Текст книги "Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1"

Суть приказа сертиорари (writ of certiorari) состоит в требовании о передаче дела из нижестоящего суда общей или специализированной юрисдикции в вышестоящий суд. В отдельных странах приказ сертиорари может использоваться и в иных случаях, не связанных с разрешением споров. Так, в американских штатах Ню-Джерси и Айова он применяется в рамках судебного надзора за соблюдением процедур письменного делопроизводства в независимых агентствах и иных государственных органах.

Следующая основная форма судебных приказов – приказ мандамус (writ of mandamus), обязывающий должностное лицо выполнить то или иное действие. В сферу действия этого приказа, в частности, попадает отказ органов исполнительной власти провести слушания и вынести решение по делу, выдать лицензию, принять на работу или восстановить в должности, издать иные необходимые распоряжения. В отличие от сертиорари рассмотрение дела, истребованного по приказу мандамус, не основывается на тех протоколах, которые поступают в суд из органов исполнительной власти. Суд вправе провести собственное расследование и принять к производству иные свидетельские показания и документы. Предметом рассмотрения в этом случае становится правомерность отказа от выполнения обязанностей, установленных конституцией или законом.

Достаточно широко применяются запретительные приказы (writ of prohibition), которые обязывают физические и юридические лица, в том числе должностных лиц и административные органы, прекратить какие-либо действия. Как правило, основанием к его изданию является отсутствие правомочия органа управления решать тот или иной вопрос.

Приказ кво варранто (writ of quo warranto) используется для надзора за правомерностью занятия должности в органах исполнительной власти.

Приказ хабеас корпус (writ of habeas corpus) применяется для освобождения из-под стражи лиц, задержанных или арестованных в нарушение требований закона. Этот приказ используется также в ряде других случаев, в частности для надзора за депортацией иностранцев либо недопущением их въезда на территорию государства, за принудительным лечением лиц с отклонением психики либо за соблюдением порядка условно-досрочного освобождения лиц, приговоренных к лишению свободы.

Приказ инджанкшн (writ of injunction) издается судами, если отсутствуют иные средства для предотвращения угрозы причинения неустранимого ущерба правам и интересам истца.

Приказ процеденто (writ of procedento) обязывает административные агентства или нижестоящие суды безотлагательно разобрать дело, которое находится на их рассмотрении.

Деклараторные приказы (declaratory writ) используются для признания юридических фактов, включая правовой статус физического или юридического лица, отвергаемый органами исполнительной власти.

Закрепляющий приказ (writ of attachment) позволяет в качестве обеспечительных мер осуществлять аресты лица либо отдельных объектов частной собственности.

В странах общего права существует множество других судебных приказов, в том числе о запрете выезда из страны (writ of ne exeat); об аукционной распродаже имущества должника (writ of fieri facias); о выборочном изъятии собственности как обеспечения исковых требований (writ of elegit); об изъятии предметов, нарушающих права других лиц, в частности прав интеллектуальной собственности (writ of impoundment); о защите предметов и документов (protective writ) и т. д.

Многие судебные приказы, присущие общему праву, применяются в большей части бывших британских колоний, в том числе в Индии, Пакистане, ЮАР, хотя после обретения независимости они развиваются в основном в русле других правовых традиций.

Значительный интерес представляют также судебные приказы ампаро (recurso de amparo), которые были спроектированы Конституцией Мексики в 1857 г. с целью создания дополнительных средств судебной защиты, помимо действовавших в то время аналогов судебных приказов habeas corpus и habeas data, которые обеспечивали неприкосновенность личности и информации.

Но в отличие от судебных приказов, воспринятых из общего права, ампаро должно было служить иной цели – скорейшему восстановлению прав и свобод, нарушенных действиями (бездействием) не только органов публичной власти и должностных лиц, но и частных лиц.

В настоящее время судебные приказы ампаро как средство обеспечения эффективного доступа к правосудию (recurso de amparo, juicio de amparo, acción de tutela, mandato de segurança и др.), действуют практически во всех латиноамериканских государствах, что во многом стало возможным благодаря включению в Американскую конвенцию о правах человека 1969 г. следующих положений, определяющих их содержание:

«1. Каждый имеет право на прямое и быстрое обращение или любое другое действенное обращение в компетентные суды за защитой нарушенных основных прав, признанных Конституцией или законами государства, или настоящей Конвенцией, даже если такое нарушение могло быть совершено лицами, действующими в своем официальном качестве.

2. Государства-участники обязуются:

а) гарантировать, чтобы любое лицо, требующее таких средств судебной защиты, имело на это право, установленное компетентными властями, предусмотренное правовой системой государства;

b) развивать возможности юридической защиты;

с) гарантировать проведение в жизнь компетентными властями предоставленных средств защиты» (статья 25)[162]162
  URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39605365#pos=3;-247.


[Закрыть].

В основном судебные приказы ампаро используются, когда исчерпаны либо отсутствуют иные средства правовой защиты, когда нарушения прав и свобод являются существенными и явно противоречат принципам и нормам права, когда существует потребность в незамедлительном восстановлении прав и свобод.

Судебные приказы ампаро различаются по пределам действия

и объектам защиты. В Бразилии приказы ампаро (Mandato de Segurança) ограничены защитой прав и свобод, закрепленных непосредственно в Конституции. В Колумбии такие приказы (Tutelo action) защищают только основные права и свободы. В Аргентине, Перу, Доминиканской Республике действие приказов ампаро практически не ограничено, охватывая права и свободы, установленные в конституциях, законодательных и административных актах, международных договорах.

Так, Конституция Аргентины 1994 г. закрепляет следующие нормы, определяющие пределы действия приказов ампаро:

«Любое лицо вправе подать иск о применении беспрепятственно и в короткие сроки процедуры ампаро (acción expedita y rápida de amparo), если не существует другого средства правовой защиты против любого действия либо бездействия со стороны органов государственной власти или частных лиц, которыми действительно и явно может быть нанесен ущерб, ущемлены, нарушены права и гарантии, предусмотренные настоящей Конституцией, международным договором или законом; и если такие действия или бездействие являются явно самоуправством или нарушением закона. При рассмотрении дела судья вправе объявить неконституционной норму, на которой основывается противоправное действие или бездействие.

Такие процедуры, осуществляемые в ускоренном порядке в целях защиты от любой формы дискриминации, а также прав, связанных с защитой окружающей среды, конкуренцией, правами потребителей, а также коллективными правами, могут инициировать: лицо, в отношении которого допущены нарушения; защитник народа; общественные объединения, которые созданы в целях защиты прав и зарегистрированы в соответствии с законом, определяющим порядок и условия их создания и деятельности.

Любое лицо может подать иск об ампаро, чтобы получить информацию о состоянии и предназначении своих персональных данных, которые содержатся в государственных или частных архивах документов и базах данных, используемых для предоставления информации; а в случае искажений или дискриминации – чтобы потребовать исключения, исправления или обеспечения конфиденциальности такой информации. Не подлежат раскрытию источники информации журналистов.

Когда нарушено, ограничено, или существует угроза нарушения права на свободу и личную неприкосновенность, когда происходит незаконное ухудшение условий содержания под стражей, насильственное исчезновение людей, лица, в отношении которых допущены такие нарушения, либо третьи лица в их интересах могут подать ходатайство об издании приказа habeas corpus, и судья в этом случае должен незамедлительно вынести такое решение даже в условиях чрезвычайного положения» (статья 43)[163]163
  Цит. с существенной правкой по: Конституции государств Америки. Т. 3. М., 2006. С. 23.


[Закрыть].

Ходатайства физических и юридических лиц о применении судебных приказов ампаро принимаются без взимания какой-либо платы либо за незначительную сумму. В Мексике и Эквадоре сроки подачи таких ходатайств не ограничиваются. В других латиноамериканских государствах такое право может быть осуществлено только в установленные законом сроки, например, в течение 60 дней (Парагвай, Перу), 6 месяцев (Боливия и Венесуэла) и т. д.

Широкая палитра судебных обеспечительных приказов установлена законодательством европейских государств романо-германской традиции права, что можно показать на примере обеспечительных мер по защите прав интеллектуальной собственности в Германии.

Законодательство Германии предоставляет правообладателям широкие возможности по контролю за соблюдением принадлежащих им интеллектуальных прав. В целях подготовки судебных дел они могут ходатайствовать перед судом о предоставлении им права инспектировать товары и требовать предоставления соответствующей документации, в том числе контрактной, финансовой, технической. Это право закрепляют статья 140с Закона «О патентах», статья 24 Закона «О промышленных образцах», статья 19a Закона «О товарных знаках», статья 101a Закона «Об авторском праве», статья 37а Закона «О защите разнообразия растительного мира», статья 9 Закона «О полупроводниках» и т. д.

Суд издает приказы об истребовании таких документов, если есть «достаточная степень вероятности» в нарушении интеллектуальных прав. Чтобы обеспечить соблюдение коммерческих тайн ответчиков, суд может применить так называемую «дюссельдорфскую процедуру» (впервые была применена судом Дюссельдорфа), согласно которой инспектирование документации осуществляет назначенный судом эксперт, который дает присягу не разглашать полученные им данные. В случае отказа в предоставлении документации, она изымается полицией по приказу суда, а виновные лица подвергаются штрафам.

Законом предусмотрена возможность истребования предметов и документов (о происхождении товаров, дистрибьютерской сети, количестве товаров, их стоимости и т. д.) не только у ответчиков, но и третьих лиц.

Правообладатели наделены правом потребовать применения досудебных обеспечительных мер, гарантирующих компенсацию причиненного им ущерба. С этой целью по приказу судьи может быть наложен арест на движимое и недвижимое имущество, заморожены банковские счета, произведены изъятия ценностей либо предметов, нарушающих интеллектуальные права.

Кроме того, по заявлению правообладателя, допускается уничтожение устройств, материалов, предметов, которые служат для изготовления продукции с нарушением интеллектуальных прав (печатающие или копировальные устройства, платы СD-дисков и т. д.), при этом должен учитываться принцип пропорциональности, не допускающий уничтожения предметов при незначительных или частичных нарушениях прав интеллектуальной собственности (например, если в сборнике литературных работ нарушения авторских прав допущены в отношении одного или иного незначительного числа произведений).

Правообладатели могут также потребовать отзыва продукции, нарушающей права интеллектуальной собственности, из сетей оптовой и мелкой торговли до их продажи (предоставления) конечным покупателям или потребителям.

Суд может также издать приказ о запрещении либо приостановлении определенных действий, согласно нормам статьи 139 Закона О «Патентах», статьи 24 Закона «О промышленных образцах», статьи 135 Закона «О товарных знаках», статьи 97 Закона «Об авторском праве», статьи 37а Закона «О защите разнообразия растительного мира», статьи 9 Закона «О полупроводниках» и т. д.

Широкий набор обеспечительных мер установлен законодательством других государств романо-германской традиции права. В частности, законодательство Франции в целях защиты прав интеллектуальной собственности регламентирует случаи использования досудебных обеспечительных мер, включая изъятие и арест копий произведений, иных объектов, нарушающих авторские права; приостановление их производства; арест денежных средств, полученных при их реализации; прекращение распространения таких копий и объектов в открытом интернет-доступе. Указанные меры могут быть введены решением комиссара полиции, а в его отсутствие судом по ходатайству автора произведения или иного правообладателя (статьи L332-1–L332-4; L333-1–L333-4 Кодекса интеллектуальной собственности).

* * *

В заключение этой темы следует сказать, что для успешной защиты прав и интересов физических и юридических лиц в зарубежных судах необходимо искусное сочетание всех предусмотренных законодательством процессуальных и обеспечительных средств. Но такое происходит редко.

Одним из немногих исключений из общей удручающей практики стала защита интересов ЗАО «Росинка»[164]164
  Коттеджный поселок в Красногорском районе Подмосковья, стоимость которого оценивается от 300 до 400 миллионов долларов США.


[Закрыть] в Окружном суде Никосии и Верховном суде Кипра, где российскому адвокату И. Ю. Жигачеву удалось добиться не только возвращения законным владельцам 85 % акций ЗАО «Росинка», но и привлечения к уголовной ответственности киприотских адвокатов, мошеннически присвоивших указанные акции, а заодно и бывшего заместителя Генерального прокурора Кипра, обвиненного по этому делу в получении взятки[165]165
  Подробнее см.: Замгенпрокурора Кипра судят за «Росинку» // Коммерсант. 2015. № 105. 18 июня.


[Закрыть]. В Верховном суде в поддержку заместителя Генерального прокурора выступил Президент Республики Кипр, но даже его вмешательство не изменило ход судебного дела…[166]166
  Former Deputy Attorney-General Erotokritou Found Guilty of Corruption // URL: https://www.cyprusnewsreport.com/2017/02/former-deputy-attorney-general-erotokritou-found-guilty-corruption.


[Закрыть]

Глава пятая
Освоение механизмов внесудебных форм правовой защиты

Великий Конфуций однажды сказал: «Я не хуже других разбираю тяжбы, но лучше бы их вовсе не стало»[167]167
  Лунь Юй. XII, 13 // Конфуций. Уроки мудрости. М., 2000.


[Закрыть].

В этом признании отражены не только его знания и опыт судейской деятельности (в 500 г. до нашей эры он был назначен главой судебного ведомства царства Лу), но и глубокое проникновение в суть конфликтов и противоречий, раздиравших общество того времени.

Поэтому в составленной им «Книге перемен» раздел «сун» (в переводе с китайского – «суд» или «тяжба») предупреждает: «обладателю правды – препятствие»[168]168
  Книга перемен. Второй слой основного текста. 5 // Конфуций. Уроки мудрости. М., 1998. С. 609.


[Закрыть].

Из этой формулы последователи Конфуция делали следующий вывод: только «не одолевший себя идет на суд»[169]169
  Шуцкий Ю. К. Чжоуская Книга перемен // Конфуций. Уроки мудрости. М., 1998. С. 683.


[Закрыть].

В его учении главным было другое. «Если ты хочешь твердо стоять на ногах, – говорил он, – то сделай, чтобы и другой крепко стоял на ногах. Если ты сам хочешь, чтобы твои дела шли хорошо, то сделай, чтобы и у другого они шли хорошо»[170]170
  Лунь Юй. VI, 30 // Конфуций. Уроки мудрости. М., 2000; Конфуцианское четверокнижие («Сы Шу»). М., 2004.


[Закрыть].

Такое восприятие жизни исключало многие присущие для судебной практики явления: признание одного – виновным, другого – безвинным; неравенство сторон в судебном процессе; чрезмерность наказаний; судебные ошибки, лишавшие жизни, имущества и надежды на будущее; отказ от достижения главной цели – всеобщего блага на пути (дао) к гармонии общественной жизни.

Развивая эти идеи, великий трактат конфуцианского Четверокнижия – «Чжун юн» («Следование середине»), составленный, как утверждает источники, внуком Конфуция Кун цзы (483–402 гг. до нашей эры) утверждал, что «всепроникающее Дао Поднебесной» – это гармония[171]171
  Чжун Юн. Чжан 1 // Указ. соч. М., 2004. С. 137.


[Закрыть]. Следовательно, необходимо стремиться к достижению гармонии в государственном управлении, организации местных общин, семейной жизни и в повседневных отношениях между людьми.

Поэтому конфуцианцы стремились, по возможности, к исключению судебных споров и тяжб, используя другие, основанные на традициях и законах средства, неуклонно соблюдая следующий завет Учителя:

«Нельзя смотреть на то, что не соответствует Правилам; нельзя слушать то, что не соответствует Правилам; нельзя говорить то, что не соответствует Правилам; нельзя делать то, что не соответствует Правилам»[172]172
  Лунь Юй. XII, 1.


[Закрыть].

Обращение в суд допускалось лишь как крайняя мера.

По такому же пути (дао) должны следовать и современные юристы, инициируя судебные дела только после исчерпания других правовых средств защиты и полностью исключая использование средств, противоречащих праву.

Такой путь (дао) исключает неизбежные в большей части судебных процессов правовые, финансовые, репутационные риски, возникающие в результате встречных исковых требований; выявления обстоятельств, свидетельствующих не в пользу, а против заявителя; углубления конфликта между сторонами; существенных и постоянно возрастающих трат на правовую помощь в судах и т. д.

Впрочем, еще большими издержками чреваты противоправные действия, что хорошо иллюстрирует история нашего соотечественника и владельца футбольного клуба «Монако» Д. Рыболовлева. В ноябре 2018 г. ему были предъявлены обвинения в попытке подкупа бывшего министра юстиции Монако, а также ряда других должностных лиц, с помощью которых он пытался добиться привлечения к ответственности его бывшего советника и арт-дилера Ива Бувье за мошеннические действия при покупке произведений искусства по завышенным ценам[173]173
  URL: https://www.lemonde.fr/police-justice/article/2018/11/07/dmitri-rybolovlev-president-de-l-as-monaco-inculpe-dans-une-affaire-d-escroquerie_5380238_1653578.html; URL: https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-11-06/russian-billionaire-rybolovlev-questioned-by-police-in-monaco.


[Закрыть].

В частности, Д. Рыболовлев обвинял Ива Бовье в том, что он по его совету приобрел в 2008 г. картину Поля Гогена «Дом» за 85 млн долларов США, но которую через 9 лет (в 2017 г.) удалось перепродать на аукционе Christie’s только за 25 млн долларов США. К таким же значительным убыткам привели и многие другие рекомендации Ива Бовье: картина Пабло Пикассо «Флейтист и обнаженная женщина», приобретенная в 2010 г. за 35 млн долларов США, была продана на том же аукционе Christie’s за 5,7 млн долларов США; картину Поля Гогена «Отахи одна», купленную за 120 млн долларов США, удалось перепродать примерно за 50 млн долларов США; скульптура Огюста Родена «Вечная весна», стоившая 48,1 млн долларов США, была перепродана за 20,4 млн долларов США.

В общей сложности, при посредничестве И. Бувье Д. Рыболовлев приобрел 38 произведений искусства. Общая сумма переплаченных денежных средств составила, по его оценкам, более 1 млрд долларов США[174]174
  Подробнее см.: Пикассо и Гоген: на каких произведениях искусства Рыболовлев терял деньги // URL: https://www.rbc.ru/photoreport/07/11/2018/5be2ca059a794702556b4131.


[Закрыть]. Судить будут не только И. Бувье, но и самого Д. Рыболовлева…

Минимизация рисков судебных тяжб

Первоочередная задача правоведа – найти такие решения, которые исключают либо минимизируют риски судебных тяжб.

Одно из решений – погружение в зарубежную правовую материю и углубленное ее изучение. Но такие многодневные изыскания, влекущие существенные затраты для заказчиков подобных работ, не дают искомых результатов в сложных для восприятия вопросах налогового, технического, некоторых других сфер регулирования. Не помогает и обращение к юристам, адвокатским и аудиторским фирмам соответствующих зарубежных государств. Как показывает практика, они нередко также «страшно далеки» от зарубежной правоприменительной практики, как и российские юристы, и не в состоянии выявить либо спрогнозировать все существующие риски.

В таких ситуациях наиболее верным решением будет обращение к соответствующим консалтинговым службам административных органов зарубежных государств, которые специализируются на оказании содействия гражданам, индивидуальным предпринимателям, малому и среднему бизнесу, а также иностранным инвесторам в решении стоящих перед ними проблем. Такое содействие консалтинговых служб оказывается, как правило, на безвозмездной основе, и практически полностью исключает риски судебных тяжб не только потому, что они дают официальные ответы, скрепленные печатями и подписями ответственных лиц, но и потому, что их готовят профессионалы, а не высокооплачиваемые дилетанты.

В некоторых государствах такие консалтинговые службы созданы в структурах налоговых органов.

Например, в Службе внутренних сборов США (Internal Revenue Service) сформировано несколько специализированных подразделений, оказывающих консалтинговые услуги по вопросам налоговых и иных сборов для индивидуальных налогоплательщиков, частных предпринимателей, предприятий малого бизнеса, стоимость активов которых не превышает 10 млн долларов США. На официальном сайте Службы внутренних сборов даны не только контактные данные центральных и региональных офисов таких специализированных подразделений, но и достаточно подробная информация по вопросам налогового регулирования для указанных категорий лиц на 20 языках, в том числе на английском, испанском, китайском, японском, вьетнамском и русском[175]175
  URL: https://www.irs.gov.


[Закрыть].

Во многих государствах созданы специализированные органы содействия предпринимательской деятельности, обращение к которым исключает либо существенно снижает риски судебных тяжб, связанных с регистрацией коммерческих структур, получением лицензий, осуществлением инвестиционных проектов.

Например, в Италии в структуре Министерства экономики с 1999 г. действует Национальное агентство по вопросам привлечения инвестиций и развития предпринимательства (Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa).

В Австралии учреждена Служба информации по вопросам лицензирования бизнеса (Australian Business Licence and Information Service), которая обеспечивает получение лицензий, разрешений, согласований на всех уровнях управления – национальном, региональном (отдельных штатов) и местном.

В ряде государств созданы административные органы, призванные, как Греческое агентство инвестиций ELKE, оказывать содействие привлечению иностранных инвестиций. В Мексике такие функции осуществляют торгово-промышленные палаты, в том числе города Мехико.

Широкое распространение получили механизмы содействия инновационным и социально-значимым проектам, а также предприятиям малого и среднего бизнеса.

Например, во Франции такие задачи возложены на региональные центры инноваций и передачи технологий (Centres Régionaux d’Innovation et de Transfert de Technologie), которые обеспечивают связь между научными и образовательными учреждениями, исследовательскими центрами и лабораториями, с одной стороны, и предпринимательскими структурами, с другой. В решении этих задач содействуют правительственные учреждения и их региональные подразделения, в том числе Национальное агентство исследований, Национальная ассоциация технических исследований, Агентство по вопросам окружающей среды и энергетики, Агентство по распространению технологической информации, деятельность которых координирует Министерство высшего образования и исследований.

Кроме того, на местах инновационную политику осуществляют центры совершенства (excellence), многочисленные подразделения Института Карно (Institut Carnot), а также государственные и частные научные и образовательные центры.

Иная модель сформирована в Великобритании, где функции содействия инновационному развитию возложены на Министерство бизнеса, энергетики и стратегии промышленного развития (Department for Business, Energy and Industrial Strategy).

Такой же централизованный механизм создан в Ирландии, где задачи содействия инновационному развитию возложены на Министерство бизнеса, предпринимательства и инноваций (Department of Business, Enterprise and Innovation), в рамках которого действует специализированное Управление по инвестициям и развитию (The Investment and Development Division).

В ряде государств создана трехуровневая система содействия экономическому развитию. В частности, в Швеции она включает национальное Агентство инвестиций, региональные и городские органы. Таким же образом она построена в Испании.

Обращение к таким органам нередко исключает судебные тяжбы либо усиливает позиции в судебных процессах, поскольку они совершают от имени коммерческих и иных структур определенные юридические действия, разделяя либо полностью принимая на себя бремя ответственности за их последствия.

Претензионный порядок

В большей части зарубежных государств законодательство не предусматривает обязательный претензионный порядок урегулирования гражданских и торговых правовых споров. Так, в США, Соединенном Королевстве, Австралии, Канаде стороны таких споров могут вести переговоры между собой по поводу возникших разногласий, но они не ограничены в праве обратиться в любое время с соответствующими исковыми требованиями в суд. Необходимые переговоры сторон проводятся на предварительной судебной конференции (pretrial conference) в присутствии судьи. И, если не удается добиться примирения сторон, судья переходит к следующей стадии, устанавливая отстаиваемые ими правовые позиции, определяя круг требуемых свидетелей, предлагая представить ходатайства, необходимые для рассмотрения спора.

В целом статистика показывает достаточно высокую эффективность такого порядка разрешения споров. Так, в США на предварительных судебных конференциях по делам о причинении увечий стороны соглашаются на примирение примерно в 95 % случаев[176]176
  Данные приводятся по электронной версии одного из наиболее авторитетных Словарей права Блэка – Black’s Law Dictionary Free Online. Подробнее см.: URL: https:// thelawdictionary.org/article/pre-trial-settlement-percentage-statistics-on-personal-injury-settlements.


[Закрыть]. По другим категориям дел указанная пропорция варьируется, но незначительно, что подтверждают статистические данные по рассмотрению гражданских дел в судах американского штата Коннектикут, где с 1 июля 2017 г. по 30 июня 2018 г. из 54 874 исковых заявлений были переданы в другие суды 1616 дел и рассмотрены по существу 2172 дела[177]177
  URL: https://www.jud.ct.gov/statistics/civil/CaseDoc_1718.pdf.


[Закрыть].

В Российской Федерации и во многих других постсоциалистических государствах судебному рассмотрению гражданско-правовых споров предшествует претензионный порядок урегулирования споров, если иное не установлено законом или договором. Какой-либо достоверной статистики по этому вопросу нет. Но, судя по тому, что сфера обязательного претензионного порядка постоянно сокращается, в том числе в Российской Федерации[178]178
  См., в частности: Федеральный закон от 01.07.2017 № 147-ФЗ.


[Закрыть], Болгарии, Литве, можно сделать вывод о недостаточной его эффективности.

Обращение в арбитражный (третейский) суд

За прошедшие шесть десятилетий после вступления в силу Нью-Йоркской конвенции 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» практика разрешения споров в международных и внутригосударственных, в том числе в ведомственных и иных арбитражных (третейских) судах, приобрела широкое распространение, что дает основание для многих исследователей воспринимать ее, как одну из самых значительных альтернативных форм рассмотрения споров.

В подтверждение можно привести статистические данные по арбитражным (третейским) судам, которые действуют в сфере, подконтрольной Агентству США по регулированию финансового сектора экономики (Financial Industry Regulatory Authority). В 2020 г. ими было рассмотрено 3564 дела, что примерно на 11 % меньше, чем в 2019 г. (4011 дел)[179]179
  URL: https://www.finra.org/arbitration-and-mediation/dispute-resolution-statistics.


[Закрыть].

Стремительному развитию арбитражного (третейского) судопроизводства способствовали более широкие возможности сторон в выборе органа разрешения споров (forum selection) и отборе арбитров; в упрощении процедур арбитражных (третейских) судов; в сокращении, в сравнении с традиционными судами, времени рассмотрения дел, денежных и иных расходов.

И, тем не менее, все чаще появляются тревожные сигналы, свидетельствующие о дефектах такой формы разрешения споров. Арбитражные (третейские) суды практически повсеместно проявляют «благоприятствующий уклон» в пользу крупных коммерческих структур, а не потребителей товаров и услуг; допускают дискриминационные подходы в зависимости от «страны происхождения» участников спора; совершают ошибки в оценках фактических обстоятельств и правовых норм, подлежащих применению при рассмотрении споров.

Преодолеть такие дефекты сложно. Поэтому нередко законодатели и административные регулирующие органы принимают акты, ограничивающие сферы арбитражного (третейского) судопроизводства.

В частности, в Миссури, Вашингтоне, некоторых других штатах введен запрет на включение в договоры страхования арбитражных оговорок, поскольку практически все споры о страховых случаях разрешаются в пользу страховых компаний.

В отдельных штатах, в том числе в Луизиане, запрещено включать арбитражные оговорки в трудовые контракты и договоры найма рабочей силы, поскольку арбитражные решения выносятся, как правило, в пользу работодателей.

10 июня 2017 г. Агентство США по защите потребителей финансовых услуг (Consumer Financial Protection Bureau) издало приказ о запрещении финансовым компаниям включать в арбитражные оговорки положения, не допускающие подачу коллективных исков. Но через несколько месяцев Конгресс США принял совместную резолюцию, которая отменила указанное ограничение[180]180
  Совместная резолюция была подписана Президентом США 1 ноября 2017 г. Исполняя ее требование, Агентство издало 22 ноября 2017 г. Приказ об отмене указанного правила. Подробнее см.: URL: https://www.federalregister.gov/documents/2017/11/22/2017–25324/arbitration-agreements.


[Закрыть].

Многие государства устанавливают более жесткие ограничения арбитражных оговорок.

Так, Закон Соединенного Королевства «О правах потребителей» 2015 г. не допускает такие «несправедливые» (unfair) условия договоров, которые обязывают потребителей обращаться для разрешения споров исключительно к арбитражному судопроизводству, если это не требуется в соответствии с законом (пункт «а» статьи 20 части 2 приложения № 2 к Закону)[181]181
  URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/schedule/2/enacted.


[Закрыть].

Аналогичные положения установлены в законодательстве многих других государств Европы, в том числе во французском Кодексе регулирования сферы потребления, который не позволяет принуждать потребителей товаров и услуг к арбитражному (третейскому) судопроизводству, если это не предусмотрено нормативными правовыми актами, либо ограничивать их в праве обжаловать принятые в таком порядке решения (статья R212-2)[182]182
  URL: https://www.legifrance.gouv.fr/telecharger_pdf.do?cidTexte=LEGITEXT0000
  06069565.


[Закрыть].

Все чаще звучат призывы и к отказу от международных арбитражных (третейских) судов.

Так, Китай не признает право Постоянной палаты третейского суда (Permanent Court of Arbitration)[183]183
  Постоянная палата третейского суда – старейший международный суд, заседающий в Гааге.


[Закрыть] рассматривать территориальные претензии Филиппин и Вьетнама на острова в Южно-Китайском море, полагая, что такие вопросы должны быть урегулированы посредством переговоров между государствами, а не третейским судом, действующим в порядке, предусмотренном Конвенцией ООН по международному морскому праву. Обосновывая свою позицию, Китай обвиняет арбитров в предвзятом отношении к Китаю[184]184
  См. обзор арбитражного дела по иску Филиппин на официальном сайте Постоянной Палаты Третейского Суда. URL: https://pca-cpa.org/en/cases/7.


[Закрыть], а когда 12 июня 2016 г. по одному из таких дел было вынесено решение в пользу Филиппин, пригрозил начать военные действия, если кто-либо попробует его исполнить.

Ранее я упоминал о решении России выйти из Энергетической хартии, чтобы исключить юрисдикцию Постоянной палаты третейского суда по спорам об исполнении обязательств, установленных Хартией.

Можно привести много других примеров негативной реакции на решения международных и внутригосударственных арбитражных (третейских) судов, что в контексте задач прикладного сравнительного правоведения только подчеркивает необходимость более глубокого изучения порядка ведения дел в таких судах, (третейских) судах, а также возможностей оспаривания принятых ими решений.

Например, Закон Соединенного Королевства «Об арбитраже» 1996 г. и судебная прецедентная практика допускают возможность оспаривания в судах общей юрисдикции процессуальных действий арбитражных трибуналов, в том числе Лондонского международного арбитражного суда, в случае нарушения следующих требований: