Текст книги "Коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе (понятие и противодействие). Монография"

– субъекту пассивного подкупа через посредников;

– другому лицу, с тем чтобы субъект пассивного подкупа совершил в нарушение своих обязанностей, какое-либо действие или отказался от совершения действия.

Согласно УК РФ, обещание¹³⁹ или предложение незаконного вознаграждения, как и его вымогательство, сами по себе не преступны и являются приготовлением к преступлению¹⁴⁰, так как такими умышленными действиями создаются условия для совершения преступления (ч. 1 ст. 30 УК РФ). Часть 2 ст. 30 предусматривает возможность наступления уголовной ответственности только за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению. Преступления, ответственность за которые предусмотрена ч. 2, 3 ст. 204 УК РФ, являются тяжкими преступлениями, преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 204 УК РФ, – особо тяжкими. А состав ч. 1 ст. 204 УК РФ, предусматривающий неквалифицированный активный подкуп в частном секторе, является преступлением небольшой тяжести.

Кроме того, в уголовном законе предусмотрены дополнительные условия для привлечения к ответственности за деяние, к которому проходило приготовление:

– планировалось, что оно должно было быть совершено группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

– планировалось, что незаконное вознаграждение будет передано за совершение заведомо незаконного действия (бездействие).

Таким образом, законодатель, используя общую норму об ответственности за приготовление к преступлению, которая существовала до принятия Конвенций, по нашему мнению, исполнил свои обязательства перед Советом Европы лишь частично.

Можем ли мы сделать вывод о том, что законодатель не готов признавать правонарушением обещание незаконного вознаграждения в других случаях? На первый взгляд, после анализа положений УК РФ – да, но в системе, при обращении к положениям КоАП РФ, можно увидеть, что законодатель устанавливает административную ответственность за обещание лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, имущества, оказание ему услуг имущественного характера за совершение им действия (бездействие), связанного с занимаемым им служебным положением. Такая ответственность предусмотрена только для юридических лиц и только от имени или в интересах юридического лица.

Казалось бы, первое предложение, которое могло быть сделано в этом случае, – увеличение срока лишения свободы или введение нового состава преступления. Однако мы, руководствуясь принципами уголовного права, в том числе «основного звена» и «экономии уголовной репрессии»¹⁴¹, а также соглашаясь с позицией В. А. Номоконова о том, что «главное в борьбе с коррупцией – не наломать дров»¹⁴², не считаем необходимым в сложившейся ситуации изменять уголовное законодательство, вводя новый состав или увеличив срок лишения свободы за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 204 УК РФ.

Выходом из сложившейся ситуации может быть установление административной ответственности физического лица за обещание незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, имущества, оказание ему услуг имущественного характера за совершение им действия (бездействие), связанного с занимаемым им служебным положением.

В случае если практика привлечения лиц к административной ответственности за данное деяние будет признана неуспешной, то у законодателя будут фактические основания для постановки вопроса об установлении уголовной ответственности за обещание передачи незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Возвращаясь к положениям международных актов, которые предусматривают ответственность посредника в даче и получении предмета коммерческого подкупа, уточним, что уголовная ответственность посредника в даче и получении предмета коммерческого подкупа в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли наступает в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ¹⁴³.

В настоящий момент законодатель внес изменения в части установления ответственности за посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ), что вызвало широкое обсуждение этой темы в профессиональной литературе, в том числе вопроса о необходимости введения данного состава¹⁴⁴.

Представляется, что аналогичные меры для посредничества в коммерческом подкупе было бы целесообразно принять только после оценки их эффективности в отношении взятки.

Ответ на вопрос об исполнении отечественным законодателем международных обязательств в части установления уголовной ответственности за обещание, предложение или предоставление неправомерного преимущества другому лицу, с тем чтобы субъект пассивного подкупа совершил в нарушение своих обязанностей какое-либо действие или отказался от совершения действия, в настоящий момент отрицательный.

Данная позиция законодателя противоречит и определению коррупции, которое дается в ст. 1 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»: коррупция – это в том числе коммерческий подкуп в целях получения выгоды или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц, а также в интересах юридического лица¹⁴⁵.

Таким образом, отсутствие уголовной ответственности за передачу незаконного вознаграждения третьим лицам за совершение лицом, выполняющим управленческие функции, деяния, предусмотренного ч. 3, 4 ст. 204 УК РФ, не соответствует международному и отечественному законодательству, а следовательно, мы можем говорить еще об одном отличии коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе от коммерческого подкупа как состава преступления.

Важным объективным признаком коммерческого подкупа как преступления является связь ожидаемых действий со служебным положением подкупленного лица. Международное законодательство предусматривает, что незаконное вознаграждение передается за «совершение или несовершение каких-либо действий в нарушение своих обязанностей»¹⁴⁶ или «за нарушение лицом своих обязанностей, каким-либо действием или бездействием»¹⁴⁷.

Действующее уголовное законодательство РФ предусматривает, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, совершает действие или бездействие, выражающееся в применении (уклонении от применения) возложенных на него обязанностей или предоставленных ему прав по управлению имуществом и (или) работой персонала либо выходящее за круг его служебных обязанностей, но основанное на служебном авторитете, осведомленности и т. п., т. е. так или иначе связанное с занимаемым положением.

Положения ст. 204 УК РФ устанавливают, что такие действия могут быть как законными (ч. 1, 3) так и незаконными (ч. 2, 4).

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»¹⁴⁸ дает следующее толкование законных (1) и незаконных (2) действий лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации:

1) действия, которые он правомочен или обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями;

2) неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.

Сложившаяся ситуация позволяет нам говорить о том, что отечественный законодатель понимает действия, которые совершаются при коммерческом подкупе, так же, как и международный. Однако с учетом действующей судебной практики, на основании которой, например, было разработано представленное постановление, он принимает решение с целью совершенствования мер по противодействию коммерческому подкупу скорректировать положения об ответственности. Оценить в настоящий момент эффективность такого решения не представляется возможным, но если мы обратимся к анализу приговоров судов РФ по коммерческому подкупу за период после принятия изменений, то не найдем квалификации деяний по соответствующим частям ст. 204 УК РФ.

Таким образом, можно отметить, что в части установления связи ожидаемых действий со служебным положением подкупленного лица отечественное законодательство отличается от международных актов тем, что оно способствует противодействию коррупции в РФ, а также может быть учтено другими странами при формировании своих норм об ответственности за коррупцию в частном секторе.

В научной литературе и на практике по-разному трактуется момент окончания коммерческого подкупа.

Так, П. С. Яни отмечает, что «указание в примечании к ст. 201 УК РФ на причинение деянием вреда означает, что этот вред рассматривается законодателем как признак состава преступления. Следовательно, моментом окончания коммерческого подкупа может быть только факт причинения вреда либо самим получением служащим незаконного вознаграждения, либо деянием, совершенным за указанное вознаграждение»¹⁴⁹.

А. А. Эксанова предлагает считать коммерческий подкуп «материальным» составом, обязательным признаком объективной стороны которого является «существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства»¹⁵⁰.

С. В. Максимов пишет, что моментом окончания коммерческого подкупа следует считать принятие подкупаемым лицом хотя бы части переданного ему имущества (прав на него). Моментом же окончания деяния, совершаемого в форме незаконного пользования услугами, следует признавать момент начала извлечения подкупаемым полезных свойств из действий имущественного характера, совершаемых в его интересах. Так, например, моментом окончания незаконного пользования подрядными работами является момент начала их выполнения в интересах подкупа¹⁵¹.

Б. В. Волженкин признает коммерческий подкуп формальным составом преступления и считает, что указание закона на причинение вреда имеет не материально-правовое, а уголовно-процессуальное значение¹⁵².

Н. В. Полосин придерживается точки зрения, что дача и получение коммерческого подкупа окончены лишь с момента принятия лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части незаконного вознаграждения или части услуг¹⁵³.

Поддерживая точку зрения Б. В. Волженкина, мы отметим, что коммерческий подкуп (как дача, так и получение незаконного вознаграждения) окончен в момент передачи, а соответственно, и получения хотя бы части незаконного вознаграждения, независимо от того, были ли совершены лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, какие-либо действия (отказался от выполнения действия) в интересах дающего, а также независимо от наступивших последствий. Этой же позиции придерживается и Пленум Верховного суда РФ: «Дача взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе считается оконченной с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей»¹⁵⁴.

Сказанное справедливо для действующего уголовного законодательства, но требует соотнесения с положениями международных актов о коммерческом подкупе как форме коррупции в частном секторе.

Как мы уже указывали ранее, международные акты предусматривают необходимость установления ответственности за обещание вознаграждения, и, следовательно, в логике международного законодателя коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе окончен с момента высказывания такого обещания. Представляется, что в этом также заключается отличие коммерческого подкупа как формы коррупции от коммерческого подкупа как преступления, согласно УК РФ. Однако такое отличие не является упущением законодателя, учитывая представленные нами ранее аргументы о возможности привлечения лица за данные действия как за приготовление к преступлению. Подобная схема привлечения к уголовной ответственности, по нашему мнению, возможна в рамках реализации положений международных актов.

Иные признаки объективной стороны – время, место, способ, обстановка, орудия и средства совершения преступления – для данного состава являются факультативными, на квалификацию преступления не влияют, кроме того, в международных актах на них акцент не делается.

Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ (незаконная передача имущества или незаконное оказание услуг) может быть любое физическое, вменяемое лицо, достигшее к моменту передачи предмета коммерческого подкупа шестнадцатилетнего возраста.

Специальных требований к субъекту активного подкупа международное законодательство не предъявляет, однако как мы говорили ранее, международные акты предусматривают такие требования к субъекту пассивного подкупа – ответственность должна быть предусмотрена как для лиц, которые руководят предприятиями частного сектора, так и для лиц, которые работают в них в том или ином качестве¹⁵⁵.

Субъектом получения коммерческого подкупа, т. е. преступления, предусмотренного ч. 3, 4 ст. 204 УК РФ, может быть только лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Очевидно, что в этом заключается отличие коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе от коммерческого подкупа как преступления согласно уголовному закону. Однако, на наш взгляд, выделение законодателем в качестве преступных действий именно лиц, выполняющих управленческие функции в организации, оправданно по представленным причинам.

Подобное утверждение основывается на «принципе основного звена», который предусматривает, что необходимо найти главную задачу деятельности по предупреждению преступлений, вычленить ключевую проблему или несколько проблем и сконцентрировать на их решении имеющиеся ресурсы¹⁵⁶.

Именно поведение руководителя формирует образец, определяющий поведение сотрудников организации. Большое значение имеет не только поведение руководителя по выявлению и привлечению лиц за коррупционные правонарушения, но и его личное поведение, которое исключает возможность совершения им (руководителем) коррупционных правонарушений. Если руководитель сам демонстрирует коррумпированное поведение, то это сразу изменяет образец поведения сотрудников организации. В случае изменения образца в массовом порядке исправить коррумпированное поведение сотрудников становится труднее и требует изменения полного состава сотрудников организации или при невозможности замены ликвидации такой организации. Согласно Г. Тэджфелу лица основывают свою оценку образцов поведения группы главным образом на людях, которые представляют наибольшее количество информации о поведении и нормах. Такими людьми и выступают лица, выполняющие управленческие функции¹⁵⁷. В результате указанных действий коррупция может стать частью образца поведения и в совокупности с другими факторами приведет к тому, что такой образец, вероятно, будет принят всеми членами организации.

Таким образом, мы можем говорить, что коммерческий подкуп является отправной точкой для развития коррупции в организации и именно с него начинаются все негативные последствия коррупции в частном секторе. Иные сотрудники организации, не обладающие управленческими функциями в организации, принимая такой образец поведения, будут использовать его в будущем при движении по карьерной лестнице, при появлении управленческих полномочий. Именно в этом заключается общественная опасность коммерческого подкупа, которая делает его ядром коррупции в частном секторе.

Общественная опасность передачи коммерческого подкупа при наличии факта вымогательства заключается в том, что субъект своими действиями начинает проявлять активность в вовлечении других лиц в коррупционные деяния, а следовательно, формируется образец поведения, который в дальнейшем может привести к распространению коррупционных практик. В свою очередь, общественная опасность действий лица, передающего коммерческий подкуп, заключается в том, что он своими действиями провоцирует коррупционный акт и в случае успеха формирует образец поведения у лица, выполняющего управленческие функции в организации.

В борьбе с наиболее опасными проявлениями коррупции в частном секторе «следует задействовать “тяжелую артиллерию” – потенциал уголовного закона»¹⁵⁸. Вместе с тем менее опасные формы коррупционного поведения в частном секторе не должны оставаться без юридической оценки. Против них следует использовать средства административного, корпоративного и гражданско-правового воздействия. «И пока у российского общества нет реальных ресурсов для борьбы со всем спектром коррупционных проявлений, необходимо вести разъяснительную работу: показывать опасность коррупции и формировать нетерпимость к самым различным ее проявлениям»¹⁵⁹.

Местом выполнения обязанностей согласно ст. 204 УК РФ является коммерческая или иная организация, а также некоммерческая организация, не являющаяся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Давая характеристику коррупции в частном секторе, мы говорили о том, что к ней не относятся коррупционные деяния, совершаемые в организациях, оказывающих публичные услуги, или в естественных монополиях и градообразующих предприятиях моногородов. В настоящий момент, как мы видим, такое ограничение в положениях уголовного законодательства до конца не соблюдено. Таким образом, можно отметить, что отличие коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе от коммерческого подкупа как вида преступления в том, что последний включает в себя элементы коррупции в публичном секторе – предусматривает ответственность за деяния в организациях, оказывающих публичные услуги, и градообразующих предприятиях.

Для лица, дающего предмет подкупа или получающего его, характерна вина в форме умысла, а именно в виде прямого умысла: подкупающий понимает, что вручаемые им ценности являются именно подкупом, осознает общественную опасность своих действий, связанных с передачей незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, и желает их совершить.

Подкупаемый в свою очередь осознает, что передающий понимает, что он передает предмет подкупа, осознает общественную опасность незаконного получения предмета подкупа, а равно незаконного пользования услугами имущественного характера за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым подкупаемым служебным положением и желает получить предмет подкупа.

Международные акты также предлагают рассмотреть возможности принятия таких законодательных и других мер, какие могут потребоваться, с тем чтобы признать в качестве уголовно наказуемых следующие деяния, когда они совершаются умышленно в ходе экономической, финансовой или коммерческой деятельности¹⁶⁰.

Следовательно, в части признания коммерческого подкупа умышленным преступлением понимание коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе совпадает с пониманием коммерческого подкупа как вида преступления.

Положения международных актов требуют криминализацию в том числе вымогательства предмета коммерческого подкупа. Для этих целей предусмотрена такая ответственность положением ст. 204 УК РФ.

Под вымогательством согласно п. 15 постановления Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 понимается требование передать незаконное вознаграждение под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов¹⁶¹.

Вымогательство обладает рядом признаков: требование передать предмет подкупа либо поставление лица в такие условия, когда он вынужден подкупить; сопровождается угрозой причинения вреда его интересам, и он имеет целью предотвратить эти вредные последствия; угроза затрагивает законные интересы лица.

При вымогательстве подкупающий ставится в условия, когда он вынужден для защиты своих интересов совершить подкуп. В ситуации же с коммерческим подкупом субъект причиняет вред право охраняемым интересам не для предотвращения неотвратимого в данных условиях иными средствами большего вреда, угрожающего личности, обществу, государству. У субъекта всегда остается выбор – либо совершить подкуп, а следовательно, преступление, либо предотвратить вред, причиняемый коммерческим подкупом, сообщив правоохранительным органам о факте вымогательства коммерческого подкупа, выявить коррупционера, но не получить то, что положено по закону.

Понимая это, законодатель предусмотрел в примечании к ст. 204 УК РФ, что лицо, совершившее деяния, предусмотренные ч. 1 или 2 ст. 204 УК РФ, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство. Международный законодатель такую возможность не рассматривает, что, как мы полагаем, отличает в лучшую сторону законодателя отечественного.

Заметим, что возможность быть освобожденным от уголовной ответственности есть только в случае, если лицо активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления. «Способствование раскрытию преступления заключается в стремлении лица, совершившего преступление, своими действиями оказать помощь правоохранительным органам в установлении истины по уголовному делу. Оно может состоять в изобличении других участников преступления, в указании места его совершения, в выдаче орудий и средств совершения преступления и в иных подобных действиях»¹⁶².

Полагаем, что в настоящий момент при высоком уровне латентности коррупционных деяний данное условие может рассматриваться как дополнительное препятствие для выявления фактов коррупции. Теперь лицу недостаточно просто сообщить о факте коррупции, ему требуется еще проявить свою активность в работе с сотрудниками правоохранительных органов. Не сложно представить ситуацию, что, зная всех участниках коррупционного отношения и необходимости их раскрытия, лицо может опасаться негативных последствий предоставления информации и предпочтет скрыть факт коррупции. Пояснительная записка к законопроекту¹⁶³, а также официальный отзыв Верховного Суда РФ¹⁶⁴ не содержат обоснования введения такой нормы.

В результате рассмотрения вопроса о коммерческом подкупе как форме коррупции в частном секторе можно сделать следующие выводы.

1. Коррупция в частном секторе является разновидностью коррупции, которую выделяют следующие черты:

– сферой ее существования является экономическая, финансовая, а также коммерческая и некоммерческая деятельность любой негосударственной и немуниципальной организации, за исключением деятельности по оказанию публичных услуг или деятельности градообразующего предприятия моногорода;

– субъектом активного подкупа может быть как физическое, так и юридическое лицо, а также их группа. Субъектом пассивного подкупа – лицо, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации. Субъект как активного, так и пассивного подкупа преследует цель получения выгод и преимуществ материального и нематериального характера, но последний использует для этого свое служебное положение;

– коррупционным признается не только незаконное получение или предоставление выгод и преимуществ, но и отклонения коррупционного характера от этических норм.

2. Коррупция в частном секторе имеет две основные формы: злоупотребление полномочиями и коммерческий подкуп. Коммерческий подкуп фактически представляет собой незаконную сделку. В результате такой сделки лицу, руководящему деятельностью или работающему в любом качестве в организации, осуществляющей экономическую, финансовую, а также коммерческую и некоммерческую деятельность, за исключением деятельности негосударственной и муниципальной структуры, оказывающей публичную услугу, или градообразующего предприятия моногорода, а также лицам, им указанным, передается незаконное вознаграждение имущественного или неимущественного характера за совершение им действий вопреки интересам службы.

3. Коммерческий подкуп в зависимости от степени общественной опасности может иметь вид этического, корпоративного, дисциплинарного, гражданско-правового, административно-правового, уголовно-правового деяния.

4. Отдельные положения ст. 204 УК РФ не соответствуют требованиям международных актов:

– статья 204 УК РФ защищает наряду с интересами службы в организациях частного сектора также интересы организаций в секторе публичном, что не соответствует идее разделения коррупции на коррупцию в частном и публичном секторах, принятой в международных актах;

– за рамки вознаграждения, передаваемого в качестве предмета коммерческого подкупа, выведено получение выгоды неимущественного характера;

– отсутствие уголовной ответственности за передачу незаконного вознаграждения третьим лицам за совершение лицом, выполняющим управленческие функции, деяний, предусмотренных ч. 3, 4 ст. 204 УК РФ, не соответствует международному и отечественному законодательству о противодействии коррупции;

– перечень субъектов получения предмета коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе, согласно международным актам, шире перечня субъектов получения предмета коммерческого подкупа как преступления;

– Уголовный кодекс РФ, в отличие от международных актов связывает с фактом вымогательства предмета коммерческого подкупа также возможность освобождения от уголовной ответственности лица, его передавшего.