Текст книги "Свобода предпринимательской деятельности как конституционно-правовая категория в Российской Федерации"

В. Я. Горфинкель, Г. Б. Поляк и В. А. Швандар рассматривают предпринимательство как деятельность, осуществляемую частными лицами, предприятиями или организациями по производству, оказанию услуг или приобретению и продаже товаров в обмен на другие товары или деньги к взаимной выгоде заинтересованных лиц или предприятий, организаций3939
  Предпринимательство: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.Я. Горфинкеля, проф. Г.Б. Поляка, проф. В.А. Швандара. М., 1999. С. 11.


[Закрыть].

Теперь обратимся к легальному определению предпринимательства. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Следует признать, что предложенная законодателем формулировка предпринимательства не отличается достаточной определенностью и допускает различные толкования.

Предпринимательство представляет собой сложный правовой феномен, нуждающийся в глубоком теоретическом изучении, следствием которого должна стать детализация нормативного определения предпринимательской деятельности. Тем не менее в юридической литературе такая детализация осуществляется по-разному. Некоторые ученые считают, что законное определение предпринимательства с точки зрения присутствия в нем специфических черт является самодостаточным, а потому уточнению, по их мнению, подлежат сами признаки, составляющие его содержание4040
  См.: Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. Иркутск, 1996. С. 28–36; Он же. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999. С. 85–89; Жилинский С. Э. Указ. соч. С. 43–52.


[Закрыть]. Другие авторы, не отрицая надобности в уточнении легальных признаков, предлагают дополнить их перечень следующими признаками, а именно: инновационный характер4141
  См.: Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ): Учебник для вузов. М., 1999. С. 76; Бусыгин А.В. Указ. соч. С. 15–16; Плиев Э.Г. Правовые проблемы предпринимательства в России. Цивилистический аспект. М., 1999. С. 6.


[Закрыть], признак самостоятельности и имущественной ответственности4242
  См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 76; Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 18–20; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. С. 14– 28 (автор раздела – О.М. Олейник).


[Закрыть], признак профессионализма предпринимателя4343
  См.: Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т. 1. Общие положения: Курс лекций. М., 1994. С. 3; Жилинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность: Учебное пособие. М., 1997. С. 36; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. С. 20–21 (автор раздела – О.М. Олейник); Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С. 11– 13; Попондопуло В.Ф. Указ. соч. С. 18–20.


[Закрыть] и др. Мы согласны с В. А. Семеусовым, А. А. Тюкавкиным, А. А. Пахаруковым, полагающих, что «речь в данном случае должна идти не о введении каких-либо новых критериев предпринимательской деятельности, а о единообразном толковании имеющихся, причем толковании, оптимально отвечающим требованиям современного хозяйственного оборота и не ущемляющем прав ни предпринимателей, ни государства, ни третьих лиц»4444
  Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Правовые проблемы предпринимательской (экономической) деятельности. Иркутск, 2001. С. 9.


[Закрыть]. В правовой литературе также встречаются различные классификации признаков предпринимательства. В зависимости от долженствования своего присутствия в исследуемом явлении В. В. Ровный признаки предпринимательства подразделяет на обязательные и факультативные. К обязательным признакам предпринимательской деятельности он относит риск и ее направленность на получение прибыли, а к факультативным – систематизм, самостоятельность и государственную регистрацию субъекта, ее осуществляющего4545
  Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. С. 28–36.


[Закрыть]. В то же время В. А. Семеусов, А. А. Тюкавкин, А. А. Пахаруков, не соглашаясь с В. В. Ровным, считают, что «нельзя делить признаки предпринимательской деятельности на обязательные и необязательные, хотя бы по той причине, что это может привнести значительный элемент субъективизма в анализ правового регулирования предпринимательской деятельности, что снизит в целом его научную и практическую значимость и создаст возможность злоупотребления в правоприменительной практике»4646
  Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 9.


[Закрыть].

В. Ф. Попондопуло различает общие (родовые), присущие любой свободной (частной) деятельности, в том числе предпринимательской (это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской деятельности (направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации), подчеркивая при этом, «что признак государственной регистрации не является внутренне присущим самому понятию предпринимательской деятельности, это юридический (формальный, внешний) признак, требование, предъявляемое к предпринимательству со стороны законодателя»4747
  Попондопуло В.Ф. Указ. соч. С. 14–15.


[Закрыть].

И. В. Ершова, Т. М. Иванова и О. В. Тишанская классифицируют признаки предпринимательской деятельности на сущностные (характеризующие сущность предпринимательства) и формальные (характеризующие ее форму)4848
  См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие. М.: Юриспруденция, 1999. С. 3–5; Тишанская О.В. Понятие предпринимательской деятельности // Правоведение. 1994. № 1. С. 68.


[Закрыть]. Аналогичной позиции придерживаются В. А. Семеусов, А. А. Тюкавкин, А. А. Пахаруков, которые также исходят из деления всех признаков на сущностные (самостоятельность деятельности, ее рисковый характер, систематическое получение прибыли как цель деятельности) и формальные (признак легитимации). Но среди сущностных признаков они выделяют родовые признаки, присущие любой экономической деятельности (самостоятельность, риск) и видовой признак (систематичность получения прибыли)4949
  Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 10.


[Закрыть].

В учебной и научной литературе (особенно в экономической) в поисках новых признаков предпринимательства предлагается «взять на вооружение» чужеродные свойства феномена предпринимательской деятельности, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве. На это справедливо обратил внимание С. Э. Жилинский, критикуя отдельные высказывания ученых-экономистов5050
  Жилинский С. Э. Правовая основа предпринимательской деятельности: Предпринимательское право: Курс лекций. С. 43.


[Закрыть]. Например, чего стоит утверждение о том, что предпринимательство преследует цель – не получение прибыли вообще, а извлечение сверхприбыли, предпринимательского дохода. Мы прекрасно понимаем, что любая классификация носит условный характер и не является абсолютной. На некоторую неопределенность понятия «предпринимательская (коммерческая) деятельность» указывают и зарубежные исследователи. Так, в английской литературе термин «коммерческая деятельность» иногда характеризуется как «этимологический хамелеон», поскольку не всегда легко установить, существует ли коммерческая деятельность, например, в отношении университета или колледжа5151
  См.: Ансон В. Договорное право / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 139–140.


[Закрыть].

Исходя из легального определения предпринимательской деятельности, постараемся раскрыть в данном параграфе следующие его признаки.

Самостоятельный характер предпринимательской деятельности проявляется во многих отношениях. Он означает относительную независимость предпринимателя от иных органов, организаций и частных лиц. Индивиды и их объединения сами инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно осуществляют ее, «то есть своей властью и в своем интересе»5252
  Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушуев, О.А. Городов, Н.С. Коваленская и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 5.


[Закрыть]. Предприниматель свободен в выборе предмета предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного осуществления.

И. В. Ершова, Т. М. Иванова и В. В. Лаптев условно выделяют имущественную и организационную («хозяйственную») самостоятельность предпринимательской деятельности. Под имущественной самостоятельностью понимается наличие у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности5353
  См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 3–4; Лаптев В.В. Указ. соч. С. 18–19.


[Закрыть]. Объем имущественной самостоятельности зависит от юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Следовательно, можно говорить о полной (когда имущество принадлежит субъекту на праве собственности) и ограниченной (когда имущество принадлежит субъекту на ином вещном праве, например на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) имущественной самостоятельности.

Организационная же самостоятельность выражается в возможности принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения заниматься предпринимательской деятельностью, выбора вида деятельности, организационно-правовой формы и заканчивая принятием решения о прекращении деятельности (в случае добровольной ликвидации предпринимателя).

По аналогии с имущественной организационную самостоятельность, по мнению В. А. Семеусова, А. А. Тюкавкина, А. А. Пахарукова, также можно разделить на полную и ограниченную, поскольку «в процессе предпринимательской деятельности очень часто возникают ситуации, когда субъекты не обладают организационной самостоятельностью в полном объеме, к примеру деятельность организаций, обладающих специальной правосубъектностью в силу закона (некоммерческие организации, унитарные предприятия, банки и др.). Однако наличие ограниченной организационной самостоятельности еще не означает ее отсутствия и поэтому не дает оснований квалифицировать такую деятельность как непредпринимательскую»5454
  Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 16.


[Закрыть].

Рассматриваемый признак самостоятельности предпринимателя подразумевает, прежде всего, ведение деятельности от собственного имени5555
  Аналогичного мнения придерживается Н.И. Клейн (см.: Предпринимательское право: Курс лекций/ Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. C. 11–12).


[Закрыть]. Так, например, деятельность комитента не может быть квалифицирована как предпринимательская. Это вызвано тем, что деятельность комитента заключается лишь в передаче им какого-либо имущества комиссионеру для последующей продажи либо сдачи в аренду третьим лицам. Всю последующую деятельность, удовлетворяющую признакам предпринимательской деятельности, осуществляет комиссионер.

Таким образом, самостоятельность предпринимательской деятельности нельзя отнести к исключительному признаку предпринимательства. Независимым характером обладают и иные виды человеческой деятельности (например, социально-культурная, благотворительная, религиозная и т. д.).

Предпринимательство есть рисковая деятельность, о чем выше уже шла речь. В литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение данного понятия. При этом используются теоретические разработки общей проблемы риска таких исследователей, как М. М. Агарков, В. П. Грибанов, М. C. Гринберг, О. А. Красавчиков, Н. C. Малеин, В. А. Ойгензихт и др.5656
  См., например: Агарков М.М. Очерки кредитного права. М., 1926; Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. М., 1956; Гринберг М.С. Значение производственно-хозяйственного риска по советскому уголовному праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1957; Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1966; Малеин Н.С. Вина – необходимое условие имущественной ответственности // Сов. государство и право. 1971. № 2; Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. Душанбе, 1972.


[Закрыть] Ряд ученых исследуют категорию риска применительно к отдельным видам гражданско-правовых обязательств.

Так, Н. С. Малеин определял риск через вероятную опасность наступления или ненаступления отрицательных имущественных последствий, правомерное создание опасности в условиях действия в общественно-полезных целях и отсутствия альтернатив, отмечая, что «там, где заведомо известна неизбежность наступления отрицательных последствий, там нет риска»5757
  Малеин Н.С. Указ. соч. С. 33.


[Закрыть].

В. А. Ойгензихт определял риск как «психическое отношение субъектов к результатам собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий» и как «детерминированный выбор деятельности, не исключающей достижения нежелаемого результата и осуществляемой при сознательном допущении случайного результата и возможности связанного с этим возникновения отрицательных последствий»5858
  Ойгензихт В.А. Категория риска в советском гражданском праве // Правоведение. 1971. № 5. С. 67.


[Закрыть]. Нетрудно заметить, что такая трактовка риска сближает его с психологическим понятием вины и практически ставит между ними знак равенства.

В теоретическом плане проблема рисков всесторонне исследуется учеными-экономистами. Г. В. Чернова, А. А. Кудрявцев под риском понимают, в частности: а) потенциальную возможность (опасность) наступления вероятного события или совокупности событий, вызывающих определенный материальный ущерб; б) возможность недополучения прибыли или дохода5959
  Чернова Г.В., Кудрявцев А.А. Управление рисками: Учебное пособие. М., 2003. С. 9.


[Закрыть].

Интересно отметить точку зрения авторов учебника «Предпринимательство». Они рассматривают риск как «возможность возникновения неблагоприятных ситуаций в ходе реализации планов и выполнения бюджетов предприятия» и называют основные виды риска, такие как производственный, коммерческий, финансовый (кредитный), инвестиционный и рыночный. Производственный риск связан с производством и реализацией продукции (работ, услуг), осуществлением любых видов производственной деятельности. Коммерческий риск возникает в процессе реализации закупленных предпринимателем товаров и в процессе оказания услуг. Финансовый риск может возникнуть при осуществлении финансовых (денежных) сделок. Причиной инвестиционного риска может быть обесценивание инвестиционно-финансового портфеля, состоящего из собственных и приобретенных ценных бумаг. Рыночный риск связан с возможным колебанием рыночных процентных ставок, национальной денежной единицы или курсов зарубежных валют, а возможно, тем и другим одновременно6060
  Горфинкель В.Я., Поляк Г.Б., Швандар В.А. Указ. соч. С. 212, 215–216. Более подробно о классификации рисков см.: Лапуста М.Г. Указ. соч. С. 370–376.


[Закрыть].

На фоне высказанных точек зрения по вопросу об определении риска наиболее приемлема, на наш взгляд, позиция тех ученых, отстаивающих теорию, согласно которой риск есть возможность наступления вероятного события или совокупности событий. Заслуживает внимания то, что некоторые юристы и экономисты, исследующие такой феномен, как риск, придерживаются единого мнения по определению сущности риска. Главным свойством риска является указание на возможность наступления или ненаступления какого-либо вероятного события (группы событий). Мы также исходим из указанного свойства риска и рассматриваем его в качестве сущностного при характеристике предпринимательского риска.

Надо сказать, что категория риска весьма многогранна. В этой связи нельзя не вспомнить о риске собственника (ст. 221 ГК РФ), покупателя (ст. 459 ГК РФ от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ6161
  Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410.


[Закрыть]), арендатора (ст. 669 ГК РФ), сторон в договорах подряда (ст. 705 ГК РФ), страхования (ст. 944, 945 ГК РФ), предпринимателя (ст. 929, 933 ГК РФ) и иных лиц. В каждом из этих случаев содержание риска будет иметь индивидуальные признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Вряд ли можно считать такое законодательное определение предпринимательского риска полным и достаточным, поскольку раскрываемый термин определяется «сам через себя»6262
  Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. С. 100.


[Закрыть]. В юридической литературе определение предпринимательского риска, не имея однозначной трактовки, рассматривается как «деятельность в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или несения убытков, в условиях невозможности точного предвидения результатов деятельности6363
  Кабышев О.А. Правомерность предпринимательского риска // Хозяйство и право. 1994. № 3. С. 47–48.


[Закрыть]» и как «потенциальная опасность потери ресурсов или недополучения доходов в сравнении с прогнозом самого предпринимателя6464
  Райзберг Б.А. Предпринимательство и риск // Новое в жизни, науке, технике. Сер. «Экономика». 1992. № 4.


[Закрыть]», и как «возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны»6565
  Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С. 17.


[Закрыть].

Соглашаясь с предложенным В. Ф. Попондопуло определением предпринимательского риска, мы полагаем возможным сформулировать следующее определение: предпринимательский риск – это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), влекущего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя.

Систематическое получение прибыли – следующий признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый аспект – это определение понятия получение прибыли, имеющего экономическую природу. Прибыль в общем виде представляет собой разницу между рыночной ценой и себестоимостью продукции (товара, услуг). В экономической литературе выделяют бухгалтерскую прибыль и чистую (экономическую) прибыль. Бухгалтерская прибыль представляет собой общую выручку предпринимателя за вычетом внешних издержек; экономическая прибыль – общую выручку за вычетом всех издержек (внешних и внутренних), включая в последние и нормальную прибыль предпринимателя. Иначе говоря, экономическая прибыль – остаток от общего дохода после вычета всех издержек6666
  См.: Макконнелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс. М., 1992. Т.2. С. 46, 182; Борисов Е.Ф. Экономическая теория. М., 1993. С. 273–296; Курс экономической теории / Под ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. Киров, 1995. С. 272– 276.


[Закрыть].

Исходя из этих общих экономических положений сформулировано и легальное понятие прибыли, используемое при определении объекта налогообложения. Налоговый кодекс РФ от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (ст. 247)6767
  Собрание законодательства РФ. 2000. № 32. Ст. 3340. Далее – НК РФ.


[Закрыть] определяет прибыль как полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

О. М. Олейник считает, что «понятие прибыли в праве отличается от экономического в количественном отношении – той суммой, которую государство признает в качестве необходимых издержек»6868
  Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. С. 23–24 (автор раздела – О.М. Олейник).


[Закрыть]. Таким образом, включение или невключение тех или иных затрат в себестоимость продукции представляет собой не что иное, как экономико-правовое регулирование предпринимательской деятельности. Однако такое понимание прибыли нецелесообразно, так как этот «смешанный критерий» правового определения прибыли открывает возможности беспрепятственному и ничем не ограниченному вмешательству государства в предпринимательские отношения.

Получение прибыли – сущностный признак предпринимательской деятельности, коммерческая направленность которой отграничивает эту деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, социально-культурной, но и от других видов деятельности.

Второй аспект рассматриваемого признака – необходимость раскрытия понятия «систематическое получение прибыли». ГК РФ (абз. 3 п. 1 ст. 2), закрепляя признак систематического получения прибыли предпринимательства, не раскрывает его содержания, в связи с чем в правоприменительной практике возникает проблема единообразного понимания данного признака.

Иногда понятие «систематическое получение прибыли» пытаются раскрыть через количественный критерий, что вряд ли можно считать верным, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что два действия (сделки) – это еще не система, а три образуют необходимое состояние. Такие попытки вызваны тем, что в свое время подобная ситуация уже возникала в трудовом праве при определении систематического нарушения трудовой дисциплины. В результате чего правоприменительной практикой было выработано и впоследствии закреплено в трудовом законодательстве (п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ), что систематическими являются нарушения трудовой дисциплины, имевшие место не менее двух раз в год, за которые хотя бы один раз применялось дисциплинарное взыскание.

В общелингвистическом смысле слово «систематический» означает: следующий определенной системе, образующий определенную систему, построенный по определенному плану; строго последовательный, планомерный; постоянный, постоянно повторяющийся, регулярный, непрекращающийся6969
  Большой толковый словарь русского языка / Сост. и гл. ред. С.А. Кузнецов… С. 1189; Толковый словарь русского языка. Т. IV / Гл. ред. Б.М. Волин, Д.Н. Ушаков; под ред. Д.Н. Ушакова. С. 194.


[Закрыть]. Однако, как верно пишет С. Э. Жилинский, «деятельность, систематическая и постоянная, – не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая – не прекращающуюся, всегдашнюю во времени. В неразличии, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т. п. характер»7070
  Жилинский С. Э. Указ. соч. С. 48–49.


[Закрыть]. На наш взгляд, весьма полезное замечание.

«Свойство деятельности, – пишет О. М. Олейник, – появляется при наличии определенных признаков, к числу которых можно отнести:

– системность осуществления, понимаемую как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое; системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность, охваченность единой целью;

– постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции осуществляются в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени;

– целенаправленность всех действий вместе взятых; общей целью предпринимательской деятельности является извлечение прибыли путем профессионального производства материальных и нематериальных благ, реализуемых неопределенному кругу лиц, что предполагает единство частных и публичных интересов»7171
  Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. С. 19 (автор раздела – О.М. Олейник).


[Закрыть].

Соглашаясь с О. М. Олейник, а также с рядом других авторов7272
  См.: Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 30– 31.


[Закрыть], придерживающихся аналогичного мнения, следует сказать, что систематическое получение прибыли представляет собой действия (операции) гражданина или юридического лица, охваченные единой целью – получением прибыли, действия, осуществляемые (или предполагающие их осуществление) в течение длительного (или даже неопределенного) промежутка времени. Если направленности на длительное, постоянное получение прибыли не наблюдается, то с учетом иных факторов следует говорить об отсутствии элемента систематичности. К примеру, не будет являться предпринимательской деятельность, выполняемая гражданином по разовому договору подряда, независимо от того, будет ли осуществляться единовременно или поэтапно оплата выполненных работ. В то же время одновременное или последующее заключение гражданином других договоров подряда дает основание предполагать наличие элемента систематичности в его деятельности.

Конструкция легального определения предпринимательства говорит не только о фактическом получении прибыли, что презюмируется, но и о направленности деятельности на систематическое получение прибыли. Прибыли может и не быть в результате такой деятельности, но она будет признаваться предпринимательской со всеми вытекающими отсюда последствиями. Такого мнения придерживается и судебная практика. В частности, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ решила, что само по себе отсутствие прибыли не служит основанием для вывода о том, что такая деятельность не относится к предпринимательской7373
  См.: п. 12 Обзора Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 10.


[Закрыть]. Иначе говоря, систематического получения прибыли достаточно в качестве цели деятельности.

Мы считаем, что признак систематического получения прибыли предпринимательской деятельности был введен, главным образом, с целью отличить получение доходов гражданином-непредпринимателем в результате использования своего имущества (ст. 209 ГК РФ) от получения прибыли индивидуальным предпринимателем. Но законодатель не дал четкого критерия разграничения получения прибыли гражданином-непредпринимателем и гражданиномпредпринимателем. Во всяком случае легальное его определение затруднительно. В каждом конкретном случае нужно оценивать систематичность получения прибыли в совокупности с другими признаками предпринимательства. Судебная практика должна установить дополнительный критерий для решения данного вопроса.

Государственная регистрация предпринимательской деятельности – признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Суть данного признака состоит в том, что в силу ст. 2 ГК РФ подлежит регистрации не предпринимательская деятельность, а лица, ее осуществляющие. Это общее правило распространяется как на индивидуальное, так и на коллективное предпринимательство. Например, коммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность с момента их государственной регистрации в качестве юридических лиц. Из сказанного следует, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, предпринимателем не является. В свою очередь лицо, прошедшее такую регистрацию, приобретает статус предпринимателя, даже если и не осуществляет указанную деятельность.

Законодатель установил четкое правило о том, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам суд может применить специальные правила, установленные ГК РФ для обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (ст. 23 ГК РФ). В данном случае речь идет о повышенной юридической ответственности предпринимателей (к примеру, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Интересно отметить, что в ст. 171 Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. Федерального закона от 26 июля 2004 г.)7474
  Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.


[Закрыть] установлена ответственность за незаконное предпринимательство. Отличительным признаком данного состава преступления является «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере».

В настоящее время процедура регистрации как индивидуального, так и коллективного предпринимателя предусматривается Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»7575
  Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3431 (в ред. Федерального закона от 23 декабря 2003 г.).


[Закрыть], который призван обеспечить единство порядка государственной регистрации субъектов коллективного предпринимательства и индивидуальных предпринимателей. Надо также отметить, что названный Закон (ст. 10) сохраняет (наряду с общим порядком регистрации) специальный порядок государственной регистрации отдельных видов юридических лиц.

Новая редакция Закона вступила в силу с 1 января 2004 г. Кроме того, в данной сфере правового регулирования действуют иные правовые акты. В качестве примера можно сослаться на постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей»7676
  Первоначальный текст документа опубликован: Российская газета. 2002. № 89 (в ред. постановления Правительства РФ от 16 сентября 2003 г.).


[Закрыть], постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей»7777
  Первоначальный текст документа опубликован: Российская газета. 2002. № 113 (в ред. постановления Правительства РФ от 26 февраля 2004 г.).


[Закрыть] и др.

В юридической литературе спорным является вопрос о правовой природе государственной регистрации. Большинство ученых справедливо относят институт государственной регистрации к административному праву. Публичность данного института видна из целей, которые преследуются при осуществлении государственной регистрации: осуществление государственного контроля за ведением хозяйственной деятельности, в частности за выполнением условий для занятия определенными видами деятельности; проведение налогообложения; получение государственных сведений статистического учета для осуществления мер регулирования экономики; предоставление всем участникам хозяйственного оборота, государственным органам власти и органам местного самоуправления информации о субъектах предпринимательской деятельности. Однако ряд цивилистов считают, что названный институт носит смешанный (публичночастный) характер7878
  Применительно к государственной регистрации прав на недвижимое имущество см.: Петров Е.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском обороте недвижимости: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 7.


[Закрыть]. Основная причина такого утверждения – правило (п. 2 ст. 51) ГК РФ о том, что юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. Иначе говоря, юридическое лицо не существует вне государственной регистрации.

Представляется, что институт государственной регистрации является по своей юридической природе административно-правовым, несмотря на тесную связь с частноправовым регулированием общественных отношений.

Подытоживая суждения зарубежных и российских ученых, можно сформулировать определение предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность (предпринимательство) – это совокупность целенаправленных, систематических действий, совершаемых самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя, в целях удовлетворения потребностей конкретных потребителей и общества и получения систематической прибыли посредством создания и ведения собственного бизнеса, дела (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг и т. п.). Основная цель предпринимательства, на наш взгляд, состоит не только в получении прибыли. С современных позиций для предпринимательства важно иметь собственный бизнес (свое дело).

Коммерческая направленность – важный признак предпринимательства, позволяющий провести отграничение его от иной экономической и общественной деятельности. Но нельзя при определении предпринимательской деятельности основной упор делать на цели извлечения прибыли. Цивилизованный рынок нуждается в предпринимателях, которые стремятся к созданию устойчивого во всех отношениях собственного бизнеса, это имущественный комплекс, наделенный реальными материальными и нематериальными активами, организация производства и реализации готовой продукции (работ и услуг), кадровый состав, клиентская база, рынок сбыта и т. д.

Ведь понятно, что время предприятий (организаций) – «однодневок», прошло. И не только малый и средний бизнес, но и крупный, должен прогнозировать свою деятельность с учетом современных условий развития общества. Соответственно государство в лице компетентных органов обязано предъявлять к отечественным предпринимателям повышенные требования; требования, основанные на законах цивилизованного рынка.

Данное определение, на наш взгляд, можно рассматривать как теоретическую конкретизацию легального определения, содержащегося в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Конкретизация эта позволяет определение сделать более детальным, операциональным. Изложенная теоретическая конкретизация может использоваться и как смысловой «мостик» между определением предпринимательства в рамках гражданского законодательства и конституционной конструкцией предпринимательской деятельности. Уточним, и современное легальное определение предпринимательства, содержащееся в ГК РФ, при всех его недостатках в целом адекватно отражает смысл и содержательный объем конституционной конструкции предпринимательской деятельности. Однако это отражение пока несколько пробельно.

Итак, предпринимательская и экономическая деятельность соотносятся между собой как вид и род, как часть и целое. Предпринимательство есть составляющая часть более широкого понятия – экономической деятельности. Вне экономической деятельности нет деятельности предпринимательской, однако помимо предпринимательства существуют и другие виды экономической деятельности.

По поводу предпринимательской деятельности возникают различного рода отношения. Предпринимательские (горизонтальные) отношения – это имущественные отношения товаpно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между субъектами хозяйствования либо между последними и гражданами. В этой сфере находят удовлетворение производственные и иные потребности субъектов.

Предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами хозяйствования в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Их содержание – организационные действия различных управленческих органов (антимонопольных, финансовых, налоговых, органов стандартизации, метрологии и др.)7979
  См.: Лаптев В.В. Введение в предпринимательское право. М., 1994. C.18–19; Он же. Предпринимательское право: понятие и субъекты. C. 22.


[Закрыть].

Особую группу отношений, регулируемых законодательством, образуют внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения. Они являются самостоятельной сферой правового регулирования. Эти связи регулируются предприятиями (организациями) с помощью локальных правовых актов.

Именно эти три группы отношений и составляют предметное единство – сферу правового регулирования. Указанные виды отношений не просто разнородны (разнородность существует и в гражданском праве, например, между имущественными и личными неимущественными отношениями), они находятся в иерархическом соподчинении, зависимы друг от друга прямо или косвенно. Это обусловливает очень тесную, зачастую функциональную взаимосвязь между рассматриваемыми отношениями8080
  Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. Свердловск, 1990. C. 72.


[Закрыть].