Текст книги "Оперативно-розыскные мероприятия"

По нашему мнению, условия можно разделить на два вида:

1) общие;

2) специально предусмотренные.

Общие условия относятся ко всем без исключения оперативно-розыскным мероприятиям. Вместе с тем, поскольку мероприятия различны с точки зрения сущности их проведения, ограничения прав человека, закрепления их результатов и т. д., для некоторых из мероприятий имеются специально предусмотренные условия. Таким образом, специально предусмотренными являются условия, определяющие особые правила проведения некоторых мероприятий или мероприятия.

Общим для всех оперативно-розыскных мероприятий является следующее условие: гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении них на территории Российской Федерации оперативно-розыскных мероприятий, если иное не предусмотрено федеральным законом. Указанное положение статьи 8 Закона об ОРД корреспондирует требованиям Конституции Российской Федерации о равенстве всех перед законом и судом.

Однако некоторые федеральные законы закрепляют порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий для отдельных категорий лиц. Например, Закон «О статусе судей в Российской Федерации»[110]110
  Закон от 26 июня 1992 года «О статусе судей в Российской Федерации» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1992. № 30. Ст. 1792.


[Закрыть] предусматривает неприкосновенность судьи. При этом неприкосновенность судьи распространяется на его жилище и служебное помещение, используемые им транспорт и средства связи, его корреспонденцию, принадлежащие ему имущество и документы. Проникновение в жилище или служебное помещение судьи, в личный или используемый им транспорт, производство там досмотра, обыска или выемки, прослушивание его телефонных переговоров, личный досмотр и личный обыск судьи, а равно досмотр, изъятие и выемка его корреспонденции, принадлежащих ему имущества и документов производятся только в связи с производством по уголовному делу в отношении данного судьи.

Интересно, что часть 1 статьи 448 УПК РФ, предусматривает, что уголовное дело в отношении судьи Конституционного Суда Российской Федерации может быть возбуждено Генеральным прокурором Российской Федерации на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда Российской Федерации, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия Конституционного Суда Российской Федерации. Уголовное дело в отношении судьи Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и автономного округа, Феде рального арбитражного суда, окружного (флотского) военного суда может быть возбуждено Генеральным прокурором Российской Федерации на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда Российской Федерации, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия Высшей квалификационной коллегии судей. В отношении иных судей уголовное дело может быть возбуждено Генеральным прокурором Российской Федерации на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и автономного округа, Федерального арбитражного суда о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия соответствующей квалификационной коллегии судей.

Таким образом, фактически процесс возбуждения уголовного дела в отношении судей долог по времени. С учетом этого значительная часть наиболее эффективных оперативно-розыскных мероприятий, таких, как прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых отправлений, обследование жилища, могут быть проведены только после возбуждения уголовного дела, то есть тогда, когда смысл в них уже фактически отпадет. Это значительно снижает эффективность контроля за действиями судей.

Другие оперативно-розыскные мероприятия, не ограничивающие указанные в Законе «О статусе судей в Российской Федерации» права судей, в отношении них проводиться могут.

Следует сказать, что отдельные законы Российской Федерации устанавливают ограничения в проведении некоторых оперативно-розыскных мероприятий в отношении ряда иных категорий граждан[111]111
  См., напр.: Федеральный закон от 8 мая 1994 года «О статусе члена Совета Федерации и статусе Депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 2. Ст. 74, и др.


[Закрыть]. Однако, по нашему мнению, такие ограничения излишни. Мы согласны, что часть лиц, занимающих определенное положение в органах власти России, должна пользоваться правами и иммунитетами. Более того, часть из них должна быть в значительной мере неприкосновенна. Однако неприкосновенность категорично нельзя путать с бесконтрольностью.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении указанных лиц не несут процессуального и иного принуждения, то есть именно на неприкосновенность не посягают. Проведенные в соответствии с Законом об ОРД, мероприятия не нарушают прав человека, это общепризнанно, но в установленном порядке, при необходимости – с судебного разрешения их ограничивают, причем, как правило, тайно от человека.

В то же время оперативно-розыскные мероприятия являются одной из гарантий соблюдения законности депутатами, судьями, прокурорами и иными лицами, в отношении которых установлены специальные ограничения в проведении таких мероприятий. В соответствии с изложенным, по нашему мнению, необходимо внести в Закон об ОРД и Закон «О статусе судей в Российской Федерации» изменения, заключающиеся в ограничении их иммунитета от оперативно-розыскных мероприятий. Требуется немедленно разрешить проведение в отношении этих категорий граждан оперативно-розыскных мероприятий, причем независимо от того, возбуждено или не возбуждено в отношении них уголовное дело. Срочность принятия поправок в указанные законы преследует цель не допустить, например, бесконтрольности судей.

К общим или специально предусмотренным следует отнести следующее условие: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

– о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

– о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

– о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации».

Практические работники указывают на неточность формулировки законодателя и узко понимают требования этого условия, считая, что к нему относятся только оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные пунктами 8–11 Закона об ОРД, то есть:

– обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

– контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

– прослушивание телефонных переговоров;

– снятие информации с технических каналов связи.

Однако сама же практика выработала оперативно-розыскные мероприятия, не относящиеся к названным и ограничивающие права человека. К таким мероприятиям, по мнению А. Ю. Шумилова, относятся: сыскное наблюдение с проникновением в жилище, сыскной сбор образцов для сравнительного исследования в жилище, сбор образцов голоса человека путем прослушивания его телефонных переговоров[112]112
  Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, А. Ю. Шумилова. М., 2001. С. 305.


[Закрыть]. Проведение названных мероприятий, несомненно, требует разрешения суда.

Таким образом, теоретическая важность обоснования отнесения данного условия к общим или специально предусмотренным объясняется тем, что в зависимости от обоснования судебное решение будет необходимо получать на все оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие названные права, либо только на четыре указанных.

Нам представляется, что в формулировке исследуемого условия проведения оперативно-розыскных мероприятий имеется специальное указание на то, что оно применяется не в отношении всех мероприятий, а только ограничивающих названные конституционные права человека и гражданина (на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и т. д.). То есть, исходя из формулировки, в нем имеется специально предусмотренное условие. Значит, его допустимо относить не ко все без исключения оперативно-розыскным мероприятиям, а лишь к указанным четырем, непосредственно ограничивающим данные права. В связи с этим, поскольку нет правил без исключения, оперативно-розыскные мероприятия, приведенные А. Ю. Шумиловым, следует отнести к исключениям. То есть, данное условие считать специально предусмотренным для следующих оперативно-розыскных мероприятий:

1) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

2) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

3) прослушивание телефонных переговоров;

4) снятие информации с технических каналов связи;

5) для подвидов таких мероприятий, как сыскное наблюдение с проникновением в жилище, сыскной сбор образцов для сравнительного исследования в жилище, сбор образцов голоса человека путем прослушивания его телефонных переговоров.

Из изложенного следует, что помимо теоретических выкладок и на их основе должны быть внесены изменения в Закон об ОРД с четким указанием на то, в каких случаях и для каких мероприятий следует получать судебное разрешение.

Помимо общих, статья 8 Закона об ОРД устанавливает специально предусмотренные условия проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий. Из десяти частей статьи 8 Закона об ОРД девять относятся к специально предусмотренным условиям. При этом семь из них имеют отношение к прослушиванию телефонных переговоров. Это и не удивительно, так как телефонные разговоры в настоящее время наиболее часто применяются для общения между людьми. Поэтому, как нам кажется, именно прослушиванию телефонных переговоров законодатель уделил особое внимание. Вслед за законодателем прослушивание телефонных переговоров рассмотрим и мы.

В соответствии со статьей 8 Закона об ОРД прослушивание телефонных переговоров может проводиться при соблюдении следующих условий.

Прослушивание телефонных переговоров допускается на основании судебного решения в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается прослушивание телефонных переговоров и без судебного решения, но с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала прослушивания телефонных переговоров, орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

Фонограммы, полученные а результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу для использования в доказывании. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

Оперативно-розыскные мероприятия, обеспечивающие безопасность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, проводятся в строгом соответствии с Законом об ОРД и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации. По основанию «обеспечение безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность» (пункт 5 части 2 статьи 7 Закона об ОРД) прослушивание телефонных переговоров допускается без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме[113]113
  Подробнее об этом см.: Федоров А. В., Шахматов А. В. Оперативно-розыскная деятельность и граждане / Под ред. В. П. Сальникова. СПб., 2001.


[Закрыть].

Исследуя условия проведения прослушивания телефонных переговоров, можно заметить, что в зависимости от ситуации правила проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия различны. На наш взгляд, условия проведения прослушивания телефонных переговоров можно разделить на два вида:

1) условия проведения прослушивания телефонных переговоров в обычном порядке;

2) условия проведения прослушивания телефонных переговоров в особом порядке.

В соответствии с условиями, для проведения прослушивания телефонных переговоров в обычном порядке установлены следующие правила.

Прослушивание телефонных переговоров может проводиться для предотвращения, пресечения и раскрытия только тяжких и особо тяжких преступлений. Кроме того, для проведения прослушивания телефонных переговоров у органа, желающего и правомочного осуществить указанное мероприятие, должна быть информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного тяжкого или особо тяжкого преступления, либо о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

Вызывает критику суждение ученых, считающих, что под признаками подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния следует понимать признаки неоконченного (на стадиях приготовления или покушения) или оконченного состава конкретного преступления, изложенные в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации[114]114
  Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Авт. – сост. А. Ю. Шумилов. М., 1999. С. 93.


[Закрыть]. Оперативно-розыскные мероприятия вообще и прослушивание телефонных переговоров в частности могут начаться задолго до того момента, как деяния того или иного лица будут квалифицированы с уголовно-правовой точки зрения как приготовление к совершению преступления. Например, стойкое желание лица совершить акт терроризма путем взрыва жилого дома уголовной ответственности за приготовление к указанному преступлению не влечет, однако свидетельствует о проявлении умысла этого лица на совершение акта терроризма. Получение информации об этом лице будет, на наш взгляд, бесспорным основанием для проведения в отношении него комплекса оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и ограничивающих его конституционные права, в частности прослушивания телефонных переговоров. В ходе прослушивания телефонных переговоров указанного человека можно, к примеру, зафиксировать его сговор на приобретение взрывчатки для взрыва дома. При таких обстоятельствах результаты прослушивания телефонных переговоров позволят не только предотвратить акт терроризма, но и могут быть в дальнейшем использованы в доказывании по уголовному делу.

Прослушивание телефонных переговоров в обычном порядке проводится на основании судебного решения по постановлению начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Это постановление должно быть мотивированным, содержать конкретные данные, перечень которых указан в части 2 статьи 8 Закона Об ОРД, а также называть лицо, подготавливающее или совершившее преступление, тяжесть этого преступления и необходимость проведения требуемого оперативно-розыскного мероприятия[115]115
  Подробнее об этом см: Михайлов В. И., Федоров А. В. Таможенные преступления: уголовно-правовой анализ и общие вопросы оперативно-розыскной деятельности / Под ред. А. В. Федорова. СПб., 1999. С. 189.


[Закрыть].

Постановление о прослушивании телефонных переговоров, как следует из статьи 9 Закона об ОРД, рассматривает уполномоченный на то судья единолично и незамедлительно. Это значит, что представитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в рабочее время, без очереди и других необоснованных задержек должен быть немедленно принят судьей, который обязан принять документ и рассмотреть его. Судья не вправе отказать в рассмотрении представленного постановления.

По требованию судьи ему должны быть представлены и другие материалы, касающиеся оснований для проведения прослушивания телефонных переговоров, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе[116]116
  Сумин А. А. Комментарий к Федеральному закону «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации». М., 2001.


[Закрыть].

По результатам рассмотрения постановления о проведении прослушивания телефонных переговоров (а, если необходимо, и других материалов) судья разрешает либо запрещает его осуществление. Решение судьи о разрешении либо запрещении проведения названного мероприятия должно быть оформлено мотивированным постановлением. Судья не вправе вместо вынесения собственного постановления наложить на предоставленное ему постановление резолюцию.

Постановление судьи, на наш взгляд, может быть составлено в произвольной форме. Однако, по справедливому мнению А. Ю. Шумилова, в нем обязательно должно быть отражено:

– какой именно орган просит о проведении прослушивания телефонных переговоров;

– представлялись ли судье какие-либо дополнительные материалы либо решение вынесено только на основании постановления;

– соблюдены ли основания и условия прослушивания телефонных переговоров, установленные в законе;

– решение судьи;

– мотивировка решения судьи;

– название документа, дата, время и др.[117]117
  Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Авт. – сост. А. Ю. Шумилов. М., 1999. С. 137.


[Закрыть]

Срок действия вынесенного судьей постановления о разрешении проведения прослушивания телефонных переговоров исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать 180 суток, если иное не предусмотрено в самом постановлении. При этом течение срока прослушивания телефонных переговоров не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит решение на основании вновь предоставленных материалов.

Получив разрешение суда, представитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, направляет соответствующую заявку в оперативно-техническое подразделение органов ФСБ, МВД или контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, которые сразу начинают прослушивать телефонные переговоры.

В случае, если судья отказал в прослушивании телефонных переговоров, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Помимо указанного обычного порядка прослушивания телефонных переговоров, Закон об ОРД предусматривает и особый порядок проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия.

Особый порядок прослушивания телефонных переговоров в соответствии с Законом об ОРД возможен в следующих обстоятельствах.

1) в случаях, которые не терпят отлагательства и задержка может привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (часть 3 статьи 8 Закона об ОРД);

2) при возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц (часть 6 статьи 8 Закона об ОРД);

3) для обеспечения безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (часть 10 статьи 8 Закона об ОРД).

1. В практической деятельности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, возникают ситуации, при которых соблюсти обычный порядок прослушивания телефонных переговоров и при этом предотвратить преступную деятельность того или иного лица либо зафиксировать ее, невозможно. Такие ситуации названы законодателем «случаями, которые не терпят отлагательства». Закон об ОРД определяет, что в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается прослушивание телефонных переговоров с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. Как отмечено в Законе об ОРД, в течение 48 часов с момента начала проведения прослушивания телефонных переговоров орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Указанный порядок может применяться только в случаях, которые могут привести к совершению тяжких преступлений. Тяжкими преступлениями, в соответствии со статьей 15 Уголовного кодекса Российской Федерации, признаются умышленные преступления, за совершение которых максимальное наказание не превышает десяти лет лишения свободы. При этом в Законе об ОРД законодатель не оговорил, может ли применяться прослушивание телефонных переговоров в особом порядке в случаях, могущих привести к совершению особо тяжких преступлений. Особо тяжкими признаются умышленные деяния, за совершение которых уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет (часть 5 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации). Нам представляется, что проведение прослушивания телефонных переговоров в случаях, которые могут привести к совершению особо тяжкого преступления, возможно. Это неизбежно следует из смысла Закона, ибо особо тяжкие преступления существенно опасней тяжких. С тем, что в случаях, могущих привести к совершению особо тяжких преступлений, можно проводить прослушивание телефонных переговоров согласны практически все ученые[118]118
  См., напр.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Авт. – сост. А. Ю. Шумилов. М., 1999; Михайлов В. И., Федоров А. В. Таможенные преступления: уголовно-правовой анализ и общие вопросы оперативно-розыскной деятельности / Под ред. А. В. Федорова. СПб., 1999; Основы оперативно-розыскной деятельности. Учебник / Под ред. С. В. Степашина. СПб., 1999; Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности: Научно-практический комментарий / Под ред. В. В. Николюка, В. В. Кальницкого, А. Е. Чечетина / Отв. ред. 2-го изд. С. С. Малыгин. 2-е изд., испр. и доп. Екатеринбург, 1997, и др.


[Закрыть]. По такому же пути идут и практические работники. Таким образом, формулировку закона следует уточнить.

В особом порядке прослушивания телефонных переговоров необходимо уточнить еще один, на наш взгляд, существенный момент.

Из содержания части 3 статьи 8 Закона об ОРД следует, что прослушивание телефонных переговоров в случаях, которые не терпят отлагательства, может начаться без судебного решения при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, с последующим уведомлением судьи в течение 24 часов. То есть, необходимо, чтобы в наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия, были данные и о событиях, и о действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности. Если же, буквально понимая законодателя, у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, есть информация, к примеру, только о событиях, создающих угрозу той или иной обозначенной в Законе безопасности Российской Федерации, то проведение прослушивания телефонных переговоров в случаях, не терпящих отлагательства, запрещено.

Однако такой подход противоречит смыслу Закона об ОРД и существенно сокращает количество не терпящих отлагательства случаев, при которых можно и необходимо начать прослушивание телефонных переговоров, не дожидаясь судебного решения. Следовательно, это значительно ограничивает возможности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по своевременному предотвращению преступлений в сфере государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Понятия «событие» и «действие» по своему содержанию различны. Событие – это то, что произошло; тот или иной факт общественной или личной жизни[119]119
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 766.


[Закрыть]. Действие – это поступки, поведение и т. д.[120]120
  Там же. С. 159.


[Закрыть]

Преднамеренные поступки человека, направленные, к примеру, на загрязнение большой территории радиоактивными элементами, являются действиями, могущими немедленно создать угрозу экологической безопасности России, при этом каких-либо событий в данном случае еще не произошло. Возможны и обратные ситуации: событие, создающее угрозу военной, государственной, экономической или экологической безопасности, произошло, а действия ана логичного характера пока не совершены. Следовательно, проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и прослушивание телефонных переговоров, при наличии данных только о действиях или только о событиях не просто возможно, но и необходимо.

Нам представляется, что законодатель в данном случае допустил техническую ошибку. Безусловно, в диспозиции части 3 статьи 8 Закона об ОРД между словами «события» и «действия» должен использоваться разделительный союз «или». Чтобы избежать неверных толкований Закона об ОРД, эту ошибку следует исправить путем внесения в указанный Закон соответствующего изменения. По нашему мнению, первое предложение части 3 статьи 8 Закона об ОРД юридически более грамотно будет звучать так: «В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается прослушивание телефонных переговоров с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов»[121]121
  Вопрос о том, справедливы ли требования законодателя о разрешении проведения прослушивания телефонных переговоров только по тяжким или особо тяжким преступлениям будет рассмотрен далее.


[Закрыть].

Как и в обычном порядке, прослушивание телефонных переговоров в не терпящих отлагательства случаях проводится по мотивированному постановлению одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В постановлении должен быть описан случай и указано, почему он не терпит отлагательства; дана ссылка на наличие конкретных данных, перечень которых указан в части 2 статьи 8 Закона об ОРД; указано лицо, подготавливающее, покушающееся или совершившее преступление; отмечена категория тяжести этого преступления.

По вынесении постановления представитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, направляет заявку на проведение данного мероприятия в оперативно-техническое подраз деление органов ФСБ, МВД или контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, которое немедленно начинает прослушивать телефонные переговоры[122]122
  Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности: Научно-практический комментарий / Под ред. И. Н. Зубова, В. В. Николюка. 4-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 137.


[Закрыть].

В течение 24 часов с момента вынесения постановления о прослушивании телефонных переговоров о начале проведения указанного мероприятия должен быть уведомлен суд. В Законе об ОРД не указан способ уведомления суда органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Исходя из этого, видимо, можно предположить, что допускаются как устные, так и письменные уведомления по различным способам связи, в том числе и по телефону. В законе также не отмечено, кто из должностных лиц органа, осуществляющего прослушивание, должен уведомить суд об указанном мероприятии. Однако, учитывая степень секретности и важности такого мероприятия, представляется, что уведомлять суд должно лицо, уполномоченное на принятие решения о проведении прослушивания телефонных переговоров.

Как указано в части 3 статьи 8 Закона об ОРД, в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия, орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Указанная формулировка, которую предложил законодатель, содержит вопрос: какой орган следует считать осуществляющим оперативно-розыскное мероприятие? С одной стороны, правом проведения оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» обладают все органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность. Значит любой руководитель соответствующего органа правомочен вынести постановление о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия и начать осуществлять свое решение. Однако, с другой стороны, в соответствии с частью 4 статьи 6 Закона об ОРД оперативно-розыскное мероприятие, связанное с прослушиванием телефонных переговоров с подключением к стационарной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, проводится с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и органов по контролю за незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

При таких обстоятельствах неясно, какой орган следует признать осуществляющим прослушивание телефонных переговоров: тот, который получил информацию о готовящемся преступлении и вынес постановление о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, либо орган, непосредственно осуществляющий прослушивание? В законе ответа на этот вопрос нет. Следовательно, не до конца решенным остается вопрос: какой орган должен получить решение суда о разрешении или запрете начатого прослушивания?

Указанный пробел в Законе об ОРД необходимо разрешить путем внесения в него дополнений. Как представляется, решение о продолжении либо прекращении прослушивания телефонных переговоров суд должен самостоятельно рассылать и в орган, вынесший постановление о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, и в орган, непосредственно осуществляющий прослушивание. При этом, как следует из требований Конституции Российской Федерации и Закона об ОРД, суд обязан обеспечивать законность и обоснованность проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия. Если суд сочтет, что прослушивание начато без достаточных оснований или условий (например: рассматриваемое событие или действие не создает угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России и не может привести к совершению тяжкого преступления), то он обязан не просто вынести соответствующее решение, но и обеспечить его немедленное исполнение, восстанавливая таким образом соблюдение законности.

Обеспечить соблюдение закона судья, по нашему мнению, может самостоятельно и быстро, немедленно лично сообщив о запрете проведения прослушивания телефонных переговоров и в орган, непосредственно осуществляющий оперативно-розыскное мероприятие, и в орган, вынесший постановление о его проведении, потребовав от них прекращения прослушивания.