Текст книги "Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1"

В. И. Лафитский
Миры права в теории и практике сравнительного правоведения

© Лафитский В. И., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Введение
Заповеди сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение основывается на следующих заповедях.

Первая заповедь – обучение и подготовка правоведов, способных решать практические задачи применения зарубежного права.

Без решения этой задачи даже святость рискует быть опороченной, правда – непризнанной, справедливость – отвергнутой.

Вторая заповедь – использование только достоверных источников информации о зарубежном праве.

Без такой информации невозможно решение практических задач, связанных с зарубежным правом.

Третья заповедь – предварительная оценка неправовых факторов, влияющих на действие права.

Право не существует в вакууме; оно подвергается воздействию множества неправовых явлений, столь же многообразных, как сама жизнь. Без их учета познание права неполноценно.

Четвертая заповедь – изучение всей совокупности зарубежных правовых актов, регулирующих предмет исследования.

В правовой реальности нет излишней либо ненужной информации. В ней все имеет значение.

Пятая заповедь – комплексное изучение Слова правовых норм и его действия в пространстве и времени.

Без углубленного освоения каждого Слова правовой нормы невозможно раскрыть механизмы ее действия и существующие риски.

Шестая заповедь – критическое восприятие чужих и собственных суждений, оценок и выводов.

Только так можно вырваться из паутины упрощенного либо искаженного восприятия права.

Седьмая заповедь – недопустимость пренебрежительного восприятия правовых традиций и законодательства других народов.

Они должны изучаться с глубоким уважением и любви к ним в той системе правовых и неправовых координат, в которых они существуют. Только тогда они откроют свои сокровенные тайны.

Другого пути к познанию зарубежного права нет.

Восьмая заповедь – освоение искусства правовой защиты в международных организациях и зарубежных судах.

Без него все усилия будут бесплодны.

Девятая заповедь – отторжение противоправных средств защиты.

Правовед должен служить праву, не предавая его.

Десятая заповедь – способность и решимость идти до конца в защите ценностей права и судеб тех, кто доверился нам.

Для правоведа нет другого пути.

Указанные заповеди должны соблюдаться на всех ступенях познания зарубежного права. И я проведу читателей по многим из них, опираясь не только на свои знания в сфере сравнительного правоведения[1]1
  См.: Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М.: Статут, 2010; Т. 2. М.: Статут, 2011; Сравнительное правоведение. Национальные правовые системы / под ред. В. И. Лафитского. Т. 1. Правовые системы Восточной Европы. М.: Контракт, 2012 (в соавторстве); Сравнительное правоведение. Национальные правовые системы / под ред. В. И. Лафитского. Т. 2. Правовые системы Западной Европы. М.: Контракт, 2012 (в соавторстве); Сравнительное правоведение. Национальные правовые системы / под ред. В. И. Лафитского. Т. 3. Правовые системы Азии. М.: Контракт, 2013 (в соавторстве); Лафитский В. И. Великие конституции (Истоки, факторы развития и роль в современном мире). М.: Библио-Глобус, 2017, М.: Русайнс, 2021; Он же. О правовом наследии России и его возрождении в борьбе за право. М., 2018; Он же. Практическое пособие по сравнительному правоведению. Ступени познания зарубежного права для чиновников, предпринимателей и юристов. М., 2019, 2020; Legislation in European Countries. Ed. By Ulrich Karpen. Baden-Baden: Nomos, 1996 (in co-authorship); Lafitsky V. Comment surmonter les barrières administratives? Analyse juridique comparative // Les procédures administratives et le contrôle à la lumière de l’expérience européenne en France et en Russie. Paris, 2012; Justice in the Modern World. The Hague: Eleven International Publishing, 2014 (in co-authorship); Lafitsky V. In Quest of a Rule-of-Law State in the Constitutional Space of the Modern World // Liber Amicorum in Honour of Professor William Butler. London: Wildy, Simmons and Hill Publishing, 2014; Crimea Acts” of 1954: International Legal Principles // Russian Law Journal. Vol. 9, No. 4 (2020); Traditional Family Values in the Constitutional, Comparative and Demographic Dimensions» // Venice Commission. Thirty-Year Quest for Democracy Through Law. 1990–2020. Lund, 2020. P. 399–413.


[Закрыть], но и на многолетний опыт практического их применения в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (1988–2015 гг.), Венецианской комиссии Совета Европы (2013–2017 гг.), Группе государств против коррупции (2013–2015 гг.), Международной антикоррупционной академии (2013–2021 гг.), адвокатских фирмах П. Д. Баренбойма, М. Ю. Галятина, А. А. Гольцблата, М. С. Доломанова, И. Ю. Жигачева, А. И. Муранова, С. Г. Пепеляева и др[2]2
  Автор книги консультировал по широкому кругу вопросов зарубежного права. Одна из наиболее резонансных экспертных работ – заключение по делу о 25,5 млрд рублей (1 млрд долларов США на начало 2011 г.), которое доказывало, что по праву Англии и Уэльса (применимому праву) отчуждение М. Д. Прохоровым акций «Норильского никеля» являлось договором купли-продажи акций (а не обмена акциями) и, следовательно, подлежало налогообложению. Требуемая ФНС сумма налогов была уплачена М. Д. Прохоровым, что прервало пересмотр в апелляционном порядке решения от 5 июля 2011 г. Федерального Северо-Енисейского районного суда Красноярского края, в котором заключение автора книги упоминалось как ключевое (см.: URL: http://sudrf.kodeks.ru/rospravo/document/654316530?text=%D0%BB%D0%B0%D1%84%D0%B8%D1%82%D1%81%D0%BA%D0%B8%D0%B9&type=&accepted_by_id=&accepted_by=&accepted_date_start=&accepted_date_end=&number).


[Закрыть].

Некоторые из моих работ представлены в этой книге в виде иллюстраций решения практических задач сравнительного правоведения.

Часть первая
Ступени познания зарубежного права

Глава первая
Познание уровня компетенции российских юристов

Россия имеет давние традиции подготовки специалистов по зарубежному праву и их привлечения к работам по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики; обучению новых поколений отечественных правоведов; решению практических задач внутренней и внешней политики государства; разрешению имущественных и иных споров в публично-правовой и частноправовой сферах.

Об этом свидетельствуют не только постоянное пополнение с начала XVIII века российских книжных собраний лучшей юридической литературой того времени[3]3
  Массированные закупки зарубежной юридической литературы осуществлялись по повелениям Петра I, Екатерины II, Павла I, других императоров Российской Империи, а также многих государственных ведомств, российских чиновников и дворян.


[Закрыть], но и опубликование переводов на русский язык многих трудов выдающихся правоведов и законодателей, в том числе немецкого ученого С. Пуфендорфа[4]4
  Пуфендорф С. О должности человека и гражданина по закону естественному. СПб., 1726.


[Закрыть], блистательного английского адвоката У. Блэкстона[5]5
  Истолкования аглинских законов г. Блакстона. Переведенныя по высочайшему повелению великой законодательницы всероссийской. С подлинника аглинскаго [Перевел С. Е. Десницкий при участии А. М. Брянцева]. М., 1780–1782.


[Закрыть], великого законодателя и короля Пруссии Фридриха II[6]6
  Разсуждения о причинах установления или уничтожения законов – сочинение Фридриха II Великого. Переведено А. Я. Поленовым. СПб., 1769.


[Закрыть], наиболее значимых законов других государств – шведского Уложения Кристофера[7]7
  Kristofers landslag. См.: Серов Д. О. Судебная реформа Петра I: историко-правовое исследование. М., 2009. С. 391.


[Закрыть], Свода законов Китая императора Канси[8]8
  Тайцин гурунь и ухери коли, то есть все законы и установления китайского (а ныне маньчжурского) правительства. Перевел с маньчжурского на российский язык Коллегии иностранных дел надворный советник А. Леонтьев. СПб. Т. 1 (1781), Т. 2 (1782), Т. 3 (1783).


[Закрыть] и др.

Начиная с эпохи Петра Великого многие российские подданные получали юридическое образование за рубежом[9]9
  Первым стал Василий Каневский, поступивший в 1710 г. на юридический факультет Кенигсбергского университета. Подробнее см.: Юртаева Е. А. История законотворчества в России (XVIII – начало ХХ века). М., 2012. С. 36.


[Закрыть] – в университетах Кенигсберга, Лейпцига, Страсбурга, Берлина, Геттингена, Глазго, других городов Западной Европы. Нередко это происходило при поддержке властей, о чем свидетельствует не только Собственноручное черновое наставление Императрицы Екатерины II для молодых русских студентов, направленных в Лейпциг для изучения юриспруденции[10]10
  Подробнее см.: Юртаева Е. А. Указ. соч. С. 38.


[Закрыть], но и та Инструкция, которая была дана Екатериной II в июле 1767 г. сопровождавшему их инспектору майору Г. Бокуму.

Этот документ представляет особый интерес в контексте тех задач, которые стоят перед нами, поэтому приведу существенный фрагмент его текста с небольшой стилистической правкой:

«1. Обучаться всем им (студентам – В. Л.) латинскому, немецкому и французскому языкам, в которых должны себя разговорами и чтением книг экзерцировать.

2. Всем обучаться моральной философии, логике, истории, а наипаче праву естественному и всенародному и несколько и Римской империи правам, тако ж математике; прочим наукам обучаться оставить всякому на произволение.

3. Чему в какой час и день обучаться и сколько времени какую науку продолжать, то зависеть будет от рассуждения и определения вашего, и тех профессоров, коим они в обучение поручены будут.

4. Всем вообще ходить на публичные диспуты и другие ученые университетские собрания.

5. Главное… похвальное и благородное сих молодых людей поведение и честность обхождения… чего ради вам по надзирательству, а сим дворянам к незазорному поведению, следующие предписываются правила.

6. Наблюдать вам, чтоб ежедневно читаны были иеромонахом, который с ними посылается, поутру утренние, а в вечер на сон грядущий молитвы. В воскресные и великие праздники дни идти им всем в православную греческую восточную в Лейпциге находящуюся церковь… Они отсюда отправляются наибольше с тем, чтоб желаемою пользою услужить своему отечеству, а начало к тому надлежащего целомудрия есть Закон Божий…

8. До наблюдения вашего надлежит, чтоб дворяне порядочно и исправно на лекции ходили, дома не препровождали б время в праздности, но или в чтении книг, или в выучивании уроков, или в переводах, или в сочинениях и при том разговаривали б иностранными языками…

11. В домашнем и общем обхождении… чтобы все происходило благочинно, как при молитве, так и при столе и при всяком случае, так же в разговорах как между собою, так и с другими хранили учтивость, скромность и благородную свободность, а грубости или дикости не имели б, словом сказать правила человеколюбия и добронравия учреждали б всю их жизнь и поведение…

14. На всякой год определяется на покупку надобных для дворян книг по двести рублей. Сию сумму от российского министра ежегодно получая, вам покупать надобные книги с запискою…

21. При окончании каждого года, требовать вам у профессоров письменного свидетельства об успехах каждого в науках. Сии письменные свидетельства, также и от себя об их честном поведении при рапорте представлять российскому министру…»[11]11
  Инструкция майору Бокуму, определенному от Ее Императорского Величества инспектором над отправленными для обучения в Лейпциг российскими дворянами. Цит. по: URL: http://www.vostlit.info/Texts/Dokumenty/Germany/XVIII/1760-1780/Delo_russ_stud_leipzig/frametext.htm.


[Закрыть]

Многие российские студенты, обучавшиеся правоведению за рубежом, оставили заметный след в истории. Достаточно упомянуть одного из создателей Свода законов Российской Империи, просветителя и «революционера» А. Н. Радищева, который обучался в Лейпцигском университете, и профессора Юридического факультета Московского университета С. Е. Десницкого[12]12
  С. Е. Десницкий был одним из первых российских компаративистов, автором многих сравнительно-правовых работ, в том числе: Слово о причинах смертных казней по делам криминальным. М., 1770; Юридическое разсуждение о вещах священных, святых и принятых в благочестие. С показанием прав, какими оныя у разных народов защищаются. М., 1772; Юридическое разсуждение о начале и происхождении супружества у первоначальных народов и о совершенстве, к какому оное приведенным быть кажется последовавшими народами просвещеннейшими. М., 1775; Юридическое разсуждение о разных понятиях, какия имеют народы о собственности имения в различных состояниях общежительства. М., 1781.


[Закрыть], закончившего учебный курс в Университете Глазго и получившего там в 1767 г. степень доктора гражданского и церковного права.

Вместе с тем, следует сказать, что и в российских университетах преподавали известные правоведы той эпохи, в основном из Австрии и Германии – Ф. Ш. Штрубе де Пирмон, Ф. Г. Дильтей, К. Г. Лангер, Я. И. Шнейдер, которые внесли заметный вклад в сравнительно-правовое познание не только зарубежного права, но и тех правовых традиций, которые действовали в пределах Российской Империи[13]13
  См.: Штрубе де Пирмонт Ф. Г. Слово о начале и переменах российских законов. М., 1756; Дильтей Ф. Г. Начальныя основания вексельнаго права. М., 1770; Лангер К. Г. Слово о начале и распространении положительных законов, и о неразрывном союзе философии с их учением, в публичном собрании Императорскаго Московскаго университета. М., 1776; Шнейдер Я. И. Разсуждения на Монтескиеву книгу О разуме законов; или Уроки всеобщей юриспруденции, преподаваемые в Императорском Московском университете. М., 1782.


[Закрыть].

В XIX веке основным проводником первого, «зарубежного», направления стало Министерство юстиции, которое в целях совершенствования законодательства и подготовки Свода законов Российской Империи не только предоставляло Комиссии составления законов[14]14
  С 1826 г. – Второе отделение Собственной Его Императорского Величества канцелярии.


[Закрыть] тексты зарубежных законодательных актов, но и предостерегало от соблазна их копировать:

«Россия… никогда не была управляема чуждыми законами; даже в самые смутные времена она сохранила свои предания, уставы и законы»[15]15
  Труды Комиссии составления законов. Ч. 1. СПб., 1804. С. 22–23. Подробнее см.: Юртаева Е. А. Указ. соч. С. 449–450.


[Закрыть].

Вместе с тем Министерство юстиции обеспечивало переводы на иностранные языки материалов, связанных с подготовкой Свода законов, чтобы обсудить проекты законодательных текстов с ведущими правоведами Западной Европы[16]16
  Юртаева Е. А. Указ. соч. С. 451.


[Закрыть].

Проводником второго направления – «внутригосударственного» сравнительного правоведения – стало Министерство внутренних дел, которое регулярно отравляло экспедиции в горы Кавказа, Великую степь Евразии, таежные районы Дальнего Востока и Крайнего Севера для изучения действовавших там законов, обычаев, традиций неславянских народов Российской Империи.

Наиболее успешной была работа по изучению и обобщению адатов (обычаев) народов Кавказа с целью исполнения наказа Екатерины II, призывавшей побеждать не силой оружия, а правосудием и справедливостью[17]17
  Цит. по: Ковлер А. И. Антропология права. М., 1999. С. 268.


[Закрыть], что можно было достигнуть только при сохранении горских обычаев и их гармонизации с общероссийским правом.

Эта цель была достигнута, о чем свидетельствуют не только положения Свода законов Российской Империи, закрепившие законы и обычаи «малых» народов[18]18
  Подробнее по этой теме см.: Лафитский В. И. О правовом наследии России и его возрождении в борьбе за право. М., 2018.


[Закрыть], но и хорошо продуманная национальная политика России, которую Император Николай I требовал проводить «с любовью и кротостью», потому что «мы – христиане»[19]19
  Цит. по: Соловьев В. Памяти Великого Императора // Соловьев В. С. Проповедник в пустыне: проповеди о праве. Избранные труды / сост. В. И. Лафитский, Е. А. Юртаева. М., 2014.


[Закрыть].

Такое законодательство обеспечивало не только межнациональное согласие, но и стремительный экономический рост страны, что дало основание для его широкого признания как одного из лучших образцов правового развития той эпохи.

Не случайно на Первом конгрессе сравнительного правоведения, состоявшемся в Париже в 1900 г., было предложено различать пять основных правовых сообществ: французское, англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

При этом очевидно, что под славянским правом понималось, главным образом, российское право. Украина, Беларусь, большая часть Польши (в то время – Царство Польское) входили в состав Российской Империи. Чехия, Словакия, Словения, Босния и Герцеговина, Хорватия были в составе Австро-Венгерской Империи. Из других славянских земель независимость сохраняли в то время только Болгария, Сербия и Черногория. Но и они развивались в основном в фарватере российского права.

К концу XIX века становятся бесспорными и международные позиции российской юридической науки, что подтверждают многочисленные, в том числе компаративистские, издания трудов российских правоведов за рубежом: М. М. Ковалевского – во Франции[20]20
  Tableau des origines et de l’évolution de la famille et de la propriété / par Maxime Kovalevsky.1890; Coutume contemporaine et loi ancienne: droit coutumier ossétien, éclairé par l’histoire comparée / Maxime Kovalewsky, 1893; La fin d’une aristocratie / Maxime Kovalevsky, 1901.


[Закрыть] и Великобритании[21]21
  Kovalevsky M. Modern Customs and Ancient Laws of Russia. London, 1891.


[Закрыть], С. А. Муромцева – в Чехии, Австрии и Германии[22]22
  Muromcev S. A. Was heißt Rechts-Dogmatik? Prag, 1885.


[Закрыть], Н. М. Коркунова – в США[23]23
  Korkunov N. M. General Theory of Law. Boston, 1909; New York, 1922.


[Закрыть] и т. д.

Многие российские правоведы преподавали в самых престижных университетах Западной Европы. Достаточно упомянуть П. Г. Виноградова, который стал преемником Г. Мэна и Ф. Поллока на кафедре сравнительной юриспруденции в Оксфордском университете и, по общему признанию, внес существенный вклад в развитие британской компаративистской науки[24]24
  Vinogradoff P. Villainage in England, Clarendon Press. 1892; The Growth of the Manor. 1911; Roman Law in Medieval Europe, 1909; Common-sense in Law. 1914; Outlines in Historical Jurisprudence (Introduction and Tribal Law). Oxford, 1920; Outlines in Historical Jurisprudence (The Jurisprudence of the Greek City). Oxford, 1922 etc.


[Закрыть].

Сравнительное правоведение продолжало развиваться и после Октябрьского переворота 1917 г., несмотря на жесткие идеологические установки и ограничения советской эпохи.

В 1935–1936 гг. вышло в свет уникальное многотомное издание «Конституции буржуазных стран»[25]25
  Конституции буржуазных стран. М.; Л., 1935, 1936. Т. 1–4.


[Закрыть]. В 1930–1940-е годы было подготовлено несколько крупных монографических работ, посвященных сравнительно-правовому анализу гражданского, торгового, финансового, уголовного права[26]26
  Гернет Н. М. Преступность за границей и в СССР (1932); Пашуканис Е. Б. Учение о государстве и праве (1932); Гражданское и торговое право капиталистических стран / под ред. Д. М. Генкина (1949); Флейшиц Е. А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран (1941); Лунц Л. А. Денежное обязательство в иностранном гражданском и международном частном праве (1946); История государства и права / под ред. З. М. Черниловского (1949) и др.


[Закрыть].

Ведущие позиции в сравнительном правоведении того времени принадлежали Всесоюзному институту юридических наук[27]27
  В дальнейшем неоднократно менял свое наименование: Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства, Всесоюзный научно-исследовательский институт советского государственного строительства и законодательства, Институт законодательства и сравнительного правоведения и др.


[Закрыть], Институту государства и права Академии наук СССР, юридическим факультетам Московского, Ленинградского и Свердловского государственных университетов, Всесоюзному юридическому заочному институту[28]28
  В настоящее время – Московский государственный юридический университет (МГЮА) имени О. Е. Кутафина.


[Закрыть].

Новый этап в развитии отечественного сравнительного правоведения наступил с изданием в 1967 г. перевода на русский язык книги французского ученого Рене Давида «Основные правовые системы современности»[29]29
  В СССР и России книга Р. Давида выдержала три издания: в 1967 г., 1988 г. и в 1999 г. (в соавторстве с К. Жоффре-Спинози).


[Закрыть].

Впоследствии было опубликовано множество компаративистских работ как российских[30]30
  Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах (1973 г.); Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение (1975 г.); Сравнительное правоведение / под ред. В. А. Туманова (1978 г.); Очерки сравнительного права / под ред. В. А. Туманова (1981 г.); Зивс С. Л. Источники права (1981 г.); Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира (1993 г.); Чиркин В. Е. Элементы сравнительного государствоведения (1994 г.); Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения (1996 г.); Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения (2002 г.); Конституции государств Европы. В 3 т. (2001); Конституции государств Америки. В 3 т. (2006); Конституции государств Азии. В 3 т. (2010); Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. В 2 т. М., 2010, 2011; Оксамытный В. В. Юридическая компаративистика. М., 2015.


[Закрыть], так и зарубежных ученых[31]31
  Саидов А. Х. Введение в сравнительное правоведение (1988); Он же. Сравнительное правоведение и юридическая география мира (1993); Он же. Сравнительное правоведение (2007); Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход (2009); Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Основные типы (семьи) правовых систем мира. Киев, 2008; Тихомиров А. Д. Юридическая компаративистика: философские, теоретические и методологические проблемы (1995); Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права (1996); Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий (2008) и др.


[Закрыть]. Во многих высших учебных заведениях появились кафедры, лаборатории, центры и отделения, ориентированные на преподавание сравнительного правоведения. Началось издание специализированных журналов – «Журнала зарубежного законодательства и сравнительного правоведения»[32]32
  Автор книги был заместителем главного редактора Журнала зарубежного законодательства и сравнительного правоведения с момента его основания в 2005 г. до октября 2015 г.


[Закрыть], «Сравнительного конституционного обозрения» и др.

В 2000 г. было учреждено Российское общество сравнительного правоведения.

Но к настоящему времени этот мощный порыв к развитию сравнительного правоведения не только в значительной мере иссяк, но и не создал необходимый импульс для разработки методов решения прикладных задач.

Можно указать несколько причин застоя в развитии приемов и методов решения практических задач, связанных с применением зарубежного прав.

Отечественная теория сравнительного правоведения так и не стала заниматься проблемами «повседневной» правоприменительной практики. Отчасти это объясняется тем, что некоторые ученые не желают либо не могут выйти за границы формата теоретического освоения материала. Но чаще это происходит потому, что их знания, опыт, навыки решения практических проблем никому не нужны.

Дело в том, что в России решением вопросов, связанных с применением зарубежного права в международных организациях, государственных органах и учреждениях, коммерческих и некоммерческих структурах, занимаются нередко люди некомпетентные; не интересующиеся чем-либо, кроме собственного благополучия; не желающие выслушивать чьи-либо оценки или суждения, поскольку в созданном ими воображаемом мире только их мнение имеет значение.

Приведу в этой связи следующий пример. Весной 2010 г. я был приглашен, как заместитель директора по научной работе Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, на межведомственное совещание, которое проводил министр культуры Российской Федерации А. А. Авдеев в связи с началом судебного процесса в суде Федерального округа Колумбия по вопросу о судьбе библиотеки Шнеерсона – уникального собрания священных писаний иудаизма.

Многие из них были национализированы в России в 1918 г., большая часть остальных вывезены в Польшу, где были конфискованы в 1939 г. немецкими оккупационными частями, а после окончания Второй мировой войны отправлены из Германии в СССР, где они хранились в спецфондах (закрытых хранилищах) Российской государственной библиотеки.

На совещании, на котором присутствовали высокопоставленные чиновники многих министерств и ведомств, в том числе иностранных дел, юстиции, внутренних дел и др., все высказывали мнения о недопустимости возвращения библиотеки Шнеерсона. С этим никто не спорил, но когда я сказал о необходимости вступления российских представителей в судебный процесс для защиты интересов Российской Федерации, это тут же вызвало раздражение министра культуры. Не смирившись, я продолжал настаивать на своем, указывая, что как автор пяти книг по американскому праву хорошо представляю, чем закончится отказ России от участия в судебном процессе.

На эти доводы министр пренебрежительно ответил, что я ничего не понимаю, что он намерен позвонить министру иностранных дел Российской Федерации, который, в свою очередь, переговорит по телефону с государственным секретарем Соединенных Штатов и тот найдет доводы, чтобы убедить суд вынести решение в пользу России.

Мои возражения, что в США такое невозможно, никто не пожелал услышать. Российская Федерация отказалась от участия в судебном процессе, и в июне 2010 г. Председатель федерального суда по Федеральному округу Колумбия Ройс Ламберт (Royce Lambert), так и не дождавшись разъяснений Российской Федерации, вынес решение о передаче библиотеки Шнеерсона истцу – хасидской общине Нью-Йорка, подтвердив ее имущественные притязания как правопреемника.

Это решение, естественно, не было исполнено. И тогда (15 января 2013 г.) Ройс Ламберт издал еще один судебный акт – приказ об оскорблении Суда, который обязал Российскую Федерацию выплачивать штрафные санкции в размере 50 тысяч долларов США за каждый день просрочки в исполнении решения о возвращении библиотеки Шнеерсона.

К 1 мая 2021 г. общая сумма штрафных санкций по указанному судебному приказу составила около 150 млн долларов США. И с каждым днем она продолжает расти, расширяя круг тех активов Российской Федерации, которые, если представится такая возможность, станут предметом взыскания.

Можно ли было остановить такое развитие событий? Да. Но для этого, по крайней мере, необходимо было принять участие в состязательном (!) судебном процессе и защищать правовые позиции Российской Федерации, а не поворачиваться спиной к суду, зарывшись головой в песок собственного невежества.

Конечно, многое бы зависело от того, кто и как представлял правовую позицию России. Оптимальным было бы наличие единого механизма защиты прав и интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом. Пытаясь реализовать эту идею, я подготовил в 2002–2003 гг. совместно с А. В. Иванченко по заказу Национального инвестиционного совета проект правительственной программы и развивающие его положения нормативные правовые акты[33]33
  О правовых конструкциях этих документов подробнее см.: Лафитский В. И. О формах реализации конституционных гарантий защиты экономических интересов российских предприятий и граждан за рубежом // Законодательство и экономика. 2004. № 1.


[Закрыть].

Представленный пакет документов получил высокую оценку со стороны многих министерств и ведомств. В частности, заместитель министра иностранных дел РФ А. Денисов заявил, что он «хорошо сделан и прекрасно учитывает тот факт, что защита внешнеэкономических интересов страны является в настоящее время «предметом консенсуса в обществе»[34]34
  Подробнее см.: МИД и Минэкономразвития согласились с предложениями Национального инвестиционного совета по защите экономических интересов России за рубежом. РИА Новости от 21 ноября 2002 г. // URL: https://ria.ru/economy/20021121/268394.html.


[Закрыть].

Но на деле ничего не было сделано. И лишь в 2015 г., когда начался «пожар», вызванный исполнением судебных актов, в том числе Гаагского трибунала, о взыскании с Российской Федерации в пользу «Юкоса» многомиллиардных санкций, появилась первая структура – Международный центр правовой защиты. Он был учрежден по инициативе Института государства и права Российской академии наук и Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Но наши надежды (я был одним из тех, кто подписывал проекты учредительных документов) не оправдались, потому что все было «как всегда»: на должность руководителя Международного центра правовой защиты был назначен человек уважаемый, но не сведущий в праве, – бывший директор Департамента экономического сотрудничества Министерства иностранных дел Российской Федерации А. Кондаков.

Не обладали достаточным уровнем профессиональной подготовки и многие другие сотрудники Центра, что блистательно показал известный французский правовед, заместитель председателя Суда Парижа в отставке Даниэль Гийо, выступая с лекцией 11 апреля 2016 г. в Институте государства и права Российской академии наук. Темой его выступления, на которой присутствовали некоторые представители Международного центра правовой защиты, стали не только общие вопросы современного правового развития, но и те ошибки, которые были допущены в обосновании правовой позиции России по делу «Юкоса»[35]35
  См.: Окончательное решение Постоянной палаты третейского суда (Final Award of the Permanent Court of Arbitration) по делу No. AA 228 In the Matter of an Arbitration before a Tribunal Constituted in Accordance with Article 26 of the Energy Charter Treaty and the 1976 UNCITRAL Arbitration Rules between Veteran Petroleum Limited (Cyprus) and the Russian Federation // URL: https://pcacases.com/web/sendAttach/422.


[Закрыть], а также те рекомендации, которые могли исправить положение дел. К счастью, господин Д. Гийо был услышан. Правовая позиция представителей России была скорректирована, что позволило добиться в голландском суде общей юрисдикции отмены арбитражного решения по делу «Юкоса», что я с благодарностью отметил в письме, направленном по электронной почте господину Гийо:

«Дорогой господин Гийо, я разделяю Вашу радость и могу добавить, что Вы, как мне кажется, внесли в эту победу большую лепту. Я следил за делом «Юкоса» и правовой позицией России. До Вашего выступления в Институте государства и права никто не выдвигал аргументы о том, что арбитражное разбирательство по Энергетической хартии не было допустимым в силу отсутствия иностранных инвестиций как таковых. На Вашей лекции в Институте были, по крайней мере, два человека, которые консультируют по делу «Юкоса» и которые, несомненно, использовали Вашу аргументацию. Во всяком случае, через пять дней она стала озвучиваться как официальная позиция. Прошу прощения, что сразу не ответил. Не мог отвлечься от работы над своей книгой. С добрыми пожеланиями,

В. Лафитский».

К этой истории добавлю несколько деталей. Господин Д. Гийо приехал в Москву со своей супругой, нашей соотечественницей, на какое-то семейное торжество и попросил организовать несколько публичных выступлений (еще одна лекция была в Российском университете правосудия), чтобы поделиться своими знаниями. И благодаря этому счастливому стечению обстоятельств – Пути Господни неисповедимы – Россия смогла в тот раз избежать значительных финансовых, экономических и репутационных потерь.

Но в большей части других эпизодов борьбы за право Россия безнадежно и нередко нелепо проигрывала. Этот сюжет стал темой моей статьи «Нулевая защита», опубликованной 12 сентября 2016 г. в газете «Коммерсантъ» с целью не только раскрыть ошибки в правовой защите российских спортсменов, отстраненных от участия в Олимпийских играх, но и показать общее угнетающее положение дел, сложившееся в сфере защиты интересов России за рубежом.

Приведу лишь небольшой фрагмент этой статьи:

«Олимпиада в Рио-де-Жанейро закончилась. Но феномен нулевой защиты интересов России, ее организаций и граждан остался. Более того, он проявляется все чаще не только в спорте, но и в других сферах международной политической, экономической и социально-культурной жизни. Поэтому так важно хотя бы в общих чертах раскрыть его основные истоки.

Нулевая защита является продуктом тех политиков, функционеров, юристов, которые воспринимают интересы России только через призму собственного благополучия, нередко обремененного детьми, внуками, недвижимостью, иными активами, находящимися за рубежом.

Еще чаще она становится следствием профессиональной непригодности представителей России. Многие из них не сведущи либо ограничены в знании права. Другие не знают иностранных языков, оставаясь заложниками собственного безмолвия и «трудностей» перевода…

Нулевая защита становится следствием и некоторых других факторов, в том числе игнорирования правовых средств защиты; необходимости повседневной работы в международных организациях; недостаточности медийной поддержки за рубежом; излишней доверчивости к иностранным юристам, представляющим Россию в международных судах…»[36]36
  Лафитский В. И. Нулевая защита // URL: https://www.kommersant.ru/doc/3087464.


[Закрыть]

По прошествии четырех с половиной лет после публикации этой статьи ничего не изменилось. Появились лишь новые факты, подтверждающие существование российского феномена «нулевой защиты» в международных организациях и в административных, судебных, иных органах зарубежных государств.

Более того, ситуация становится все более абсурдной. Так, на ключевом заседании исполкома Международного олимпийского комитета, состоявшемся 5 декабря 2017 г., где решалась судьба олимпийской сборной России, правовую позицию Российской Федерации представляли Президент Олимпийского комитета России А. Д. Жуков, руководитель Независимой общественной антидопинговой комиссии В. Г. Смирнов и… фигуристка Е. А. Медведева, которую взяли вместо юриста, чтобы, как пояснила Т. А. Тарасова, члены МОК смотрели и «в глаза» ей сказали о вынесенном ими решении[37]37
  URL: https://sportmail.ru/news/figure-skating/31838918/.


[Закрыть].

Эта формула или, в зависимости от обстоятельств, требование смотреть и говорить «в глаза» стала, судя по всему, одним из основных «эксклюзивных» средств защиты интересов России за рубежом, о чем свидетельствуют следующий фрагмент выступления на заседании Совета Безопасности ООН дипломата В. К. Сафронкова: «Посмотри на меня, глаза-то не отводи, что ты глаза отводишь?..»[38]38
  Выступление В. К. Сафронкова, заместителя постоянного представителя РФ при ООН, см.: URL: https://www.5-tv.ru/news/121467.


[Закрыть]

Еще один феномен нашего времени – появление российских «решальщиков» за рубежом, которые, ссылаясь на поручения высоких должностных лиц, в том числе Генерального прокурора, Заместителя Председателя Центрального банка РФ и др., предпринимают нелепые действия по «налаживанию» отношений с Россией, грубо попирая законы стран пребывания. Достаточно в этой связи упомянуть дела М. В. Бутиной и Н. В. Весельницкой, которые оказывали России (?) «посреднические» услуги в США.

Вместе с тем усугубляются многие порочные практики прошлого.

Как и прежде, многие российские государственные органы, публичные компании, должностные лица и граждане высокомерно отказываются от ведения дел в международных и зарубежных судах.

В качестве примера приведу решение Суда Европейского Союза по делу Польша против Комиссии Европейского Союза от 10.09.2019 № T-883/16[39]39
  См. текст решения по делу на английском языке: Judgment of the General Court of 10 September 2019 – Poland v Commission (Case T-883/16) // URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=217543&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=EN&cid=1820514.


[Закрыть], которое признало недействующим решение Комиссии от 28 октября 2016 г. в связи с нарушением принципа энергетической солидарности, закрепленного статьей 194(1) Договора о функционировании Европейского Союза (Treaty on the Functioning of the European Union). Фактическим следствием этого решения стало существенное (на 50 %) сокращение допустимых объемов экспорта российского газа через магистральный газопровод «Северный поток-2». Учитывая особую значимость для России этого судебного дела, следовала ожидать энергичных действий по защите ее национальных интересов. Но ничего предпринято не было.

В рассмотрении дела на стороне Истца участвовали представители Литвы и Латвии, на стороне Ответчика – только представители Германии, что создавало явный перевес одной из сторон спора. В такой ситуации Министерство иностранных дел России было обязано предпринять все усилия к тому, чтобы в рассмотрении указанного дела участвовали представители не только Германии, но и других государств, заинтересованных в реализации проекта «Северный поток-2. Но оно не позаботилось об этом.

Не проявили какой-либо заботы о защите своих интересах ПАО «Газпром» и ООО «Газпром экспорт». Они были обязаны представить письменное обоснование своей правовой позиции. Но этого не было сделано, что позволило Суду на основе доводов Истца и третьих лиц, выступавших на его стороне, весьма произвольно интерпретировать факты, связанные с реализацией «Северного потока-2».

Во многих судебных делах российские организации и предприятия, должностные лица и граждане, добившись положительного результата в первых инстанциях, забывают о необходимости не только мониторинга состояния дел, но и укрепления и развития своих правовых позиций.

В качестве примера такой пассивности можно привести указанное дело «Юкоса». Добившись в суде первой инстанции отмены арбитражного решения, Российская Федерация проиграла пересмотр дела в Апелляционном суде Гааги, который состоялся 18 февраля 2020 г.[40]40
  Решение Апелляционного суда Гааги (Gerechtshof Den Haag) см.: URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI: NL: GHDHA:2020:234.


[Закрыть]

По тексту решения Апелляционного суда Гааги сложно судить о качестве правовой защиты Российской Федерации, но тем не менее обращают внимание слабое обоснование ее правовых позиций, в том числе по ключевому вопросу об отсутствии юрисдикции Постоянной палаты третейского суда; недостаточность представленных доказательств, подтверждающих российское происхождение инвестиций; и что было самым главным для этой стадии судопроизводства – Суду не были представлены доводы о недопустимости исполнения арбитражного решения в связи с нарушением принципов публичной политики Нидерландов. А ведь именно это по законодательству Нидерландов является основанием для отказа в признании и исполнении решений третейских судов.

Другая, не менее распространенная крайность: российские государственные органы и должностные лица нередко ведут за себя за рубежом как «слон в посудной лавке». В качестве примера можно привести Федеральную антимонопольную службу, которая рассылает многочисленные запросы иностранным компаниям о предоставлении информации по антимонопольным делам, не обращая внимания на те требования, которые установлены законодательством страны их пребывания. В частности, в Швейцарии такие запросы могут передаваться и исполняться только через уполномоченные государственные органы. Неисполнение такого требования, согласно статьи 271.1 Уголовного кодекса Швейцарии, влечет уголовную ответственность за действия, совершаемые на территории Швейцарии по поручению иностранного государства без законных на то оснований (actes exécutés sans droit).

Конечно, одной из причин таких ошибочных действий Федеральной антимонопольной службы, других федеральных ведомств является хроническое бездействие либо недостаточность усилий Министерства иностранных дел РФ.

А ведь были другие времена и другие дипломаты, такие как министр иностранных дел А. М. Горчаков, который, по свидетельству Ф. И. Тютчева, «всю Европу переспорить мог»[41]41
  Стихотворение Ф. И. Тютчева «Велели Вы – хоть, может быть, и в шутку…» (5 июня 1865 г.).


[Закрыть]. В этой стихотворной строке – не только признание заслуг А. М. Горчакова в защите интересов и восстановлении позиций России после поражения в Крымской войне (1853–1956 гг.), но и восхищение его блистательными выступлениями; искусно проведенными переговорами с представителями других государств; образцовыми дипломатическими нотами, основанными на тщательно выверенных фактах и неопровержимых правовых доказательствах.

Такие средства, а не угрозы и бесконечные публичные дискуссии для внутренне-медийного потребления должны применяться и в наши дни для защиты интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом.

Но этого не происходит.

МИД России, в отличие от аналогичных ведомств большей части других государств, озабочен в основном «обслуживанием» высокопоставленных российских чиновников за рубежом. Трогательная забота. Но было бы лучше, если бы МИД помогал представителям России, в том числе в Венецианской комиссии, осваивать иностранные языки, на что было обращено внимание в материале «Трудности перевода. Как европейская комиссия принимала решение по крымскому референдуму», опубликованном 18 апреля 2014 г. в «Российской газете»[42]42
  URL: https://rg.ru/2014/04/18/habrieva.html.


[Закрыть].

Впрочем, следует сказать, что такая картина типична для всей вертикали российского «присутствия» за рубежом – Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, российских предприятий, организаций и граждан, поскольку осуществляемая ими внешнеэкономическая и иная деятельность находится в основном в руках людей, имеющих смутное представление о международном и зарубежном праве.

Безусловно, российские юристы потенциально могут освоить сложные юридические вопросы, не связанные с российским правом. Но на это, как правило, нет времени и желания. Поэтому свое невежество они самоуверенно прикрывают безапелляционностью суждений и безграничностью нелепых фантазий.