Текст книги "Финансово-правовая безопасность для защиты себя, своих личных и бизнес-активов в условиях внешних и внутренних вызовов"

• Принятие наследства происходит не раньше, чем через шесть месяцев после смерти наследодателя. Все это время бизнес находится в подвешенном состоянии и не может нормально работать, так как:

✓ старый владелец продолжает числиться в реестре, хотя он умер;

✓ исключительные права участников и управленческие права осуществлять некому;

✓ невозможно подтвердить полномочия директора, назначить нового, принять решение о распределении прибыли и т. д.

• Бизнес, который ведется в форме ИП, по сути, юридически не наследуется.

Физическое лицо, которое имеет статус ИП, может передать по наследству свое имущество (активы), включая оборудование и деньги на счету, но не сам бизнес, который включает отношения с сотрудниками и контрагентами.

Доверительное управление в отношении ИП фактически не работает. «Подхватывая» бизнес, оставленный физическим лицом со статусом ИП, наследник должен сам получить статус ИП или зарегистрировать юридическое лицо. После этого он должен снова обо всем договориться с сотрудниками, подрядчиками, контрагентами.

В нашем примере заявить права на имущество, оформленное на ИП приятелей, юридически было невозможно. Благо два приятеля оказались порядочными и согласились сесть за стол переговоров. Один же сказал, что ни о каких договоренностях знать не хочет.

Безусловно, не оформлять юридически любые договоренности крайне опрометчиво. Как именно их оформлять, мы будем подробно говорить на протяжении всей нашей книги. Этот вопрос переплетается с вопросами налоговых рисков и разделения бизнеса на ИП.

• Если бизнес достаточно масштабный, стоит подумать о создании совета директоров.

✓ В совет директоров можно включить достаточное количество людей, которым вы доверяете и которые смогут принимать решения.

✓ Совет директоров можно наделить достаточными полномочиями для того, чтобы бизнес не встал в отсутствие завещателя. В частности, совету директоров можно дать право назначать генерального директора.

• Стоит рассматривать в связке вопросы наследования и вопросы защиты активов.

Вернемся к нашему примеру, с точки зрения защиты активов наследодатель склоняется к тому, чтобы не держать бизнес на себе, и хочет передать его по наследству сыну. Возможно, в таком случае имеет смысл еще при жизни оформить предприятие на сына и возложить на него обязанности за счет инструментов, описанных выше (в частности, выплачивать часть дохода от бизнеса дочерям и супруге). При этом для подстраховки сохранить за собой определенный юридический контроль над бизнесом (продумать систему сдержек и противовесов в виде залога доли, участия в совете директоров). Для этого можно применить инструменты личных фондов, о которых мы будем говорить дальше:

✓ Заранее учесть сценарий, когда бизнес окажется разделен между партнерами и наследниками, которые не знают, что с ним делать, или не могут между собой договориться. Скорее всего, в этом случае бизнес развалится.

✓ Учесть ограничения, которые накладываются установленным в законе правилом обязательной доли.

Несовершеннолетние дети и родители на пенсии получают наследство, даже когда в завещании о них нет ни слова. Их доля – половина того, что полагалось бы им без завещания. Если есть такие наследники, нужно подумать, что оставить им в качестве наследства, чтобы они не наследовали бизнес и не привносили раздрай в его работу в виде своего участия. Нужно учитывать, что наследственным договором или завещанием ограничить их права нельзя.

Я рекомендую применять следующий подход к вопросам наследования:

1. Сначала все продумать, не беря во внимание юридическую сторону вопроса.

В частности, честно ответить себе на следующие вопросы:

✓ Кого я хочу видеть наследниками своего имущества, обязательств, бизнеса?

✓ Я хочу, чтобы этот человек получил этот актив в безусловном порядке или чтобы это произошло при определенных условиях?

Если условия есть, не нужно надеяться, что они будут выполнены без вашего волеизъявления. Грамотный юрист поможет их правильно оформить.

2. Проработать юридически неурегулированные вопросы.

Например, если у вас есть имущество, оформленное не на вас, нужно понять, как действовать, и подключить квалифицированных специалистов.

3. Обсудить с супругой/супругом (теми, с кем вы разделяете режим общей собственности), кому достанется общее имущество в случае смерти одного из вас.

Нет смысла уходить в юридические обвязки сложных вопросов, касающихся бизнеса, пока нет принципиальной договоренности о желаемых правах на имущество.

4. Оцените потенциальных наследников на предмет очереди по закону, особенно если у вас пока нет завещания.

5. Для юридической проработки гораздо правильнее обращаться сначала к специализированному юристу, а потом идти к нотариусу.

У нотариусов большой поток разных задач. Глубоко вникать в вашу ситуацию, особенно если она не сводится к простой передаче квартиры или машины, нотариус не будет.

Скачать в «Банке решений» пример завещания и совместного завещания супругов.

Скачать в «Банке решений» пример завещательного возложения и отказа.

Скачать в «Банке решений» пример наследственного договора.

Наследственные и личные фонды как инструменты гибкой передачи и защиты активов. Для тех, кому многое нужно после себя оставить

Сложные многосоставные активы, оставшиеся в наследство большой семье, бывает непросто поделить справедливо. К тому же наследники могут не знать, что делать с бизнесом и как распоряжаться имуществом, – и в итоге быстро все потерять. Наследственные и личные фонды возникли в российском праве как инструменты, которые позволяют предусмотреть гибкие сценарии наследования и при этом защищать активы, например, от кредиторов.

Итак, личные и наследственные фонды создают для того, чтобы:

✓ Предусмотреть сложные непрямые сценарии наследования и самостоятельно определить выгодополучателей в каждом из возможных сценариев.

✓ Передать бизнес и активы в управление, пока преемник растет и учится, чтобы в будущем принять дела.

✓ Структурировать владение активами с учетом предпринимательских рисков, в том числе защитить от взыскания по потенциальным долгам учредителя и сделать удобным владение активами, которые находятся в разных юрисдикциях.

✓ Настроить работу благотворительных и иных проектов, которые будут развиваться уже после смерти их учредителя.

Трасты в других странах

Трасты – ближайший аналог наследственных и личных фондов. Траст как конструкция возник в англосаксонской системе права еще во времена крестовых походов, когда рыцари передавали свое имущество в управление монахам или церкви. В нашей континентальной системе права трастов не было никогда. И с учетом того, что конструкция наследственных и личных фондов возникла недавно, практика их использования будет формироваться именно с опорой на практику использования трастов.

Траст – это договор, согласно которому:

✓ человек передает свое имущество в распоряжение управляющему (и, по сути, теряет право собственности и возможность управлять им);

✓ управляющий владеет и распоряжается имуществом по правилам, прописанным учредителем (в частности, распределяет доходы между бенефициарами траста, которых указал учредитель);

✓ управляющий делает свою работу за вознаграждение.

Трастовый фонд – это юридическое лицо, которое создается с той же целью. Работу фонда можно четче регламентировать, чем функции управляющего, но создание такого фонда и его поддержание стоит дороже траста.

Траст защищает имущество, переданное в управление, от претензий третьих лиц по обязательствам учредителя (например, от его кредиторов). Однако защиту эту нельзя назвать стопроцентной. Во-первых, траст можно оспорить, если он был сделан формально, в момент, когда у учредителя траста стали назревать серьезные проблемы. Во-вторых, владельческий контроль над имуществом, переданным в управление, все-таки снижается.

Вот почему в таких случаях не нужно спешить и важно детально прорабатывать систему сдержек и противовесов, и в том числе тщательно выбирать доверенных лиц. Учитывая новые реалии (геополитическую турбулентность и санкции), сделать это будет сложнее, чем раньше.

Наследственный или личный фонд?

Наследственный фонд по управлению имуществом в интересах третьих лиц всегда создает нотариус после смерти наследодателя и по его завещанию. К завещанию при этом должны прилагаться заявление наследодателя о создании фонда и его устав, который он составил и утвердил при жизни. На создание фонда уходит один-два месяца, в течение которых бизнес наследодателя может испытывать ограничения в нормальном управлении. Тем не менее это лучше, чем если бы бизнес не функционировал нормально полгода, пока наследники не вступили бы в свои права.

Личный фонд наследодатель может учредить еще при жизни и таким образом лично успеть протестировать и отрегулировать его работу. Сразу после смерти наследодателя управляющий фондом возьмет всю работу по бизнесу на себя. Именно поэтому создание личного фонда почти всегда предпочтительнее.

Базовые вопросы, которые следует рассматривать, размышляя о целесообразности создания личного или наследственного фонда:

✓ Вопрос ответственности фонда по обязательствам учредителя и наоборот.

✓ Вопрос конфиденциальности, особенно если фонд делается для структурирования активов при жизни наследодателя.

✓ Каковы будут затраты на создание фонда.

✓ Организационный вопрос: будет ли все работать так, как задумывалось.

Ответственность фонда по обязательствам учредителя и наоборот

По закону наследственный фонд может быть одним из наследников по завещанию. А наследники обязаны нести ответственность по обязательствам своего учредителя в пределах стоимости имущества, перешедшего к ним по наследству.

В отличие от наследственного, личный фонд и его учредитель несут взаимную ответственность по обязательствам друг друга. В течение трех лет со дня создания личного фонда учредитель несет субсидиарную ответственность по обязательствам фонда, а фонд отвечает своим имуществом по обязательствам учредителя, в том числе перед кредиторами. Суд может продлить этот срок до пяти лет при наличии оснований. Вот почему личный фонд нужно создавать заранее и в отсутствие проблем у его учредителя.

В целом же три года – небольшой срок. За это время можно успеть отработать процессы. По истечении этого срока активы будут защищены от субсидиарной ответственности и иных претензий со стороны третьих лиц к наследодателю. Это обстоятельство делает личный фонд очень интересным инструментом с точки зрения защиты активов.

Конфиденциальность

Личные и наследственные фонды обеспечивают некоторую «закрытость» владения. Содержание внутренних документов личного фонда (включая документы об условиях его управления) – информация конфиденциальная. Учредитель личного фонда также явно не виден. Это очень удобно с учетом того, что учредителем личного фонда обычно является его выгодополучатель, он же может входить в коллегиальный орган фонда.

При этом российские конструкции, конечно, не обеспечивают такого уровня конфиденциальности, как западные трасты. Там детали траста подлежат разглашению только по запросу суда, причем если в споре участвует траст. И иногда конфиденциальность такого уровня работает против наследников и может мешать им вступить в наследство.

Так было, к примеру, в громком деле «Шмидт против Rosewood Trust Ltd». Учредителем и бенефициаром траста был вице-президент крупной российской нефтяной компании Виталий Шмидт. Когда Шмидт умер в 1997 году, его сыну, Вадиму, пришлось дойти до высшей судебной инстанции, чтобы получить всю информацию об активах отца.

Затраты на создание

Стоимость создания личного и наследственного фонда складывается из затрат на юристов и нотариуса. Следовательно, чем масштабнее бизнес и объемнее активы, тем дороже обходится фонд.

Минимальный размер передаваемого имущества (в том числе денег) при создании личного фонда – 100 млн руб. При создании наследственного фонда таких ограничений нет, однако, если стоимость активов небольшая, лучше использовать инструменты попроще (завещание, наследственный договор и т. д.).

Если сделать независимую оценку передаваемого в фонд имущества по «верхней планке» (то есть учесть стоимость доли в обществе, товарного знака, патента и пр.), то, скорее всего, окажется, что сумма 100 млн руб. вполне коррелируется с масштабами даже малого и среднего бизнеса. (Напомню, официально к микробизнесу относится бизнес с выручкой до 120 млн руб. в год, к малому бизнесу – 120–800 млн, к среднему – 800 млн – 2 млрд в год, к крупному – с выручкой свыше 2 млрд в год.)

Если сравнивать затраты на создание и содержание российских фондов и зарубежных трастов, то трасты, думаю, чаще всего обходятся дороже. На учреждение траста нужно разово потратить не менее 50 000 евро и потом ежегодно тратить на его обслуживание от 100 000 евро. Связано это с тем, что вознаграждение профессионального управляющего трастом не зависит от доходов от управления имуществом.

Кроме того, расходы на российский наследственный или личный фонд будут меньше просто в силу того, что часовая ставка юриста в России в среднем ниже, чем в тех юрисдикциях, где традиционно создаются трасты. Ну и плюс ко всему закон дает бо́льшую свободу в том, как организовать обслуживание фонда и что может быть возложено на родственников. Можно даже установить размер вознаграждения для управляющего и порядок его выплаты (например, ввести систему премирования в зависимости от эффективности управления).

Организационный вопрос

Создавая личный фонд, учредитель при жизни передает ему свое имущество. Это имущество становится собственностью фонда. В дальнейшем между наследниками будет распределяться не само имущество, а доход, который оно приносит благодаря работе управляющего. (Личный фонд может заниматься коммерческой деятельностью в рамках целей, ради которых он был создан.)

Учредитель личного фонда может при жизни ликвидировать его или скорректировать порядок и условия его работы. После смерти учредителя это можно сделать по решению суда или в случае наступления обстоятельств, которые заранее предусмотрены уставом и указаны как основание для таких перемен.

Если учредитель при жизни ликвидирует личный фонд, имущество распределяется между ним и выгодополучателями в соответствии с тем объемом прав, который предусмотрен в документах фонда. С имущества, полученного в результате ликвидации фонда, нужно будет оплатить НДФЛ.

Также наследодатель может не передавать имущество личному фонду, а завещать его личному или наследственному фонду. В таком случае имущество будет распределяться между фондом и остальными наследниками согласно общим нормам. Само завещание в этой ситуации не может быть написано по шаблону и требует особой проработки.

Что касается управления наследственным и личным фондами и контролем над их работой, то российское законодательство здесь не устанавливает жестких правил. Определено лишь, что нужно создать высший коллегиальный орган и попечительский совет, а порядок их работы наследодатель может определить сам в соответствии со своими целями.

Для четкой работы органов управления нужно:

✓ Тщательно прописать условия управления фондом.

✓ Сформировать устав фонда.

✓ Продумать принципы сдержек и противовесов.

В частности, прописать, кто войдет в состав органов фонда, в случае если кто-то из уполномоченных первого состава откажется исполнять обязанности или умрет. Можно включить в состав высшего коллегиального органа наследственного фонда его выгодоприобретателей для того, чтобы они контролировали соблюдение своих интересов.

Если завещатель хочет, чтобы доход от его фонда получали не конкретные лица, а некая категория лиц (по типу Нобелевской премии, которая присуждается выдающимся деятелям науки и искусства), то необходимо определить, как будет проводиться конкурс.

Если необходимо, нужно также продумать, как будет оплачиваться содержание и обучение детей, в том числе от разных браков и в том числе после достижения ими совершеннолетия, станут ли они преемниками бизнеса и в каком случае.

В иностранных трастах большинства стран бенефициары в целом не принимают участия в управлении. Там функции надзора и контроля осуществляет попечитель или протектор. Для такой работы у него должны быть специальные знания, а в некоторых юрисдикциях – лицензия и гражданство страны, в которой учрежден траст. У нас таких требований нет. Учредитель личного фонда может взять на себя управление им и быть его выгодополучателем. И если на этапе запуска это может быть целесообразно, то в дальнейшем все равно придется привлекать доверенного адвоката, друга или партнера, который мог бы сам контролировать работу фонда или привлекать нужных специалистов.

Далее покажу на примере из нашей практики, как создание личного фонда могло бы решить задачу гибкого наследования имущества и реализации посмертных планов наследодателя.

Ситуация: производственное предприятие, у двух участников доли по 20%, у третьего – 60%. Последний долго болел онкологией, но умер, так и не подготовив бизнес к наследованию.

Помимо доли в бизнесе, у наследодателя было:

✓ несколько квартир в разных странах;

✓ ценные бумаги, размещенные через российского и иностранного брокеров;

✓ четыре коммерческих помещения в Москве, которые сдавались в аренду.

Также он хотел оставить после себя благотворительный проект, в рамках которого пожилые люди могли бы получать материальную помощь, общаться друг с другом, делиться с молодым поколением своими воспоминаниями или даже найти какое-то занятие для души или небольшого заработка. Мысль о таком проекте посещала его, в частности, когда он покупал цветы у бабушек в переходе. Он хотел помогать, не унижая достоинство человека милостыней.

На благотворительный проект предприниматель отложил сумму в виде депозита. Также он был готов пожертвовать на это нежилые помещения, которые дают арендный поток. Он собирался разово выделить сумму на запуск проекта, а также определить сумму ежемесячного платежа, которая бы шла на благотворительные цели. Со временем проект должен был перейти на финансирование за счет внешних источников (пожертвований). Для этого личный фонд мог учредить отдельную некоммерческую организацию (НКО), в частности, в форме автономной некоммерческой организации (АНО) или благотворительного фонда (для данного кейса эта форма подходила больше).

У наследодателя остались дочь от первого брака и две дочери от второго брака, а также четыре внука – 12, 14, 16 и 20 лет. Дочери бизнесом не интересовались, поэтому он очень надеялся передать дело внукам. Двое из них уже были толковые, хотя слишком молодые и неопытные для того, чтобы включиться в процесс.

После его смерти наследники сразу стали драться за имущество. Бизнес встал, так как сложно было договориться о кандидатуре генерального директора. Другие участники не хотели пускать наследников в долю. Да и наследники не очень понимали, что с этой долей делать.

Как можно было реализовать мечту предпринимателя в части передачи бизнеса внукам и осуществить благотворительный проект?

Умерший оставил после себя разнопрофильное имущество (активы), в том числе в разных странах. Текущие наследники объективно не имели навыков управления ни одним из них. А об организации благотворительного проекта и говорить нечего, он был нужен только наследодателю. Это были его мечты, и жертвовать на их воплощение столько, сколько хотел он, наследники точно сами бы не стали.

Проблему мог бы решить личный фонд, созданный еще при жизни наследодателя. Для этого нужно было:

1. Сделать независимую оценку всех активов (бизнеса, ценных бумаг, коммерческих помещений, зарубежных активов). Показать, что их стоимость более 100 млн руб.

2. Создать личный фонд и передать все имущество ему. Фонд выполнял бы функции учредителя основного бизнеса, а также управлял бы остальными активами.

3. Сформировать команду управления. В данном случае было бы достаточно:

✓ двух взаимозаменяемых управленцев: одного – на должности исполнительного органа, второго – на должности его заместителя (учредитель фонда по закону не может взять на себя эту функцию);

✓ трех юристов и двух финансистов;

✓ одного администратора.

Остальных специалистов фонд мог бы привлекать на подряд по мере необходимости.

К слову, управленческую команду в нашем случае пришлось собирать с нуля. Люди и так были задействованы в бизнесе (трое в штате компании, двое по договору гражданско-правового характера), но они не понимали, что работают в интересах одного партнера, а не всех сразу. После смерти предпринимателя все, понятное дело, разбежались кто куда.

4. Создать высший коллегиальный орган (аналог общего собрания в ООО и АО). Включить себя, своих внуков и одного доверенного управленца не из числа руководителей и зама фонда в состав высшего органа.

Таким образом можно было бы сохранять юридический контроль над бизнесом и активами.

5. Создать дополнительные органы контроля, например попечительский совет.

Попечительский совет – это надзорный орган, своеобразный аналог протектора в трасте. Он мог бы быть сформирован из трех близких друзей из другой сферы бизнеса и дочерей для контроля после ухода из жизни наследодателя. Работа в попечительском совете не должна быть для его участников бесплатной, поэтому нужно было бы заранее предусмотреть размер оплаты их труда.

6. Прописать механизм работы всех органов, чтобы они не были номинальными и бесправными. Продумать рычаги, с помощью которых можно будет блокировать определенные действия, менять руководителя фонда. Самое важное – предусмотреть механизм подготовки внуков к работе в бизнесе, процесс воспитания преемников. С учетом учебы в институте на это ушло бы 6–10 лет.

7. Определить состав выгодополучателей и при жизни включить себя в их состав. Продумать сценарии наследования с учетом передачи бизнеса внукам и создания благотворительного проекта.

Доходы от управления бизнесом распределить между дочерьми и внуками, а часть отправить на задуманный благотворительный проект.

Тщательно продумать права выгодополучателей с учетом того, что их права не переуступаются и наследуются в силу прямого закона.

В числе прочего предусмотреть возможность передавать имущество в пользу выгодополучателей и момент, когда преемники будут готовы действовать самостоятельно, в том числе по благотворительному проекту, и смогут закрыть фонд. Это цена свободы воли.

8. Сформулировать цели и создать механизмы работы фонда, заранее определить условия его управления и функционирования после смерти учредителя, при которых органы управления смогут корректировать механизмы работы фонда, а также проверить такие условия.

9. Предусмотреть ежегодный внешний аудит фонда и поручить его компании, которой наследодатель доверял. Сформировать ревизионную комиссию.

При жизни учредитель мог бы работать, опираясь на управленческую команду, постепенно делегировать ей все больше задач и вовлекать в работу будущих преемников.

В итоге мог получиться так называемый фэмили-офис, упакованный в личный фонд. Все это хорошо было бы запустить, как было сказано, при жизни, чтобы отработать процессы и увидеть, как фонд работает. Два других партнера за это время тоже успели бы «притереться» к новой команде третьего партнера.

Фэмили-офис в формате управляющей компании в данном кейсе был бы гораздо хуже личного фонда. Два других партнера не стали бы с ним работать после смерти участника. Дочки же захотели бы побыстрее продать все что можно и потратить деньги, не работая с управляющей компанией. Скорее всего, никакие внуки-преемники до бизнеса и «не добежали» бы.

Дополнительным большим бонусом от создания личного фонда стала бы защита активов. Тем более что учредитель фонда долгое время выполнял функции исполнительного органа и имел серьезные предпринимательские риски. В случае реализации проекта с личным фондом через три года его имущество было бы защищено максимально.

В условиях геополитической нестабильности следует всерьез задуматься об организации наследственных или личных фондов именно в России, даже если ранее вы планировали работать с трастами.

РОССИЙСКИЕ ЛИЧНЫЕ И НАСЛЕДСТВЕННЫЕ ФОНДЫ – МОЩНЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ ДЛЯ РЕШЕНИЯ ЗАДАЧ В ОБЛАСТИ НАСЛЕДСТВА, ПРЕЕМНИЧЕСТВА В БИЗНЕСЕ, А ТАКЖЕ ЗАЩИТЫ АКТИВОВ.