Текст книги "Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1"

Глава шестая
Проектирование правовой реальности

Сравнительное правоведение широко используются в законотворчестве.

Одно из основных направлений – изучение правового пространства современного мира в целях выявления тенденций его развития; оценки существующих и потенциальных угроз; разработки новых либо корректировки существующих программ и проектов законотворческой деятельности.

Такие исследования проводятся в основном аналитическими центрами парламентов или правительств.

В США одним из таких центров является Исследовательская служба Конгресса (Congressional Research Center), в рамках которого сформировано подразделение по вопросам внешней политики, обороны и торговли, включающее восемь региональных и функциональных отделов, осуществляющих для Конгресса США исследования критически важных вопросов международной безопасности, политического, экономического и правового развития мира и регионов, транснациональных проблем терроризма и беженцев, глобальных международных организаций и т. д. Сравнительно-правовые исследования проводят и другие подразделения Исследовательской службы Конгресса, в том числе по вопросам права США; внутренней социальной политики, правительственной деятельности и финансов и др[199]199
  Исследовательская служба Конгресса США ежемесячно готовит до 50 сравнительно-правовых обзоров и исследований актуальных проблем политического и правового развития зарубежных стран. Перечень таких обзоров и исследований см.: URL: https://crsreports.congress.gov.


[Закрыть].

Значительный объем аналитической, в том числе компаративистской, работы для федеральных органов власти проводят специализированные отделы Библиотеки Конгресса США, а также многочисленные частные и государственные фонды, научные учреждения и университеты.

В Российской Федерации сравнительно-правовые исследования для государственных органов в течение многих десятилетий проводит Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, продолжая традиции, установленные Постановлением Совета Министров СССР от 30.05.1963 № 651:

«изучение и обобщение предложений об изменении и дополнении действующих нормативных актов и участие в подготовке законопроектов… изучение и обобщение законодательства зарубежных стран» (пункт 6)[200]200
  См: Страницы истории и очерки о научных школах Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М., 2015. С. 153–155 // URL: http://www.izak.ru/upload/iblock/dd4/dd4fdd933577ab1007b97ba218843b68.pdf.


[Закрыть].

В Институте автор книги работал с 1988 по 2015 гг., в том числе 8,5 лет в должности заместителя директора по научной работе, обеспечивая сравнительно-правовое сопровождение законотворческой деятельности. Поэтому могу свидетельствовать о многом.

В конце 1980-х – 1990-х годах практически все крупные законопроектные работы сопровождались подготовкой детально проработанных сравнительно-правовых обзоров.

В частности, для Съезда народных депутатов СССР учеными Института были подготовлены информационные обзоры «Федерация в зарубежных странах» (М., 1990)[201]201
  Авторский коллектив: О. Н. Волкова, Д. А. Ковачев, В. И. Лафитский, А. Н. Пилипенко, И. Д. Романов, И. Н. Шумский.


[Закрыть], «Институт президентской власти в современном мире» (М., 1991)[202]202
  Авторский коллектив: О. Н. Волкова, В. И. Лафитский, А. Н. Пилипенко.


[Закрыть], которые были направлены всем депутатам и использовались при подготовке проектов Союзного договора и законов СССР, касавшихся вопросов организации государственной власти.

Ученые Института законодательства и сравнительного правоведения привлекались в состав рабочих групп по разработке многих ключевых нормативных правовых актов.

Автор книги был членом рабочей экспертной группы Конституционной комиссии Российской Федерации по разработке проекта Конституции РФ в 1992–1993 гг. и участвовал в подготовке проектов многих федеральных законов[203]203
  Часть из них опубликована в многотомном издании: Из истории создания Конституции Российской Федерации. Конституционная комиссия: стенограммы, материалы, документы (1990–1993) в 6 т. (10 книгах) / под ред. О. Г. Румянцева. М., 2007–2010.


[Закрыть]. Сотрудники Института М. И. Брагинский, А. Л. Маковский, В. А. Рахмилович, Г. Е. Авилов входили в состав рабочей группы по созданию Гражданского кодекса РФ.

Многие законопроекты готовились в Институте по инициативе самих ученых. Так, например, весной 1991 г. были подготовлены два модельных закона «О выборах депутатов высшего представительного органа государственной власти республики СССР». Первый законопроект (авторы В. Б. Пастухов и А. Е. Постников) основывался на опыте выборов во Всероссийское учредительное собрание и предполагал проведение выборов по пропорциональной системе по многомандатным округам, образуемым с учетом административно – территориального деления республик[204]204
  См.: Избирательная реформа: опыт, проблемы, перспективы / под ред. В. И. Васильева. М.: Манускрипт, 1993. С. 218–235.


[Закрыть]. Второй законопроект (авторы В. И. Лафитский, В. К. Сладков и М. Ю. Тихомиров), обобщавший опыт зарубежных государств, предусматривал «смешанную» систему, при которой одна половина депутатов нижней палаты парламента союзной республики должна была избираться в одномандатных округах по мажоритарной системе абсолютного большинства, другая половина – по единому республиканскому избирательному округу по пропорциональной системе[205]205
  Там же. С. 236–256.


[Закрыть].

Все проекты законов СССР и Российской Федерации направлялись на правовую экспертизу в Институт законодательства и сравнительного правоведения, и его заключения, как правило, включали краткие обзоры зарубежного законодательства и практики его применения, что позволяло органам власти оценить степень проработанности законопроектов, перспективы их применения, выявить возможные правовые риски.

Нередко позиции Института и властных структур не совпадали. В 1989–1993 гг. одним из ключевых вопросов было сохранение единства страны, что стало темой не только многих публикаций автора[206]206
  Cм.: Лафитский В. И. Дорога, ведущая в тупик? О конфедеративной форме государственного устройства // Народный депутат. 1991. № 4. С. 14–27; Он же. Основные черты и тенденции развития федерализма в зарубежных странах // Конституционный вестник. 1992. № 14. С. 107–120; Он же. Конституция Республики Саха (Якутия) // Конституционный вестник. № 14. С. 34–39; Лафитский В. И., Румянцев О. Г. Форма правления и федерализм в двух проектах Конституции // Конституционный вестник. 1993. № 16; и др.


[Закрыть], но и «персонального» Постановления Президиума Республики Саха (Якутия) от 25.11.1992 № 1216-XII за подписью Председателя Верховного Совета Республики К. Иванова с осуждением моих критических замечаний к Конституции Республики Саха (Якутия).

Но самым ожесточенным было противостояние по вопросу о судьбе Конституции РФ. Автор книги участвовал в ожесточенных дебатах по конституционной реформе на страницах «Конституционного вестника», «Независимой газеты», «Известий», других периодических изданий. Этот цикл полемических статей был продолжен и после 8 ноября 1993 г., когда президентский проект Конституции был вынесен на референдум. Одна из моих статей – «Что сделает с Россией жестокий политик?»[207]207
  URL: https://yeltsin.ru/day-by-day/1993/11/17/38897.


[Закрыть] – вызвала наиболее ожесточенные нападки оппонентов.

После референдума по Конституции 1993 г. автор книги подготовил и подписал Заявление лидеров партий и общественных объединений о нелегитимности Конституции РФ, хотя никогда не был членом какой-либо партии[208]208
  См.: URL: https://dom-knig.com/read_181783–155#; URL: http://www.sovross.ru/articles/852/14203.


[Закрыть].

Такие действия не остались незамеченными. В декабре 1993 г. в Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации) поступило требование уволить меня, но директор Лев Андреевич Окуньков отказался его исполнить, сказав, что не может применить какие-либо дисциплинарные санкции к сотруднику Института только за то, что он защищает закон.

Эти события я описал не случайно, поскольку в них отражено не только содержание, но и дух компаративистского сопровождения законодательной деятельности, который призывает следовать заветам великого русского правоведа Ивана Ильина:

«Началось мое горение и кипение. Я поставил перед собой задачу – служить России и только России. Не лицам, не кружкам и не партиям. Печатать о том, что всего нужнее России – сейчас, сию минуту… и на сто лет вперед»[209]209
  Ильин И. А. Собрание сочинений: Дневник. Письма. Документы (1903–1938 гг.). С. 264.


[Закрыть].

Конечно, важен не только дух сравнительного правоведения, но и глубокое освоение его материи, позволяющее вырваться за пределы существующих стереотипов и фантазий.

Компаративистское воздействие на законодательную деятельность крайне редко проявляется в виде рецепции (заимствования) правовых норм или текстов. Его роль в другом – служить средством выявления моделей правового регулирования; инструментом определения целей и задач проектов нормативных правовых актов; мерилом оценки правотворческих инициатив; механизмом выявления правовых рисков; методом прогнозирования правоприменительной практики[210]210
  Несколько иной подход обосновывает профессор Ю. А. Тихомиров, указывая, что «критерии сопоставления как бы заданы функционально, т. е. стремлением обнаружить общее и специфическое и возможностью использования зарубежного правового опыта для решения конкретных правовых задач. Проверить, верно ли определяется место правового акта в общей системе, его форма и связи, получить подтверждение правильности собственных правовых решений… Бывает полезно для получения доказательств общеправовой тенденции, устойчивости форм и методов правового регулирования провести сопоставление возможного (даже в будущем) соотношения своей национальной системы с иностранными правовыми системами».


[Закрыть].

Отметим еще одну грань воздействия сравнительного правоведения, которое, как отмечали К. Цвайгерт и Х. Кетц, «создает условия для более глубокого изучения правового материала, чтобы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уровень»[211]211
  Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 17.


[Закрыть].

Именно эти качества сравнительного правоведения являются ключевыми в законотворческой деятельности, целью которой практически всегда является согласование разных позиций, поиск того, по определению Рудольфа фон Иеринга, конечного пункта, где сходятся в борьбе за право интересы разных политических, социальных и духовных сил[212]212
  Как отмечал великий Р. фон Иеринг, «цель права – мир, путь к нему – борьба». Цит. по: Рудольф фонъ-Ieрингъ. Борьба за право. СПб., 1895. С. 3.


[Закрыть].

Тем не менее, следует отметить, что в первое десятилетие после распада СССР в сфере частноправового регулирования достаточно часто осуществлялась рецепция (заимствование) зарубежных правовых текстов и норм, что было неизбежным в условиях еще не сложившихся институтов рыночной экономики.

Судьба таких актов складывалась по-разному. Так, Закон Российской Федерации от 19.11.1992 № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», копировавший многие положения законодательства США, действовал менее 6 лет. Его заменил Федеральный закон от 08.01.1998 г., который, в свою очередь, был отменен ныне действующим Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Фактически не применялся Указ Президента РФ от 24.12.1993 № 2296 «О доверительной собственности (трасте)», воспроизводивший многие элементы института английского общего права, но не воспринятый Гражданским кодексом Российской Федерации и правоприменительной практикой.

Не сложилась судьба и проекта Торгового кодекса РФ, который был подготовлен в 1992 г. на основе Единообразного торгового кодекса США П. Д. Баренбоймом (руководитель рабочей группы), В. Ф. Яковлевым, В. В. Безбахом и автором этой книги[213]213
  Подробнее см.: Баренбойм П. Д. Торговый кодекс как ключевой элемент экономического развития России // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 29–30.


[Закрыть].

К сожалению, федеральные органы власти отказались от его принятия из опасения разрушить единство гражданско-правового регулирования в стране.

Тем не менее, в сокращенной редакции он вступил в силу в Республике Калмыкия под названием «Кодекс о торговом обороте» от 16 июля 1993 г. Этот акт действовал недолго и был отменен в сентябре 1996 г. по настоянию федеральных властей, усмотревших несоответствие его положений Гражданскому кодексу РФ. Но он, несомненно, оказал существенное влияние не только на федеральное законодательство (в частности, на Федеральный закон от 28.12.2008 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»), но и на законодательство субъектов федерации, в том числе Республики Алтай, Краснодарского края, Волгоградской области, Москвы.

В последние 20 лет какого-либо заметного заимствования зарубежного законодательства не было, за исключением отдельных сфер, таких как рынок ценных бумаг, кредитные учреждения, которые требовали единообразного правового регулирования либо были обусловлены задачами гармонизации законодательства в рамках Содружества Независимых Государств и других интеграционных объединений с участием России.

В целом востребованность в сравнительно-правовом сопровождении законодательной деятельности в последние годы существенно снизилась, что подтверждают ныне действующие регламенты Правительства Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 01.06.2004 № 260), Государственной Думы Федерального Собрания РФ (утв. Постановлением Государственной Думы от 22.01.1998 № 2134-II ГД), Совета Федерации Федерального Собрания РФ (утв. Постановлением Совета Федерации от 30.01.2002 № 33-СФ), не предусматривающие проведения каких-либо компаративистских оценок законотворческих инициатив.

Как следствие, эффективность законодательства Российской Федерации в решении экономических, социальных, демографических проблем остается крайне низкой[214]214
  Подробнее см. ниже в разделе, посвященном российскому праву.


[Закрыть], что вновь ставит в повестку дня задачу более широкого внедрения сравнительно-правового исследований в законотворческую практику.

В современном мире компаративистские исследования наиболее широко проводятся в государствах, входящих в состав интеграционных объединений, с целью гармонизации их общего правового пространства.

Инициаторами таких исследований выступают не только органы Европейского Союза и входящих в его состав государств, но и общеевропейские общественные объединения, в ряду которых наиболее заметную роль играют Европейский комитет стандартизации (CEN – Comité Européen de Normalisation), Европейский комитет электротехнической гармонизации (CENELEC–Comité Européen de Normalisation Électrotechnique), Европейский институт стандартов в сфере телекоммуникаций (European Telecommunications Standards Institute).

Основная задача этих структур – создание на основе законодательства государств-участников интеграционных объединений единых гармонизированных стандартов технического регулирования.

В состав Европейского комитета стандартизации входят национальные органы стандартизации не только всех государств Европейского Союза, но и некоторых других стран, в том числе Швейцарии, Норвегии, Турции, Исландии, Сербии, Северной Македонии, Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

Такой же состав государств представлен в Европейском комитете электротехнической гармонизации, объединяющем национальные органы электротехнической стандартизации. Кроме того, в его работе в качестве ассоциированных членов принимают участие представители 13 государств, в том числе Украины, Молдовы, Черногории.

В Европейский институт стандартов в сфере телекоммуникаций в настоящее время входят более 900 организаций из 65 государств[215]215
  Европейский институт стандартов в сфере телекоммуникаций разрабатывает около 2,5 стандартов в год. URL: https://www.etsi.org.


[Закрыть].

Широкое участие в деятельности указанных организаций представителей государств, которые не входят в состав Европейского Союза, объясняется стремлением расширить возможности экономического сотрудничества, что невозможно без гармонизации существующих стандартов технического регулирования.

Гармонизация стандартов технического регулирования воспринимается отдельными государствами Восточной Европы, в том числе Украиной и Молдовой, как одно из основных направлений правовой реформы на пути к объединенной Европе, что нередко подчеркивается в законодательстве. В подтверждение можно привести Органический закон Молдовы «О нормативных актах» от 22 декабря 2017 г., который требует, чтобы нормативные акты Республики соответствовали Конституции и международным договорам Молдовы, общепризнанным принципам и нормам международного права, а также законодательству Европейского Союза (часть 3 статьи 3).

Компаративистские исследования законодательства широко проводятся и для целей укрепления связей государств, объединенных общностью правовых традиций: общего (англосаксонского), скандинавского, латиноамериканского права.

В странах общего права такие исследования осуществляют не только аналитические службы органов власти (парламентов, правительств, высших судебных органов), но и некоторые общественные объединения. В их ряду особое место занимает Ассоциация советников по законотворчеству парламентов британского Содружества Наций (Commonwealth Association of Legislative Council), созданная с целью обмена законотворческим опытом, обсуждения проблем правового регулирования, разработки рекомендаций по их преодолению, сохранения общего правового наследия[216]216
  Подробнее см. официальный сайт Ассоциации. URL: http://www.calc.ngo.


[Закрыть].

Решение этих задач обеспечивают многочисленные конференции и периодические издания Ассоциации: Журнал «Юридические тонкости» (Loophole), и «Информационный вестник» (Newsletter). Они выходят в свет с периодичностью до пяти выпусков в год, соответственно, с 1987 г. и 1983 г. и размещаются в открытом доступе на официальном сайте Ассоциации[217]217
  URL: http://www.calc.ngo/publications.


[Закрыть].

Сравнительно-правовые исследования законодательства широко востребованы и в государствах, формирующих новые правовые системы. В отдельных странах, в том числе постсоветского пространства, проведение таких исследований является обязательным.

Так, Закон Узбекистана «О нормативно-правовых актах» от 14 декабря 2000 г. требует учитывать при подготовке нормативных актов опыт законодательного регулирования в других государствах (статья 16).

Закон Кыргызстана «О нормативных правовых актах» от 20 июля 2009 г. предусматривает возможность проведения независимой научной экспертизы проектов нормативных правовых актов силами международных организаций, зарубежных ученых и специалистов (часть 3 статьи 20).

Конституционный Закон Грузии «О нормативных правовых актах» от 22 октября 2009 г. допускает привлечение к разработке проектов нормативных правовых актов зарубежных ученых и групп специалистов и международных организаций (статья 15). Аналогичная норма установлена частью 1 статьи 18 Закона Казахстана «О правовых актах» от 6 апреля 2016 г.

Гражданский кодекс Российской Федерации, провозгласив принцип свободы договора (статья 421), не установил каких-либо ограничений в выборе применимого право как для договора в целом, так и для его отдельных частей (статья 1210).

Свободу выбора применимого права подтверждает и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации», допуская выбор применимого права другого государства даже тогда, когда все обязательства, касающиеся существа договорных отношений, связаны только с Российской Федерацией. Вместе с тем Верховный суд подчеркивает, что выбор сторонами права другого государства не препятствует применению императивных норм российского права, касающихся существенных условий договорных обязательств сторон (пункт 31).

Многие российские адвокаты видят в такой свободе выбора применимого права только преимущества. Мой же опыт свидетельствует об обратном. Крайне редко российские предприятия, организации, граждане делают такой выбор осознанно, в основном руководствуясь самими смутными представлениями о зарубежном праве, и не утруждая себя не только анализом существующих рисков, но и поиском достоверной информации о применимых законах, иных нормативных актах других государств.

Нередко сделать это сложно. Например, в интернете можно найти законодательные акты Багамских островов о трастах (доверительном управлении)[218]218
  См. на официальном правительственном сайте «Законодательство Багамских островов» URL: http://laws.bahamas.gov.bs/cms/en/legislation/laws/by-title.html?view=acts_alpha.


[Закрыть], но практически недоступны подзаконные акты административных органов и обширная прецедентная практика, развивающаяся в русле общего права. Так, на сайте Апелляционного суда Багамских островов размещены только 10 судебных актов, принятых с 2009 по 2019 г. по спорам о трастах[219]219
  См.: URL: www.courtofappeal.org.bs/judgments.php.


[Закрыть]. И тем не менее многие предприниматели и их юристы (адвокаты) до недавнего времени с упоением думали (иногда рассуждали) о преимуществах своих «багамских», иных офшорных счетов и активов… Ситуация кардинально изменилась с 2016 г., когда началась широкомасштабная кампания по раскрытию информации о бенефициарах офшорных счетов и активов[220]220
  Подробнее см.: Канашевский В. А. О раскрытии информации о бенефициарах офшорных компаний и трастов: текущее состояние и перспективы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2018. № 2.


[Закрыть].

Можно привести примеры еще более сложных, нередко безнадежных ситуаций, связанных с «шальным» выбором применимого права. В частности, речь идет о праве Лаоса, султаната Бруней, ряда других государств, законодательство которых публикуется, за редкими исключениями, только на официальных языках[221]221
  Отдельные законодательные и иные нормативные акты султаната Бруней на английском языке можно найти на официальном сайте Генерального атторнея (www.agc.gov.bn), но обновляются они крайне редко.


[Закрыть]. В таких случаях часто невозможно найти специалистов, которые способны не только разъяснить содержание права таких государств, но даже сделать перевод необходимых нормативных актов и документов.

Еще одна проблема, с которой сталкиваются российские предприятия, организации и граждане при заключении гражданско-правовых договоров, подчиненных праву другого государства, – неаутентичность текстов, составленных на русском и другом языке. Формально они имеют равную юридическую силу. Но в случаях коллизий приоритет, как правило, признается за той редакцией, которая составлена на языке применимого права.

Следует также помнить, что ответственность за подписание договоров на иностранных языках полностью ложится на тех лиц, которые скрепили их своими подписями и печатями. Дезавуировать их практически невозможно. Судебные и административные органы других государств не принимают доводы российских граждан о незнании языка, на котором составлен договор; о введении в заблуждение; о несовпадении редакций договора; иных обстоятельствах, препятствовавших уяснению его содержания.

Российским юристам поручают, нередко они сами предлагают подготовку проектов договоров по зарубежному праву. Более того, руководители некоторых российских адвокатских фирм утверждают, что они заблаговременно, в ожидании заказчиков работ, подготовили значительное число проектов договоров по праву Англии и Уэльса, праву США, Франции, ряда других государств.

Но при проверке от их «эксклюзивности» ничего не остается. В основном, это лишь копии многочисленных «модельных», «типовых», «специально разработанных», «уникальных» договоров, соглашений, меморандумов, которые легко обнаружить в интернете. Но пользоваться ими невозможно, поскольку в них нет даже тени той правовой материи, которая должна быть положена в их основу.

Во всяком случае, мне так и не довелось увидеть хотя бы один проект договора, который был разработан российскими юристами по зарубежному праву и мог бы выдержать постатейный его анализ. И дело не только в недостаточном знании предмета правового регулирования, но и в отсутствии системного представления о действии правовых норм в чужеродном правовом пространстве.

Чаще всего, ошибки допускаются в проектировании норм, которые подпадают под действие разных отраслей права, в том числе административного, банковского, процессуального и т. д.

Так, например, договоры РЕПО (Repurchase Agreements) – договоры купли-продажи ценных бумаг, предусматривающие обязательства их выкупа через определенный срок и по заранее установленной цене, регулируются в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии не только Законом о финансовых услугах и рынках (Services and Markets Act) 2000 г., но и многочисленными правилами, изданными Банком Англии, Агентством по вопросам осуществления финансовой деятельности (Financial Conduct Authority), Агентством по обеспечению пруденциального (благоразумного) ведения дел Банка Англии (Prudential Regulation Authority)[222]222
  Указанные агентства были образованы в результате ликвидации в апреле 2013 г. Агентства по вопросам финансовых услуг (Financial Services Authority).


[Закрыть].

В ряду актов, регулирующих Договоры РЕПО, следует указать Кодекс финансовых рынков Банка Англии (UK Money Markets Code)[223]223
  URL: https://www.bankofengland.co.uk/-/media/boe/files/markets/money-markets-committee/uk-money-markets-code.pdf.


[Закрыть], который не только определяет содержание терминов, но и закрепляет ряд существенных условий договоров РЕПО.

Значительное число актов, касающихся договоров РЕПО, было принято Агентством по вопросам финансовых услуг: «Общее руководство» (Handbook)[224]224
  URL: https://www.handbook.fca.org.uk/handbook.


[Закрыть] от 1 апреля 2015 г.; «Руководство по недобросовестным договорным положениям» (Unfair Contract Terms Regulatory Guide Instrument) в редакции от сентября 2019 г.[225]225
  URL: https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/UNFCOG.pdf.


[Закрыть]; «Правила, касающиеся злоупотреблений на рынке» (The Market Abuse Regulation) от 3 июля 2016 г.[226]226
  URL: https://www.fca.org.uk/markets/market-abuse/regulation.


[Закрыть]; Руководство по вопросам активов в криптовалюте» (Guidance on Cryptoassets) в редакции от 31 июля 2019 г.[227]227
  URL: https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps19–22.pdf.


[Закрыть] и др.

Разработку проектов договоров по таким сложным предметам, как договоры РЕПО, желательно поручать крупным зарубежным адвокатским фирмам, которые работают непосредственно в государстве применимого права и имеют в своем штате высококвалифицированных юристов разного юридического профиля.

Такая мера сокращает вероятность ошибок либо иных правовых рисков. Но полностью их исключить нельзя, о чем свидетельствуют многие судебные процессы о взыскании ущерба, причиненного неквалифицированными юридическими услугами, в том числе крупных транснациональных юридических и аудиторских фирм.

Поэтому лучше и, безусловно, экономнее использовать, по возможности, типовые договоры (соглашения), разработанные соответствующими административными органами либо самоуправляемыми организациями, действующими в государствах применимого права.

Так, например, при разработке проекта договора РЕПО по праву Англии и Уэльса целесообразно использовать стандартный Общий генеральный договор РЕПО (Global Master Repurchase Agreement), разработанный Международной ассоциацией рынков ценных бумаг (International Securities Association) и Ассоциацией рынка облигаций (The Bond Market Association).

Этот документ[228]228
  Редакцию 2011 г. с поправками 2017 г. см.: URL: https://www.sifma.org/wp-content/uploads/2017/08/Global-Master-Repurchase-Agreement.pdf. Редакцию 2000 г. см.: URL: https://www.sifma.org/wp-content/uploads/2017/08/GMRA_Global-Master-Repurchase-Agreement-2000-Version.pdf.


[Закрыть] подчеркивает, что подготовленные на его основе договоры регулируются и толкуются в соответствии с правом Англии и Уэльса (статья 17). При этом отметим, что их положения отражают не только указанные нормативные и рекомендательные акты, но и нормы прецедентного права Англии и Уэльса и доктринальные подходы ученых[229]229
  Отметим в этой связи, что есть иная редакции Общего генерального договора РЕПО, составленная по праву американского штата Нью-Йорк.


[Закрыть].

Еще один пример – подготовка договоров о взаимных обязательствах акционеров холдинговых компаний (HoldCo) либо обществ с ограниченной ответственностью, имеющих целевое предназначение (SPV – Special Purpose Vehicle). Такие договоры с применимым правом Англии и Уэльса следует разрабатывать на основе «Стандартной формы соглашения между акционерами», разработанной Министерством финансов Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии[230]230
  HoldCo/ SPV Shareholders’ Agreement Standard Form – October 2013 // URL: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/250190/PU1572_PF2_shareholders_agreement_p02.pdf.


[Закрыть].

Следует учитывать также, что отдельные договорные отношения могут оформляться только в той форме, которая установлена административными органами.

Так, например, оформление сделок по передаче прав оператора (субаренды) по освоению нефтяных, газовых и геотермальных ресурсов в США должно осуществляться по соответствующему договору, который разработан Бюро земельного управления Департамента внутренних дел США в августе 2018 г. и должен использоваться до 30 июня 2021 г.[231]231
  Bureau of Land Management of the US Department of the Interior. Transfer of Operating Rights (Sublease) in a Lease for Oil and Gas or Geothermal Resources // URL: https://www.blm.gov/sites/blm.gov/files/3000–003a.pdf.


[Закрыть]

Выше была отмечена важность тщательного отбора сторон, а также пространства реализации договорных отношений с учетом не только юридического статуса, финансовых возможностей компаний, но и множества других факторов, угроз и рисков (географических и природных, исторических, религиозно-духовных и идеологических, экономических и социальных, правовых, внутриполитических и геополитических, в том числе санкционных).

Не менее важно учитывать также каноны и требования стратегии и тактики ведения переговоров с целью согласования проектов договоров, их изменения, расторжения и т. д. В последние годы было опубликовано большое число руководств (учебных пособий), посвященных не только общим правилам делового общения, но и специальным, корректирующим рекомендациям, учитывающим особенности национальных, религиозно-духовных, иных традиций лиц, участвующих в переговорных процессах.

В ряду таких работ можно указать книги, раскрывающие:

Общие требования делового общения: Martin J. S. Passport to success: the essential guide to business culture and customs in America’s largest trading partners. Westport: Praeger, 2009; Solomon C. M. Managing across cultures: the seven keys to doing business with a global mindset. N.Y., 2009; Cohen R. Negotiating Across Cultures: International Communication in an Interdependent World. Washington, 2002; Джордж Р. Т. Деловая этика. В 2 т. М., СПб., 2001; Зарецкая Е. Н. Деловое общение: учебник. В 2 т. М., 2008; Карепина А. В. Искусство делового письма: законы, хитрости, инструменты. М., 2013; Квасов О. К. Этика и культура деловых отношений. Деловой протокол и этикет: учеб. пособие. М., 2006.

Особенности делового общения с представителями западноевропейских государств: Smyser W. R. How Germans Negotiate: Logical Goals, Practical Solutions. Washington, 2003; Cogan C. French Negotiating Behavior: Dealing with La Grande Nation. Washington, 2003; Петрищева О. С. Английский язык. Дополнительные материалы к курсу профессионального использования деловой лексики «Intelligent Business»: учеб. пособие в двух частях. М., 2015, 2017; Ларионова М. В. Испанский язык с элементами делового общения для начинающих: учебник для бакалавров. М., 2013.

Особенности делового общения с представителями восточных государств: Этикет народов Востока: нормативная традиция, ритуал, обычаи: сборник статей / под ред. Л. С. Васильева. М., 2011; Романова Н. П. Деловой этикет на Востоке. Настольная книга бизнесмена: учеб. пособие. М., 2005; Политическая культура и деловая этика стран Востока. М., 2006; в том числе:

в исламском контексте: Богучарский Е. М. Мусульманский этикет. М., 2010; Ингхэм Б. Арабские страны: обычаи и этикет. М., 2009; Сканави А. А. Бизнес-этикет в арабских странах. М., 2013;

с китайской спецификой: Мэйсон К. Китай: обычаи и этикет. М., 2009; Все о бизнесе в Китае / под ред. Ю. Воронова. СПб., 2008; Solomon R. H. Chinese negotiating behavior: pursuing interests through «old friends». Washington, 2001;

в японском культурно-правовом измерении: Blaker M. Case Studies in Japanese Negotiating Behavior. Washington, 2002; Гуревич Т. М. Японский язык: стратегия и тактика делового общения: лингвокультурологическое учеб. пособие. М., 2016 и др[232]232
  Подробнее см. библиографический указатель, подготовленный Научной библиотекой МГИМО МИД России им. И. Г. Тюлина: Дипломатическое и деловое общение: библиографический указатель. М., 2018.


[Закрыть].

Необходимость таких знаний очевидна. И, тем не менее, даже их освоение не всегда гарантирует успех переговоров, поскольку их судьба зависит от разных факторов, которые сложно, нередко невозможно предугадать.

В подтверждение приведу лишь несколько историй, в которых мне пришлось стать невольным свидетелем.

Одна из них произошла на российско-южнокорейском инвестиционном форуме, проведенном в Москве на рубеже первых двух десятилетий нового века Министерством экономического развития РФ.

До начала форума один из представителей корейской делегации с упоением рассказывал мне о подготовленных административными органами и коммерческими структурами Южной Кореи инвестиционных проектах. Но публично они так и не были озвучены. И виной тому стало выступление на пленарном заседании одной из очаровательных представительниц Министерства экономического развития России, которая предложила корейской стороне брать пример с немецких компаний в вопросе реализации совместных проектов. Сказанное было воспринято как оскорбление, обратив в «пыль» совместные инвестиционные проекты России и Южной Кореи.

Еще один памятный эпизод произошел в Париже в 2010 г. на Российско-французском форуме лидеров бизнеса. После выступления Президента Российской Федерации Д. А. Медведева участники форума – представители крупных транснациональных корпораций, находившиеся в зале, оснащенном видеомониторами, живо обсуждали перспективы развития экономического сотрудничества с Россией. Но этот обмен мнениями прервало выступление одного из заместителей Председателя Правительства России, точнее швейцарские часы, сверкавшие на его руке. Аудитория зала определила их стоимость безошибочно и тут же вынесла вердикт: инвестиции нецелесообразны, пока существуют риск их конвертации в элитные часы высокопоставленных российских чиновников.

Конечно, такую реакцию можно объяснить тем фактом, что форум проводился на фоне беспрецедентных санкций (около 1,6 млрд долларов США), наложенных на компанию «Сименс» судами и административными органами США, Германии, Канады за подкуп должностных лиц ряда государств Азии и Африки. Но от этого России легче не стало.

Завершая эту тему, необходимо отметить, что успех переговоров – это лишь один из шагов в реализации инвестиционных, коммерческих, иных проектов. Необходимо качественное их исполнение, в том числе российскими организациями, на согласованных сторонами условиях. Но с каждым годом положение дел становится все хуже. И виной тому не только санкции, но и оскудение производственных, финансовых, интеллектуальных ресурсов России, что ведет к стремительному падению ее инвестиционной привлекательности, расторжению многих ранее заключенных контрактов, изоляции страны в мировом экономическом пространстве.