга институтом sui generis и установления для него специального регулирования приведённых доводов может оказаться недостаточно. Поэтому обратимся к характеристике договора простого товарищества. Учёные выделяют, в частности, следующие его характерные черты.[18]18
  Брагинский М.И., Витрянский В.В.Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договоры о займе, анковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. – М.: Статут, 2006. С. 12–14.


[Закрыть]

Во-первых, «совместная деятельность товарищей выражается во внесении ими вкладов в общее дело и в дальнейших совместных действиях (без образования юридического лица) для извлечения прибыли или достижения общей цели». Вместе с тем, никакой совместной деятельности после внесения вкладов доноры могут не осуществлять. В дальнейшем основная деятельность (по привлечению новых доноров, по расходованию денежных средств и т. д.) ведётся лишь реципиентом от своего имени и за свой счёт. Возможная деятельность доноров по определению судьбы проекта, как уже отмечалось ранее, может иметь место не всегда.

Во-вторых, «в договоре простого товарищества перед его участниками стоят две общие цели: собственно создание коллективного образования (простого товарищества) и совместное участие в гражданском обороте. Более того, в договоре простого товарищества у всех его участников общими являются не только цель, но и интерес к результату их совместной деятельности». Однако дело в том, что ни доноры, ни реципиент не ставят перед собой цели создания коллективного образования. Точнее, они поставят её перед собой, только если решат оформить свои отношения договором простого товарищества, и только ради этого (или же в отдельных случаях для участия в определении судьбы проекта). То же касается и цели совместного участия в гражданском обороте.

В-третьих, «для договора простого товарищества особое значение имеет фидуциарность, лично-доверительный характер отношений, складывающихся между товарищами». Вместе с тем, краудфандинг не характеризуется фидуциарностью возникающих отношений. Процесс сбора денежных средств не будет поставлен под угрозу в случае отсутствия доверительных взаимоотношений между донорами и реципиентом. Более того, ввиду возможно большого количества доноров, которые, как правило даже не знакомы друг с другом и с реципиентом, ни о какой фидуциарности говорить не приходится в принципе.

Помимо приведённых различий, следует обратить внимание на то, что не все нормы из главы 55 ГК РФ не подходят для регулирования краудфандинга. Так, в п. 2 ст. 1041 ГК РФ установлено, что «сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации». Вместе с тем, участие в краудфандинговых схемах, направленных на получение прибыли, лишь доноров-предпринимателей противоречит смыслу этого института. Распространение такой нормы на соответствующие отношения способно стать серьёзным и совершенно необоснованным препятствием на пути развития краудфандинга в России.

Учитывая приведённые выше доводы, не следует регулировать краудфандинг нормами о простом товариществе.

Является ли безвозмездный краудфандинг разновидностью дарения? Опять же, с дарением в данном случае сравнивается не вся процедура сбора денежных средств, а отдельные её элементы – передача денежных средств (или иного имущества) каждого конкретного донора реципиенту. На наш взгляд, на поставленный вопрос следует ответить положительно. Это позволяет сделать достаточно широкое определение дарения, даваемое Гражданским кодексом РФ. При краудфандинге налицо безвозмездная передача одним лицом вещи в собственность другому лицу, а значит, речь в данном случае идёт именно о дарении.

Однако краудфандинг следует признать особым видом дарения. Его уникальность заключается в следующем. Сбор денег посредством краудфандинга – явление массовое. Порой оно объединяет несколько тысяч человек, а в результате у реципиентов концентрируются достаточно большие суммы денежных средств. Потенциально такая процедура таит определённую опасность для доноров, поскольку является очень привлекательной для разного рода мошенников. В этой связи законодателю следует особое внимание уделить защите интересов доноров. По сути, они заключаются в том, чтобы собранные средства:

а) использовались в соответствии с ранее заявленной целью,

б) не использовались никак иначе.

Защитить названные интересы доноров можно, закрепив обязанность реципиента с определённой периодичностью отчитываться, в частности:

а) о количестве уже собранных денег,

б) о том, на что они тратятся.

Кроме того, реципиент обязательно должен ещё до передачи донором денежных средств информировать его о том, что он будет участвовать именно в краудфандинге. Это станет стимулом для дополнительной оценки донором своих рисков.

Необходимость установления такого регулирования безвозмездного краудфандинга позволяет назвать его особым видом дарения, которые, по аналогии с пожертвованием, должен быть специально урегулирован в ГК РФ.

К слову, на наш взгляд, перечисленные обязанности реципиента должны быть закреплены и для возмездного краудфандинга.

Конечно, вряд ли кому-либо придёт в голову идея урегулировать краудфандинг нормами Федерального закона «Об акционерных обществах». Однако, на наш взгляд, сравнительный анализ краудфандинга и процедуры создания акционерного общества будет полезен для познания природы первого и выявления некоторых базовых принципов регулирована соответствующих отношений.

То, что мы сегодня называем краудфандингом, очень похоже на процесс создания первых акционерных обществ.[19]19
  Подробнее см., например: Корпоративное право: учебный курс: учебник / отв. ред. И.С.Шиткина. – М.: КНОРУС, 2011. С. 110–114.


[Закрыть] Безусловно, есть у него сходства и с современными «потомками» тех явлений. О каких именно общих чертах идёт речь? Главная из них заключается в том, что и при проведении краудфандинга, и при создании акционерного общества преследуется одна и та же цель – аккумулировать в одних руках денежные средства для решения тех или иных задач. При этом предложение о передаче денег адресуется неопределённому кругу лиц, а размер инвестиции, по сути, определяется самим лицом, её осуществляющим. Взамен такое лицо получает определённые права (речь идёт о возмездном краудфандинге, при котором не исключено получение прав по определению судьбы проекта, что ещё больше сближает его с процедурой создания акционерного общества).

При этом за долгие годы развития акционерное законодательство встало на путь защиты интересов акционеров. Это подтверждается большим числом норм, которые закрепляют права последних и/или в целом ориентированы на их правовую поддержку. Специальное же регулирование краудфандинга в нашей стране сегодня отсутствует вовсе. Теоретически такая ситуация может привести к тому, что недобросовестные реципиенты будут использовать краудфандинг как альтернативу создания акционерного общества. Эти лица смогут получить все преимущества этой организационно-правовой формы, уйдя при этом от его недостатков, связанных с обеспечением прав акционеров.

Чтобы предупредить такие игры с законом, нельзя допускать, чтобы с помощью возмездного краудфандинга финансировалась вся деятельность организации или индивидуального предпринимателя. На наш взгляд, такое регулирование будет полностью соответствовать природе как краудфандинга, так и хозяйственного общества. К слову, высказанное имеет отношение и к краудфандингу, организованному для некоммерческих (непредпрннимательских) целей. Для финансирования деятельности организации в целом в данном случае подходит, например, такая организационно-правовая форма юридического лица, как фонд.

В результате проведённого исследования мы пришли к выводу о том, что возмездный краудфандинг имеет уникальную правовую природу, не позволяющую урегулировать связанные с ним отношения уже действующими нормами права. Вероятно, следует дополнить Гражданский кодекс РФ новой главой, с названием, например, «Договор возмездного участия в краудфандинге», где будут собраны все нормы, регулирующие соответствующие отношения.

Безвозмездный же краудфандинг должен быть признан разновидностью дарения. Безусловно, следует учесть его особенности путём закрепления описанных выше норм в главе 32 ГК РФ. Однако всё же нецелесообразно было бы урегулировать отношения, вытекающие из двух видов краудфандинга общими нормами.

Представляется, что установление правового регулирования, не противоречащего природе краудфандинга и не создающего ненужных барьеров для его использования, способно привести к росту популярности этого института в России.

Распределение бремени доказывания в делах о привлечении к гражданско-правовой ответственности членов органов юридических лиц за действия (бездействие), причинившие убытки юридическому лицу

Екатерина Белычёва

Магистрант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова

С развитием рыночных отношений в последние десятилетия, увеличением количества корпораций в различных видах и формах, растет и количество корпоративных конфликтов. Среди них выделяется конфликт с членами органов управления хозяйственных обществ, которые в силу своего статуса имеют определенные обязанности, зачастую нарушаемые ими, что приводит к убыткам для общества.

Действующее законодательство наделяет хозяйственное общество и его участников (акционеров) правом обращения в судебные органы с иском о возмещении таких убытков.

Однако, в силу фрагментарности правового регулирования в исследуемой области, наличия пробелов и противоречий в определении основных понятий и категорий, недостаточности научного исследования, вопрос о распределении бремени доказывания по рассматриваемой категории дел всё еще остается актуальным.

Устранение вышеназванных проблем имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Оно позволит найти положительный ответ на вопрос о целесообразности и объективной обусловленности формирования в законодательстве определенных правил распределения бремени доказывания, позволит повысить качество режима законности и правопорядка, а также деятельности законодателя и правоприменителя.

Целью статьи является изучение существующих проблем в правовом регулировании распределения бремени доказывают по делам о привлечении членов органов управления хозяйственных обществ за действия (бездействие), повлекшее убытки обществу, исследование правоприменительной практики и выработка предложений по совершенствованию действующего законодательства.

В статье исследуется и анализируется механизм распределения бремени доказывания, установленный Федеральными законами, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (Далее – ПП ВАС РФ № 62), Проектом № 394587-5 Правительства Российской Федерации «О внесении изменений в отдельные законодательные акты российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» (далее – Проект закона об ответственности) и Кодексом корпоративного поведения. Автором классифицируются правила распределения бремени доказывания, детально освещаются основания признания действий членов органов управления недобросовестными и неразумными, изучаются основания освобождения от доказывания.

Правило о разграничении обязанности по доказыванию является важным проявлением состязательности – одного из основных принципов судебного процесса. Суд перестал быть основным субъектом собирания доказательств по делу, отводя основную роль в доказательственной деятельности лицам, участвующим в деле.

В зависимости от категории спора и обстоятельств дела бремя доказывают возлагается на одну из сторон.

Так, в Германии акционерное законодательство возлагает бремя доказывают на управляющих (например, п. 2 § 93, п. 2 § 117 Акционерного закона ФРГ от 06.09.1965 года)[20]20
  Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: сб. зарубежного законодательства / отв. ред. В.А.Туманов. М., 1998. С. 119, 128


[Закрыть].

Вслед за требованиями немецкого акционерного законодательства некоторые авторы полагали, что и в отечественном законодательстве действуют аналогичные правила: управляющий обязан самостоятельно доказывать, что его поведение было добросовестным и разумным и соответствовало обычаям делового оборота[21]21
  Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах / под общ. Ред. М.Ю.Тихомирова, 3-е год., доп. и перераб. М., 2002. С. 349


[Закрыть].

Другие авторы в противоположность считали, что бремя доказывания того, что директора осуществляли свои обязанности с должной степенью заботливости, может быть возложено не на истца, а на самих директоров[22]22
  СыроедоваО.Н.Акционерное право СШАи России: сравнительный анализ. М., 1996, С. 72


[Закрыть].

В гражданском законодательстве закреплена презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данное правило распространяется и на членов органов управления хозяйственных обществ.

За время, прошедшее с момента принятия Гражданского кодекса РФ, а также специального законодательства об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, судебные органы по исследуемой категории дел начинают вырабатывать определенные тенденции, связанные с распределением бремени доказывания.

Проанализировав ПП ВАС № 62, Проект Закона об ответственности и Кодекс корпоративного поведения, представляется логичным установить, что бремя доказывания распределяется по исследуемой категории споров следующим образом.

По общему правилу, в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Делаем вывод, что по искам о взыскании убытков, причиненных хозяйственному обществу действиями (бездействием) членов органов управления, доказать противоправность действий причинителя убытков, причинно-следственную связь между противоправными действиями и возникшими убытками, наличие и размер понесенных убытков должен истец.

Это положение подтверждается сложившейся за несколько лет и устоявшейся судебной практикой, в частности Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 марта 2012 г. № 12505/11, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июня 2012 г. №Ф05-5631/12 по делу №А40-81067/2011 и другими.

С аналогичных позиций бремя доказывают распределяется и по другим корпоративным спорам. В частности, по делам о признании сделки с заинтересованностью недействительной также бремя доказывания наличия признаков заинтересованности в сделке возлагается на истца. Соответственно, истец должен представить доказательства, которые подтверждают фактические обстоятельства, позволяющие сделать вывод о наличии у совершенной акционерным обществом сделки признаков сделки с заинтересованностью. На истца также возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное[23]23
  Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.06.2007 года № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» // СПС «Консультант Плюс»


[Закрыть].

Второе правило необходимо условно обозначить как распределение бремени доказывания по усмотрению суда.

Речь идет об абзаце 4 пункта 1 ПП ВАС РФ № 62, где изложено следующее.

«Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т. п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора».

Ранее в судебной практике встречались случаи, когда суд указывал на отказ от дачи пояснений как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения[24]24
  Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.032012 г. № 12505/11 // СПС «Консультант Плюс»


[Закрыть].

Предусмотрев такое положение в Постановлении, Высший арбитражный суд предоставил судам возможность перераспределять бремя доказывания в зависимости от условий, прямо не предусмотренных, а, следовательно, очень субъективных и целиком и полностью зависящих от усмотрения суда.

Суды фактически получили право считать признаками недобросовестности не только представленные истцом доказательства, но и отказ директора от доказывания своей добросовестности.

Это важный прорыв для истцов-минорнтариев, ведь в подобных спорах все доказательства фактически находятся под контролем членов органов управления.

Третье правило – исключительное – бремя доказывания ложится на ответчика при наличии определенных оснований недобросовестности и неразумности действий членов органов управления.

Необходимо отметить, что в ППВАС № 62, как и в Проекте закона об ответственности, эти исключения дифференцированы. Рассматривается сначала недобросовестность действий (бездействия) директора в пункте 2 ППВАС № 62, а в пункте 3 указанного постановления – его неразумность.

Ранее суды часто использовали выражение «добросовестно и разумно» как некую неделимую идиому. Между тем, разница есть, в том числе и в правовых последствиях. Так, Президиум Высшего арбитражного суда допускал возможность признания сделок недействительными на основании недобросовестности действий директора (при наличии «сговора» с контрагентом), но не на основании их неразумности (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 1795/11 по делу №А5 6-6656/2010).

Абзац 1 п. 2 ПП ВАС № 62 выделяет пять оснований недобросовестности.

Первым основанием недобросовестности являются действия (бездействие) директора при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке.

Конфликт интересов как правовая категория законодательно не нашла своего определения, однако в литературе данному понятию посвящено немало работ. В частности, Д.И. Дедов рассматривает конфликт интересов как противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего) и личными интересами этого уполномоченного[25]25
  Дедов Д. И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 1


[Закрыть].